刑事和解的契約解說

摘 要：刑事和解是一種通過締結(jié)協(xié)議的方式解決犯罪問題的新的司法模式。契約精神則是基于契約關(guān)系的基本要求而孕育和升華出來的一種平等、自由的信念和尚法、守信的品格。刑事和解充分體現(xiàn)了契約精神所具有的自由、權(quán)利和平等的基本價(jià)值。但在同時(shí)，也表現(xiàn)出在維護(hù)公平、程序正義和是非判斷方面存在對(duì)契約精神的異化現(xiàn)象，需要通過規(guī)則和制度設(shè)計(jì)使其理性回歸。

關(guān)鍵詞：刑事和解；契約精神；自由；權(quán)利；平等

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X(2010)05-0108-08

刑事和解已經(jīng)成為當(dāng)前司法改革的熱點(diǎn)話題，它并非是一種新的口號(hào)，也不是一些小小的改良，而是一種基于全新思維的全新處理犯罪的模式。作為刑事司法發(fā)展的一個(gè)新的趨向，它愈來愈受到我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界的青睞。但同時(shí)也應(yīng)看到，刑事和解涉及許多復(fù)雜的社會(huì)與法律問題，因而引發(fā)許多爭(zhēng)議，其正當(dāng)性受到質(zhì)疑，急需從理論上進(jìn)一步厘清。

契約精神與現(xiàn)代法治緊密關(guān)聯(lián)，反映了法治社會(huì)的內(nèi)在要求和價(jià)值取向，被認(rèn)為是現(xiàn)代法治的靈魂。在法治社會(huì)，“契約不僅是私法的法律形態(tài)，而且也是公法的法律形態(tài)。”…因此，契約精神不再停留在私法領(lǐng)域，而是早已涉足公法領(lǐng)域，滲透到國(guó)家和法律制度中，涉及到社會(huì)生活的各個(gè)方面。契約從而也成為現(xiàn)代法治社會(huì)各種社會(huì)關(guān)系中的最基本形式。用契約精神來剖析和理解刑事和解不僅提供了一個(gè)不可或缺的分析角度，更為論證刑事和解的正當(dāng)性提供重要的思想工具。可以說，沒有哪一種思想工具較之契約精神更能深刻地揭示刑事和解的要義與精髓。

一、刑事和解的契約特性

刑事和解是指在刑事訴訟中加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成諒解后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰的一種制度。具體地說，就是指通過調(diào)停人使被害人和加害人以及其他相關(guān)人員聚集在一起直接交流和協(xié)商，以積極的態(tài)度共同達(dá)成確定各方權(quán)利與義務(wù)的和解協(xié)議，以使國(guó)家司法機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其從輕處罰的一種犯罪解決方式。

由上可知，刑事和解實(shí)際上是以締結(jié)協(xié)議的方式既解決刑事問題，也解決民事問題。因而兼具公法和私法雙重性質(zhì)，具有“兩重性”。“刑事和解協(xié)議首先是一種刑事契約，以刑事責(zé)任的歸屬為標(biāo)的；同時(shí)，它也是一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權(quán)行為責(zé)任轉(zhuǎn)化為一種契約責(zé)任。并以經(jīng)濟(jì)賠償為其主要內(nèi)容。”可見，刑事和解當(dāng)事人所建立的關(guān)系是一種契約關(guān)系，和解協(xié)議在本質(zhì)上就是一宗契約。因此，刑事和解充分反映了契約關(guān)系的固有特性。

1.主體的自主性

“自由”是契約所體現(xiàn)的重要價(jià)值特征。它要求雙方主體的獨(dú)立和自主，沒有這一前提，也就談不上還有公正的協(xié)議。刑事和解緊緊地圍繞加害人真誠(chéng)的認(rèn)罪、悔罪與被害人的諒解展開，因此高度強(qiáng)調(diào)自主，充分尊重各方當(dāng)事人意愿，讓當(dāng)事人自主選擇。當(dāng)事人可以自愿參加，也可以自由退出，這種權(quán)利受到尊重以保障當(dāng)事人不受潛在的壓力。此外，協(xié)議的內(nèi)容也是基于當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，任何形式的強(qiáng)迫、威脅、誘使都不可能使刑事和解成功，失去了加害人的真誠(chéng)悔悟和被害人的真心諒解，刑事和解也就失去了其本來意義，違背了其初衷。可以說，自主貫穿刑事和解的始終，不僅體現(xiàn)在刑事和解的整個(gè)過程中，而且體現(xiàn)在和解協(xié)議中，也就是尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)解內(nèi)容的決定權(quán)。

