CDM交易中的法律風險及控制措施

本文結合CDM項目的特點，對賣方在簽訂ERPA時經常遇到的一些法律風險，如核證減排量(Certitied Emission Reduction，CER)的定價方式、交易方式、成本稅費分擔、買／賣優先權條款、合同條款生效條件、賣方對CER所有權的保證、合同文本語言選擇以及糾紛解決機制等問題進行分析，希望能對國內賣方規避ERPA合同法律風險有所幫助。

一、CER定價方式

總體來說，CER有三種定價方式，一種是固定價格，即直接約定交付每單位CER，買方應支付的價款；第二種是浮動定價方式，即按每次買方付款時的碳交易市場現貨價為基準計算單價；第三種是固定價款加浮動定價方式，即約定每次買方付款時，在預先約定的每單位CER固定價格基礎上，再結合現貨價的百分比計算單價。在約定浮動價格時，賣方可以同時和買方約定CER單價的下限和上限。 選擇何種定價方式，主要取決于對未來碳交易市場的預期，如果賣方對未來碳交易市場看漲，則可以選擇浮動定價方式，反之，則可以通過固定價格的方式鎖定交易價格。

在價格約定上，賣方還必須注意的是，我國對于CER單價實行政府指導價制度，即由國家發改委對CER交易單價確定一個最低指導價，如果合同中約定的交易單價低于政府當期指導價，則很難通過國家發改委的項目審批。因此，如果買賣雙方約定固定價格，則該價格應高于指導價，如果約定的是浮動價格，建議同時約定浮動價格不能低于政府指導價。

二、CER交易方式

國內賣方在同買方對CER交易方式有關條款進行談判時，應注意的問題包括：如何約定賣方每期交付CER的數量、每期交付CER的時間以及交貨和付款的方式。

賣方每期交付的CER數量可以通過兩種方式確定：一種是直接約定具體數量。如約定賣方每期應交付的二氧化碳當量為x噸；第二種是通過計算賣方全部減排量的百分比來確定，同時約定一個賣方保證的最低交付限量。例如約定賣方每期應將所產生CER總量的x％(且不少于y噸)交付買方。

在第一種約定方式下，賣方能更準確地估測項目收益，但一旦發生減產，則可能會產生不能足額交付的風險。第二種約定由于是根據實際產生的減排量計算，賣方在交付減排量上違約的可能性相對較小，但項目收益難以預測。如果賣方對實施CDM項目實際產生的減排量難以確定，不妨與買方協商約定浮動計算方式。

在交貨時間問題的約定上，國內賣方應注意：雙方約定的交貨時間應在上一年度核證減排量全部經核實之后。原因是，一般情況下，ERPA都是按年度結算付款，如果上一年度年末的核證減排量來不及核實，則該部分減排量不能作為經核證的減排量支付，那么賣方可能會面臨無法足額交付的違約風險。

CER交易的交貨和付款，是指賣方將其獲得的CER轉至買方賬戶，同時買方將約定價款轉至賣方賬戶。如果賣方對買方的商業信譽存疑并且買方沒有提供信用證擔保，那么賣方可以同買方約定以托管代理的方式交貨付款。即由買方和賣方共同指定托管代理人，并分別將CER和價款轉至托管代理人的賬戶，由托管代理人代為完成過戶。選擇托管代理方式交貨付款可以降低一定的風險但會多出一筆代理費支出。

三、項目成本分擔

CDM項目進程中的相關成本費用包括：前期論證、設計和選擇基準線和方法學、估計減排量，準備設計文件的費用，國內項目審批費用，指定經營實體(Designed Operational Entity，DOE)審核費用，項目監測、核證費用，CDM執行理事會注冊費、管理費用、適應性費用以及交易中產生的相關稅費支出等。對于上述項目成本支出以及其他支出，賣方應與買方本著公平合理、風險分擔的原則確定各自承擔的部分。

另外需要注意的是，根據2005年10月12日國家發改委、科技部、外交部、財政部聯合發布的《清潔發展機制項目運行管理辦法》第二十四條的規定，由于溫室氣體減排量資源歸中國政府所有，因此國家根據不同溫室氣體項目，收取相應比例的溫室氣體減排量轉讓額。這部分轉讓額用于支持與氣候變化相關的活動，具體收取比例為：1、氫氟碳化物(HFC)和全氟碳化物(PFC)類項目，國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的65％；2、氧化亞氮(N20)類項目，國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的30％，3、《辦法》第四條規定的重點領域以及植樹造林項目等類清潔發展機制項目，國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的2％。賣方應當對該部分國家提取的轉讓額的承擔問題進行約定，否則，該部分支出可能要由賣方獨自承擔。

四、關于ERPA條款的生效條件

由于ERPA的簽訂很多情況下是在項目進入審批程序之前，因此可以通過約定ERPA條款的生效條件，來控制項目審批、DOE審核、CDM執行理事會注冊等不確定性因素帶來的法律風險。例如，賣方可以同買方約定，在申報文件獲得CDM執行理事會注冊前，雙方不承擔ERPA的主要義務，即以項目獲得注冊為ERPA主要合同條款的生效條件，又如，為了確保賣方能夠實際得到買方款項，并且不會因為買方提供的技術在權屬問題上存在瑕疵而承擔法律責任，賣方可以同買方約定，協議生效的條件之一是賣方完成了對買方的資金實力、技術水平、專利權歸屬以及信用狀況的盡職調查，或者約定協議生效的條件之一是買方提供以賣方為受益人且足以保證買方實際能夠履行付款義務的信用證。

