歐洲競爭法特質(zhì)的歷史文化淵源及其早期體現(xiàn)

摘要:歐洲在競爭法制定過程中有著獨特的歷史經(jīng)驗，形成了立法目的多元以及行政執(zhí)法模式等特質(zhì)。歐洲競爭法的這種特質(zhì)與其獨特的歷史文化傳統(tǒng)不可分割，同時，這種特質(zhì)也在競爭法的早期形成過程中(以奧地利和德國為例)就已經(jīng)得到了充分體現(xiàn)。理解歐洲競爭法產(chǎn)生的歷史語境，將有助于我們借鑒歐洲經(jīng)驗時思路更為明晰、選擇更為自如。

關(guān)鍵詞:歐洲競爭法;特質(zhì);歷史傳統(tǒng);早期經(jīng)驗

中圖分類號:DF411.91 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)05-0149-04

競爭法是規(guī)范市場競爭秩序的法律制度，其核心思想是通過立法的形式來保障有利于競爭的經(jīng)濟秩序。①與美國相比，歐洲競爭法的特質(zhì)在于它在立法上的目的多元以及執(zhí)法機構(gòu)的行政模式。前者主要表現(xiàn)為立法不僅關(guān)注經(jīng)濟效益，而且重視社會福利和公平，即努力平衡各種力量實現(xiàn)社會和諧;后者體現(xiàn)為在法律實施過程中更加倚重政府部門的作用，而不像美國那樣更為倚重司法程序。這些特征既受到歐洲特有的歷史文化傳統(tǒng)的影響，也與歐洲競爭法自身產(chǎn)生的具體歷史語境密切關(guān)聯(lián)。下面將重點分析歐洲競爭法的目的多元這一特質(zhì)，兼顧其行政執(zhí)法模式特點。

在歐洲競爭法的特質(zhì)形成過程中，奧地利和德國做出了重要貢獻。奧地利在19世紀末期的立法經(jīng)驗為歐洲競爭法提供了思想架構(gòu)并奠定了歐洲競爭法的特有傳統(tǒng);20世紀20年代德國為歐洲提供了第一部現(xiàn)代意義上的競爭法，成為后來歐洲競爭法的模板。歐洲在制定和完善競爭法方面的經(jīng)驗值得我們借鑒，而其產(chǎn)生競爭法的具體歷史背景則更需要我們關(guān)注。

一、歐洲競爭法特質(zhì)的歷史文化淵源

任何法律制度都不可能脫離其特定的歷史文化傳統(tǒng)，歐洲競爭法也不例外。歐洲競爭法的特質(zhì)正是歐洲歷史文化的各種因子長期積淀、碰撞、融合的產(chǎn)物。要真正理解歐洲競爭法的獨特性就不得不去追溯它產(chǎn)生的歷史文化淵源。

(一)經(jīng)濟因素

競爭機制是市場經(jīng)濟的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式，在近代早期，它取代了封建特權(quán)成為新興資本主義的核心機制。而作為競爭機制的保障體系，競爭法的細胞也必然孕育在封建特權(quán)的瓦解過程中。在歐洲的中世紀末期，地租、高利貸和商業(yè)行會壟斷著當時社會上的各種經(jīng)濟特權(quán)，嚴重制約著資本、勞力等經(jīng)濟因素的自由流動。近代早期隨著資本主義市場的不斷擴大，最終使私有財產(chǎn)的保護制度和契約自由制度沖破了各種封建壟斷關(guān)系，并以法律的形式確立下來[1]。這是市場經(jīng)濟得以發(fā)展的基礎(chǔ)，也是自由競爭得以存在的前提。可以說，由封建壟斷向自由資本主義經(jīng)濟的嬗變過程中，競爭法的基因已經(jīng)開始醞釀和滋長。

(二)政治因素

從政治傳統(tǒng)來看，除英國較早實現(xiàn)君主立憲以外，歐洲大國的中央集權(quán)統(tǒng)治在近代都延續(xù)了較長的歷史時期。在近代史上，歐洲大國之間因領(lǐng)土和民族矛盾產(chǎn)生的沖突和戰(zhàn)爭接連不斷，在國內(nèi)，下層人民的騷亂和革命也是此起彼伏。因此，無論處于抵御外敵還是維持國內(nèi)穩(wěn)定的考慮，各個歐洲大國都力圖建立一個強大的中央政府。國家統(tǒng)一更是為中央集權(quán)制提供了合法的口實。這種崇拜和倚重強大政府的傳統(tǒng)對競爭法所產(chǎn)生的影響在于它使競爭法在實施過程中長期以“行政模式”來執(zhí)行，而不像美國那樣強調(diào)司法程序。