2.各方的合意性

“合意”被認(rèn)為是契約的核心和本質(zhì)。刑事和解是以協(xié)商合作方式解決刑事糾紛的一種模式，整個(gè)和解的過程是圍繞如何緩和和化解矛盾并且修復(fù)損害展開，其重點(diǎn)正是在于雙方的合意，即雙方的和解是真實(shí)意志的自愿表達(dá)。為了減少對(duì)抗性，增加和解的機(jī)會(huì)，以和平的方式解決糾紛，刑事和解特別重視為被害人與加害人之間的交流信息、參與、對(duì)話和達(dá)成合意提供機(jī)會(huì)，達(dá)成合意是優(yōu)先的選擇。以為悔恨、寬恕與和解創(chuàng)造機(jī)會(huì)。因此，尊重糾紛當(dāng)事人的自主意愿是刑事和解的基點(diǎn)。和解達(dá)成與否完全取決于雙方當(dāng)事人的自由意志，取決于雙方的合意。

3.主體地位的平等性

“平等”是構(gòu)筑契約的前提。是達(dá)到公平與公正的必要條件。刑事和解實(shí)際上是一個(gè)為被害人、被害社區(qū)和加害人而進(jìn)行的司法，倡導(dǎo)各方平等，強(qiáng)調(diào)給各方當(dāng)事人提供更積極、更直接的參與機(jī)會(huì)。通過各方平等對(duì)話，實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡。具體來說，刑事和解的平等表現(xiàn)在：(1)平等地對(duì)待雙方當(dāng)事人，不為當(dāng)事人的地位高低、權(quán)勢(shì)大小、身份貴賤、財(cái)富多寡所左右；(2)尊重雙方當(dāng)事人，不以主觀好惡為轉(zhuǎn)移，給雙方平等地參與機(jī)會(huì)；(3)和解內(nèi)容維護(hù)雙方利益，體現(xiàn)公正，不得為維護(hù)一方的利益而強(qiáng)迫、威脅或暗示另一方接受。

4.各方權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等性

契約意味著“對(duì)價(jià)”，在契約關(guān)系中，雙方權(quán)利與義務(wù)始終保持著對(duì)應(yīng)、對(duì)等的關(guān)系，這是契約成立和發(fā)生效力的基本要素。這種對(duì)等性在刑事和解中主要體現(xiàn)在和解協(xié)議中，和解協(xié)議涉及的是雙方的權(quán)利和義務(wù)問題。從加害人方面來說，一般應(yīng)包括采用多種方式承擔(dān)責(zé)任，積極修復(fù)他們對(duì)被害人、社區(qū)甚至包括更廣泛意義上的社會(huì)的損害；從被害人方面來說，通常包括表達(dá)諒解并承諾不再追究等內(nèi)容，表現(xiàn)出對(duì)加害人抱持的寬容態(tài)度，而不是復(fù)仇的心態(tài)。

二、契約精神的實(shí)質(zhì)

契約思想源于古希臘。作為歐洲文明的發(fā)祥地，古希臘的商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，促使人們沖破血緣、地緣和人緣的熟人社會(huì)關(guān)系，轉(zhuǎn)而通過契約這一紐帶建立和維護(hù)一種新型的關(guān)系——契約關(guān)系。到了16至18世紀(jì)，西方社會(huì)充分發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與成熟壯大的市民社會(huì)基礎(chǔ)更加促成了契約行為的普遍實(shí)踐和巨大影響。社會(huì)契約理論應(yīng)運(yùn)而生，并成為現(xiàn)代西方國(guó)家學(xué)說的基石。至此，契約思想就由經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)展至社會(huì)生活和政治領(lǐng)域，滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，成為一種理性法則。

契約思想之所以能滲透到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，并終伴隨著社會(huì)歷史的進(jìn)程經(jīng)久不衰，展現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力，就是因?yàn)槠渌哂械淖杂伞⑵降取?quán)利等豐富的思想蘊(yùn)涵。這些思想蘊(yùn)涵反映了人性的基本追求，并能最大限度地滿足人們的需要，從而逐漸成為人們的一種思維模式和價(jià)值取向，最終陶冶和內(nèi)化成一種精神。指導(dǎo)著人們從事經(jīng)濟(jì)、政治和其他社會(huì)活動(dòng)。可見，契約精神實(shí)際上就是基于契約關(guān)系的基本要求而孕育和升華出來的一種平等、自由的信念和尚法、守信的品格。關(guān)于契約精神的內(nèi)容。盡管存在不同的認(rèn)識(shí)，但其核心內(nèi)容包括自由思想、權(quán)利意識(shí)和平等觀念等三個(gè)互相聯(lián)系的要素是有共識(shí)的。

1.自由思想

自由是人特有的品質(zhì)。“在一切動(dòng)物之中，區(qū)別人的主要特點(diǎn)，與其說是人的悟性。不如說是人的自由主動(dòng)者的資格。”從一般意義上講，自由是指以個(gè)人為基本單位的主體在自己意志支配下自主選擇、決定自己行為的狀態(tài)，它包含兩層意思：一是不受他人的干預(yù)和限制；二是從事合理選擇的自主權(quán)利。這是“每個(gè)人據(jù)其人性所擁有的一項(xiàng)唯一的和原始的權(quán)利。”對(duì)自由的尊重和保障是人類社會(huì)走向文明和發(fā)展的重要標(biāo)志。