一般來說，如果ERPA所附的生效條件是出于賣方的合理考慮，買方通常都會接受。

五、賣方出具CER完全所有權法律意見書應注意的問題

在與買方談判的過程中，CDM項目買方往往會要求賣方出具能夠證明其對CER擁有完全所有權的法律意見書。盡管世界上并不是所有的地區的法院均承認CER所有權，但是如果法院認為賣方的法律意見書與實際情況不符，那么賣方仍然可能要承擔違約責任或締約過失責任。所以，賣方應當慎重考慮出具類似法律意見書。

六、關于買入和賣出選擇權問題

交易雙方可以在減排量交易合同中約定買入選擇權或賣出選擇權。

所謂買入選擇權，是指買方可以根據自己的需要決定是否購買賣方產生的合同約定以外的CER的權利，如果買方依約決定購買，則賣方必須出售，賣出選擇權則相反，是指賣方可以決定是否出售給買方其產生的合同約定以外的CER的權利。買入選擇權和賣出選擇權不可同時約定。

合同約定以外的CER的產生有兩種情形：一種是合同到期以后，賣方產生的CER，另一種是賣方每期在約定的交付量以外多產生的CER。

對于賣方來講，當然約定賣出選擇權更有利，但往往會受到買方的拒絕。而買人選擇權對于賣方來說，風險較大，不建議約定，即使約定，也應當明確約定買人選擇權的行使次數以及在買入選擇權條款下CER的交易價格計算方式。

七、合同文本語言的選擇

在中英文對照的合同文本中，往往會設置以哪種語言表述的意思為準的條款。但國內許多企業在簽訂國際合同時，并不在意這一點，認為兩種語言表達的意思相差不多，以哪種語言解釋都一樣。實際不然，可以說，很少有兩種語言能夠找出意義完全對應的單詞。而對于合同這種法律文件來講，嚴格劃定詞語的內涵和外延是十分重要的。語言上的細微差別可能導致完全不同的解釋方式。因此，當國內賣方對一種語言文本的意思理解不夠準確時，應當盡量爭取將自己熟知的語言作為標準語言。以免買方利用賣方對外語的掌握缺陷，在另一語言版本的文本中設置對賣方不利的條款。

因此，在約定合同和其他法律文件的書寫語言時，賣方應優先考慮同買方協議約定以中文文本為準。

八、準據法和爭議解決機制的選擇

買賣雙方都希望以各自的本國法約定為準據法，即作為核證減排量買賣合同糾紛的解決依據。在互不妥協的情況下，一個折中的選擇是以第三國的法律作為準據法，實踐中，多數會選擇英國和威爾士的法律為準據法。

但是，對于國內賣方企業來講，由于英國與我國在法律淵源和司法程序等方面存在較大差異，應當避免約定適用英國法，如果買方拒絕以中國法律為準據法，可以考慮選擇適用國際統一私法協會編撰的《國際商事合同通則》，該《通則》能更好地適應國際商事交易的特殊需要。

賣方同時應當注意的是：在約定適用《國際商事合同通則》時，應當約定仲裁條款。因為《國際商事合同通則》即非一國國內法，也不是國際條約，不具有拘束力，只能由當事人通過約定的方式將《國際商事合同通則》引入合同。這種情況下，如果未約定仲裁條款，則管轄地法院可能會認為合同沒有約定準據法，而依據最密切聯系原則確定準據法，《國際商事合同通則》就要受準據法的約束。而在約定了仲裁的情況下，根據我國加入的《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》(下稱《華盛頓公約》)第四十二條的規定，仲裁庭完全可以依據雙方選定的“法律規則”，而不是某一國的法律或國際條約進行仲裁。更有利于合同雙方依據《通則》解決爭議。

另外，如果買方是政府或國際組織，為了保證可能發生的仲裁或訴訟不受豁免權的影響，應當要求買方聲明放棄與合同履行有關的豁免權。

以上是國內CDM賣方在與買方談判過程中需重點關注的一些法律問題，但并非全部。CDM項目從著手到完成，幾乎每一個環節都隱含著程度不同的法律風險。賣方須知，高收益往往伴隨著高風險。試圖完全消除CDM項目中的全部法律風險是不現實的。盡管目前一些研究機構向社會推出了CDM項目的合同范本，但其主要意義在于作為基礎樣本供交易雙方參考，而非標準化協議。 CDM項目賣方應通過一系列主動的預防措施，將法律風險控制在一個相對合理的水平。這些措施包括：深入細致地了解CDM項目的有關背景、國內相關法律法規、政策文件的規定，科學地估計、判斷國際國內在能源交易領域的發展趨勢以及政策走向，選擇信譽度高的買家，在簽訂ERPA時，要客觀估判買賣雙方的談判優勢，爭取主動，慎重磋商，仔細斟酌每個條款的約定，在可能帶來重大法律風險的問題上不作讓步。

實際上，從目前情況來看，國外買方和國內賣方的整體實力差距還比較大。CDM項目買方多為世界銀行、發達國家的碳基金以及大型跨國公司等實力雄厚的法人組織，他們有著豐富的國際貿易經驗，且多數配備有強大的顧問團隊。相比之下，國內賣方在經驗、專業水準、對項目的了解以及人員配備上相形見絀。

因此，國內賣方可以考慮把專業的工作交給專業的機構來完成，聘請專業機構對項目整體和簽約法律風險進行評估，提出具體的法律風險控制意見，賣方根據咨詢意見開展相關工作，可以達到事半功倍的效果。