(三)社會因素

19世紀，工業(yè)革命在推動歐洲大國經(jīng)濟發(fā)展的同時也產(chǎn)生了一系列社會問題，比如勞資問題、失業(yè)問題和貧困問題等[2]，70年代的經(jīng)濟危機加劇了這些社會問題的嚴峻性。貧富差距和階級對立導致了社會分裂，在馬克思主義的影響下，工人運動此起彼伏。這些普遍存在的社會問題，使當時歐洲的學術(shù)界在進行理論構(gòu)建和制度設(shè)計時，不僅僅著眼于政府財政收入的增加和大生產(chǎn)者的財富積累，也兼顧民眾的生活狀況與財富分配的公平性。這種人道主義的風格在歐洲競爭法的形成過程中體現(xiàn)得淋漓盡致。

(四)歷史傳統(tǒng)

歐洲下層人民為自己爭取各種合法權(quán)利的意識有著悠久的歷史傳統(tǒng)。中世紀歐洲各國普遍采用封建領(lǐng)主制，在這種制度下，領(lǐng)主與封臣之間存在著不可分割的依附與被依附、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。進一步講，這種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系不是單向的，臣民要為領(lǐng)主效勞賣力，而領(lǐng)主也有保護臣民、施加恩惠的責任。這種傳統(tǒng)經(jīng)過近代啟蒙思想家對“契約論”、“平等”、“自由”等理念的闡發(fā)更加彰顯了下層民眾的利益訴求。因此，歐洲大國在制定法律和政策決定時不僅只是“向上看”，以維護精英階層的利益;而且還要“向下看”，以關(guān)照下層民眾的基本需求。歐洲競爭法的“目的多元”正是力圖兼顧各種社會利益，實現(xiàn)一種整體的平衡和穩(wěn)定。

(五)宗教精神

歐洲競爭法所體現(xiàn)出的“目的多元”和人道關(guān)注與歐洲各國的基督教信仰不無關(guān)系。平等博愛、救弱扶貧幾乎是所有宗教都倡導的原則，基督教也不例外。尤其是基督教教義中的“原罪說”為社會平等理論提供了依據(jù)。人，不論出身貧富生來都是有罪的，贖罪的方式就是保證信仰虔誠、多行善舉。而對處于社會上層的有產(chǎn)階級來說，救濟貧民、扶助弱者則是實現(xiàn)贖罪和獲得上帝恩寵的一種重要途徑。基督教的這精神在歐洲社會中形成了一種關(guān)照弱勢群體的傳統(tǒng)。例如，馬克斯·韋伯的“新教倫理”不僅給追求財富的行為披上了一層理性的外衣，而且也為經(jīng)濟活動增添了一份價值判斷和倫理要求[3]。人們追求財富是為了受到上帝恩寵，而受上帝恩寵的人絕不會是只顧私利、無視社會公德的人。這種基督教精神的因子必然通過其信仰者滲透到競爭法中，體現(xiàn)出在效率之外的某種價值關(guān)切。

由上面的分析可知，歐洲競爭法思想的特質(zhì)早植根于其深厚的歷史傳統(tǒng)中，這些歷史因子或以游離、或以碰撞、或以融合的方式影響者歐洲競爭法的產(chǎn)生與發(fā)展。要理解歐洲競爭法的實質(zhì)，還必須去追溯這種特征如何在其產(chǎn)生的歷史語境中得到體現(xiàn)的。

二、歐洲競爭法特質(zhì)在其早期形成過程中的體現(xiàn)

(一)奧地利競爭法思想的萌發(fā)與踐行

自由競爭在19世紀后半葉先是大行其道，后又遭遇挫折。這種變化在奧地利體現(xiàn)尤為明顯。當時控制奧地利金融業(yè)和大工業(yè)的卡特爾主要屬于猶太人和其他外國人[4]，由于民族身份、階級分裂、經(jīng)濟差距和反猶主義等因素，社會矛盾特別尖銳，這給大部分日耳曼人要求政府管制卡特爾的壟斷行為提供了現(xiàn)實依據(jù)。這種復雜的歷史背景必然賦予奧地利的競爭法思想某種獨特性。

實際上，在奧地利，競爭法思想的產(chǎn)生與實踐是法學家、政府官員在各種分裂的社會力量中進行調(diào)和的產(chǎn)物。

1.理念的提出與政府的考量

首先，以阿道夫·門澤爾(Adolf Menzel)為代表的奧地利法學家較早地提出了競爭法的理念和模式。他主張通過限制卡特爾的行為來保護競爭，因為卡特爾不僅通過提高價格損害了消費者的利益，其壟斷行為會危及整個社會的利益[5]。這些法學家建議:其一，應(yīng)該建立一套獨立于傳統(tǒng)刑法和民法之外的卡特爾法律體系，以確立競爭法的獨立地位;其二，既然競爭法不再依賴于常規(guī)法庭，那么，它的制定與執(zhí)行就不得不倚重官僚的行政力量，這種行政風格成為歐洲與美國的主要區(qū)別之一。

1897年，奧地利政府在廣泛參考法學家建議的基礎(chǔ)上起草了一部競爭法規(guī)，使競爭法觀念由純粹的學術(shù)話題轉(zhuǎn)化為政治問題。政府在法律提案的附件《正式說明》(Official Explanation)指出，保證自由競爭是其核心目的所在。奧地利政府之所以同意制定一部限制卡特爾的競爭法是出于多方面考慮的。首先，政府的財政收入主要依靠征收消費稅，而卡特爾提高商品價格意味著消費者購買力的下降，消費者深受其害，政府稅收也蒙受損失。其次，卡特爾導致資本集中到少數(shù)人手中，導致社會不公，激化了社會矛盾。最后，卡特爾傾向于采用計劃經(jīng)濟的生產(chǎn)模式，具有社會主義傾向，出于意識形態(tài)的考慮，政府必須予以限制。

2.政府的權(quán)衡原則以及立法討論的意義

雖然奧地利政府意識到了卡特爾的潛在危害性，但并沒有徹底否定卡特爾的存在。實際上，政府遵循了一種權(quán)衡社會整體利益的原則。既然政府同時承認卡特爾有助于穩(wěn)定市場、提供就業(yè)和促進團結(jié)，那么，政府的責任就不是消滅卡特爾，而是對卡特爾的那些危害行為進行識別，以保護公眾不受其害。實際上，奧地利的競爭法也正是力圖在卡特爾和消費者之間進行權(quán)衡和調(diào)節(jié)，目的是保證社會的整體和諧與穩(wěn)定。在執(zhí)行方式上，政府提出了一種行政性的解決方案。它授權(quán)財政部的一個部門，專門進行獲取、評估和公布有關(guān)卡特爾的信息，然后按照法律標準對卡特爾進行調(diào)整和管理。可見，盡管奧地利制定競爭法的初衷是為了保護競爭，即為保障經(jīng)濟效率創(chuàng)造條件，但促使競爭法產(chǎn)生的真正動因是復雜的社會矛盾，競爭法不僅作為調(diào)節(jié)經(jīng)濟的杠桿而更是作為調(diào)節(jié)社會秩序的杠桿而廣受人們關(guān)注。歐洲競爭法“目的多元”的特質(zhì)在這里得到充分體現(xiàn)。

但遺憾的是，由于當時奧地利議會處于極度混亂和分裂狀態(tài)，政府提議的競爭法法案未獲通過。然而，競爭法的醞釀和提出在社會上仍然產(chǎn)生了廣泛的影響，成為知識界和媒體關(guān)注的焦點。從當時的歷史語境來看，奧地利競爭法思想的醞釀與實踐既受到了人道主義傳統(tǒng)和學術(shù)研究的啟蒙，也是對當時工業(yè)化和民主化等現(xiàn)實問題的反應(yīng)。因此，實際上，奧地利的競爭法觀念秉持著過去的文化傳統(tǒng)，照看著平民的現(xiàn)實關(guān)切，也反映著未來的發(fā)展趨向。格爾伯認為，“奧地利在世紀之交提出的競爭法觀念，為歐洲競爭法傳統(tǒng)的發(fā)展提供了種子。”[5]奧地利的競爭法觀念和立法經(jīng)驗對德國的議會和學術(shù)辯論發(fā)揮著重要影響，最終導致了歐洲第一部競爭法在德國的誕生。

(二)競爭法在德國的誕生

奧地利的競爭法提案因為哈布斯堡王朝的崩潰而夭折，但其競爭法觀念卻在德國生根發(fā)芽。與奧地利競爭法醞釀出臺的歷史背景類似，20世紀20年代德國競爭法的誕生面臨著更加復雜尖銳的社會矛盾。這種歷史境遇使德國競爭法不可能只是關(guān)注經(jīng)濟效率，而是必然具有廣泛的價值關(guān)懷和倫理傾向。也就是說，歐洲競爭法的“目的多元”在這里更加鮮明地體現(xiàn)出來。

1.學術(shù)傳統(tǒng)對競爭法的影響以及政府的調(diào)和原則

德國競爭法中的多元價值與人文關(guān)懷與國內(nèi)的學術(shù)傳統(tǒng)密切相關(guān)。在第一部競爭法產(chǎn)生之前，德國學術(shù)界對卡特爾和卡特爾法的討論為戰(zhàn)后競爭法的誕生奠定了思想、態(tài)度和制度基礎(chǔ)。

(1)歷史主義經(jīng)濟學派的特征及其對卡特爾的評價

歷史主義經(jīng)濟學派在19世紀下半葉的德國學術(shù)界發(fā)揮著核心作用，它以“曼徹斯特”學派的反對者自居。眾所周知，“曼徹斯特”學派是自由主義的陣營，他們反對政府以任何形式干涉社會和經(jīng)濟生活，例如，政府利用調(diào)節(jié)手段關(guān)心工人階級在他們看來也是不可容忍的。歷史主義學派則動搖了古典經(jīng)濟學的基本內(nèi)核，強調(diào)經(jīng)濟活動的歷史性[6]。他們認為，經(jīng)濟活動發(fā)生在具體的歷史背景和文化之中，從事經(jīng)濟活動的人必然受到倫理、宗教和法律等因素的制約，而抽象的“經(jīng)濟人”觀點只是一個理論建構(gòu)，對于理解現(xiàn)實世界沒有多少價值。

歷史主義學派在評價卡特爾時采用一種特殊的倫理價值，即參照一種社會合作與和諧的標準。一方面，他們關(guān)注下層工人的艱難處境和嚴峻的社會矛盾，從這個意義上他們要求規(guī)范競爭，限制卡特爾的危害社會的行為;另一方面，他們并沒有完全否定卡特爾的存在，認為卡特爾有其存在的歷史必要性:它不僅提供了更多的就業(yè)機會，有利于社會穩(wěn)定，而且其對團體主義和合作精神的強調(diào)有利于分裂中的德國增強社會凝聚力。因此，他們認為卡特爾對社會的整合作用要優(yōu)于競爭和“自私的個人主義”[7]。卡特爾的這種優(yōu)點經(jīng)常被拿來與美國的托拉斯做比較，托拉斯經(jīng)常被描繪為貪婪成性、危害社會的組織。或許，正是歐洲的卡特爾與美國的托拉斯存在著這種差異，導致人們對其評價和看法也大為不同，這進一步體現(xiàn)在歐洲競爭法與美國反壟斷法的不同特質(zhì)上。

(2)德國競爭法產(chǎn)生的歷史背景與政府考量

德國學術(shù)界對卡特爾的這種基于社會整體和諧的評價標準迎合了政府穩(wěn)定社會的客觀需求。其實，當時德國政府對卡特爾的政策調(diào)整也正是處于維系社會整體穩(wěn)定的考慮。例如，當19世紀末卡特爾在社會中發(fā)揮的積極作用較為明顯時，“薩克森州木漿案”(1897年)的處理結(jié)果實際上使卡特爾的存在合法化了，沒有對其活動制定明確的限制。但是，一戰(zhàn)后德國則陷入了分裂、動蕩和痛苦之中，不斷惡化的通貨膨脹使卡特爾成為民眾的指責對象，20年代初“卡特爾仇恨”到處蔓延。在這種情況下，社會整合和穩(wěn)定秩序成為魏瑪政府首要考慮和解決的問題[8]。為了平抑民怨，德國政府開始醞釀制定一部卡特爾法，限制卡特爾的侵害民眾利益和有礙社會穩(wěn)定的壟斷行為。

1923年，斯特雷斯曼成為總理后，正式頒布了《防止經(jīng)濟權(quán)力濫用條例》(又稱《卡特爾條例》)。這是歐洲第一部付諸實施的專門以保護競爭過程為目標的一般性法律。但是，像奧地利早期制定競爭法的考慮一樣，德國出臺競爭法并非只是為了保證競爭秩序，提高經(jīng)濟效率;而是更加重視競爭法在平衡社會秩序方面的政治意義。一方面，政府想利用該條例來說明當局重視公眾利益，正在努力消除威脅整個社會體系的不公平現(xiàn)象，以此鼓勵全體社會成員團結(jié)一致、同舟共濟來應(yīng)對當前的經(jīng)濟、政治和社會危機;另一方面，政府仍堅持認為卡特爾作為一種經(jīng)濟組織形式本身并沒有問題，它發(fā)揮著重要的經(jīng)濟功能和社會功能，政府要做的不是消滅卡特爾，而是嚴格限制它們?yōu)E用權(quán)利。這與戰(zhàn)前學術(shù)界對卡特爾討論的觀點基本一致。《條例》的主要起草人，漢斯·沙夫(Hans Schaffer)認為這部卡特爾法體現(xiàn)了“政府與經(jīng)濟之間協(xié)與合作的思想”，政府力圖“在社會各個團體之間尋找一種平衡點[9]。”

可見，無論是從當時的歷史背景還是政府的實際關(guān)切來看，1923年德國出臺第一部競爭法主要還是為了彌合尖銳的社會矛盾以實現(xiàn)社會秩序的綜合平衡，而不是僅僅著眼于經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟效益。歐洲競爭法的“目的多元”性在這里更加明晰地反應(yīng)出來。

2.德國競爭法的特征、實踐與影響

作為歐洲第一部現(xiàn)代意義上的競爭法，德國1923年的卡特爾法對以后歐洲競爭法的發(fā)展演變產(chǎn)生了重要影響。它迅速傳到北歐和其它國家，成為歐洲競爭法的典范。首先，從立法的角度講，它形成了歐洲競爭法的核心特征，即“目的多元”。其次，從內(nèi)容和形式上看，它為后來的《歐共體競爭法》提供了最初的范本和框架。再者，在法律的實施方式上，它開創(chuàng)了歐洲競爭法實施的行政模式傳統(tǒng)和風格。

(1)核心內(nèi)容與實踐程序

從這部競爭法本身的內(nèi)容來看，它實際上提出了解決卡特爾問題的兩種途徑:其一，它的一般性條款授權(quán)政府可以對損害公共利益的卡特爾行為采取措施。例如，其核心條款授權(quán)經(jīng)濟部長可以在卡特爾“危害整體經(jīng)濟或普遍福利”的情況下采取強制措施。卡特爾濫用權(quán)利的行為包括:“采取不當?shù)氖侄螌ιa(chǎn)和銷售進行限制，提高或維持價格……或通過聯(lián)合抵制……或通過規(guī)定不同的價格和條件，不公平地妨礙經(jīng)濟自由”[4]。這一點為二戰(zhàn)后歐洲競爭法提供了一種普遍形式。其二，它還提出了旨在消弱卡特爾強制性權(quán)利的具體手段。這些條款試圖利用卡特爾成員或其他各方來限制和制約卡特爾采取強制行為的能力。

為了《條例》的實施，成立了卡特爾法庭，它是行政系統(tǒng)中的一個特殊“法庭”，而不是常規(guī)司法體系的一部分。[4]這是歐洲第一家審理競爭法案件的“特殊法庭”，從某種意義上講，這標志著競爭法作為區(qū)別于傳統(tǒng)民法和刑法的法律體系，也取得了自己相對獨立的地位。總之，由斯特雷斯曼建立的法律系統(tǒng)，代表著歐洲競爭法管理體系的早期形式。它的主要特征體現(xiàn)在立法宗旨上重視“目的多元”，在實體上強調(diào)卡特爾“權(quán)力濫用”行為的規(guī)制;在程序上，具有依賴行政權(quán)力的傾向。

(2)實施效果與影響

從這部競爭法的實際效果來看，與其頒布的初衷具有一致性。在戰(zhàn)爭、革命和經(jīng)濟蕭條的時代背景下，這部競爭法的政治和社會作用要比起經(jīng)濟作用更為明顯。《條例》的頒布表明政府正在限制卡特爾的行為，為那些被卡特爾侵害利益的群體提供了一種保護機制，這在一定程度上彌合了社會矛盾，有助于社會的穩(wěn)定和團結(jié)。其次，這部競爭法為德國政府和大工業(yè)之間提供了一種合作模式。這使得經(jīng)濟和政治權(quán)力相互滲透，為了避免公眾對其政策的過度批評和不滿而進行磋商，最后結(jié)成了一種目標一致的利益共同體，以實現(xiàn)社會整體的相對平衡。

20世紀30年代以后，德國的弗萊堡學派沿著早期競爭法的思想傳統(tǒng)在更加廣闊的范圍內(nèi)展開了討論，他們提出了“秩序自由主義”或“社會市場經(jīng)濟”，這一理論調(diào)和了自由與秩序、法律與競爭、計劃與市場、政府與市民之間的關(guān)系，力圖通過法律的確定和執(zhí)行來實現(xiàn)一種較為理想的經(jīng)濟秩序和社會的相對和諧。競爭法的“目的多元”和價值關(guān)切以更加系統(tǒng)的方式滲透在這種理論建構(gòu)中。后來德國1957年的競爭法充分吸收了弗萊堡學派的思想，并成為今天《歐共體競爭法》的范例。

三、結(jié)語

它山之石可以攻玉，了解和認識歐洲競爭法的特征極其形成過程是非常必要的。一方面，中國的現(xiàn)代化進程已經(jīng)使中國發(fā)展到西方發(fā)達國家過去歷史中的某個階段，了解西方的歷史也是從另一個角度審視我們今天的自己;另一方面，在一個全球化的時代，我們需要與西方營造一種共同的話語環(huán)境，而這樣做的前提是我們首先必須了解西方，尤其要了解西方的歷史。意大利著名歷史學家克羅齊說過:“一切歷史都是當代史。”歷史既是傳統(tǒng)之承遞，也是現(xiàn)實之鏡鑒。在調(diào)整市場經(jīng)濟和建立法治社會的過程中，制定適合我們自己的競爭法是一種必然趨勢。我國《反壟斷法》才通過不久，且過于原則，如何進一步完善離不開對國際經(jīng)驗的借鑒，特別是歐洲經(jīng)驗的借鑒。歐洲在制定競爭法方面一直走在國際前列，認識和反思他們的經(jīng)驗教訓對我們有積極的啟迪意義。但是，我們更應(yīng)該怎樣學習歐洲經(jīng)驗?是它的現(xiàn)實還是它的歷史?筆者認為，歐洲立法經(jīng)驗中所遭遇的一些問題也是我們可能遭遇的，從此種意義上來說，認識和學習歐洲的早期立法經(jīng)驗對我們更有意義。希望以上的梳理和論述能夠給學界帶來一點啟發(fā)。

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[9] Eckhard Wandel， Hans Schaffer， Stuttgart ， 1974， p56

The Historical and Cultural Origins of the European Competition

Law's Traits and Their Early Embodiment

XU Zhi-qiang，HAN Wei

Abstract: European Competition Law enjoyed a unique historical path during the course of its enactment and showed the traits such as diverse legislative purpose and administrative law-enforcement model. These traits shouldn't be separated from the distinctively historical and cultural tradition of Europe. Meanwhile these traits embodied exactly in the early course of the European Competition Law's appearance (take Austrian and German as examples). Understanding the historical context of the European Competition Law's appearance will be useful for us. And our thinking will be much clearer and our choices will be much smoother when we learn European experience.

Key words: European Competition Law;traits;historical tradition;early experiences