在契約的形成過程中，自由的精神得到充分的體現(xiàn)。英國(guó)史學(xué)家梅因在《古代法》一書中寫到：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)……是一個(gè)‘從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。這一著名論斷實(shí)質(zhì)上所指的就是從強(qiáng)制和依附到自由與獨(dú)立的運(yùn)動(dòng)，是對(duì)主體自由的強(qiáng)調(diào)。在契約關(guān)系中，契約強(qiáng)調(diào)的是主體之間的合意，因此，每個(gè)參加締約的當(dāng)事人都應(yīng)有充分表達(dá)自己意志不受他人干預(yù)和脅迫的自由，具體表現(xiàn)為：意思表示的自由，選擇締約方的自由，決定締約內(nèi)容的自由和選擇締約方式的自由等等。可見，自由貫穿著契約的整個(gè)過程，契約的當(dāng)事人能夠按照自己的真實(shí)意愿自主地決定自己的行為是締結(jié)契約的關(guān)鍵。英國(guó)思想家洛克就指出：“同一個(gè)不能主宰自己生命的人怎能訂立什么契約呢?他能履行什么條件呢?”可見，自由是契約的核心問題，自由是契約的內(nèi)容，而契約是對(duì)自由的實(shí)現(xiàn)。契約自由思想的確立是契約精神發(fā)展階段上的重要里程碑。

追求自由是人的天性，但是，自由是相對(duì)的。“沒有限制的自由，只能損害自由”，“不加限制的自由。就會(huì)造成自由的毀滅”。因此，在法治的語境中。“自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利。”可見。自由并非為所欲為的權(quán)利，還有不損害他人以及社會(huì)秩序的責(zé)任和義務(wù)。自由發(fā)展到一定程度，必定與責(zé)任聯(lián)系起來，并在責(zé)任中找到其應(yīng)有的界限。因此，人們所追求的自由，是有秩序的自由：人們所建立的秩序，是有自由空間的秩序。

2.權(quán)利意識(shí)

權(quán)利從本質(zhì)說，是主體自由的體現(xiàn)。權(quán)利通常是指?jìng)€(gè)人的政治、法律和經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利。權(quán)利是契約關(guān)系的固有內(nèi)容。契約行為本質(zhì)上是一種交易行為，各交易方正是通過訂立契約建立起一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)際上就是權(quán)利的互相讓渡，正如霍布斯所言“權(quán)利的相互轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約。”可見，契約的成立即是權(quán)利義務(wù)重新分配的結(jié)果。契約關(guān)系作為一種法律關(guān)系，契約之下的權(quán)利獲致了法律約束力的確保，因此，契約既是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段，也是權(quán)利形成的條件，因而契約被認(rèn)為是契約當(dāng)事人持有的權(quán)利證書。…’但是，參與締約的任何一方當(dāng)事人，在享有權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)著相應(yīng)的義務(wù)，就是說，雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)具有對(duì)等性，一方在享受權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)向另一方履行相應(yīng)的義務(wù)。因此，不存在只享有權(quán)利的契約，也不存在只承擔(dān)義務(wù)的契約。

3.平等觀念

契約是自由的，這實(shí)際上是主體平等的結(jié)果，平等是個(gè)人自由的自然延伸與邏輯前提，沒有平等，也就無自由可言。平等意味著沒有人身隸屬；沒有特權(quán)；沒有權(quán)利的無償占有；沒有強(qiáng)權(quán)意志。因此，契約所要求的是契約主體之間的人格、身份、地位、權(quán)益的平等，當(dāng)事人雙方的互相尊重，平等的討論和自由的選擇。可以說，平等是契約的前提和基礎(chǔ)。

平等同樣是契約的內(nèi)在品格。契約精神中的平等首先體現(xiàn)為契約主體的資格平等，身份、等級(jí)和地位不再起作用，人人均有平等的締約主體的資格：其次體現(xiàn)為作為社會(huì)關(guān)系主體的契約主體地位的平等。契約的締結(jié)是以主體地位平等為前提的，締結(jié)契約完全是平等主體之間的事情。沒有雙方地位的平等，就不可能有自由的意思表達(dá)，因而也不可能使契約成為真正合意的結(jié)果；再次體現(xiàn)為契約雙方權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等。契約是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一體，反映等價(jià)互利原則；最后是通過契約保障平等的實(shí)現(xiàn)，凡顯失公平的契約被視為無效。

總之。契約精神是以自由為核心、以平等為前提、以權(quán)責(zé)對(duì)等為基礎(chǔ)。自由、權(quán)利和平等i個(gè)具有法治意蘊(yùn)的要素相互緊密聯(lián)系。共同構(gòu)筑了契約精神的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和內(nèi)在價(jià)值。契約的特性決定了它在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中具有法律和道德所不具備的功能。它兼具法律和道德的整合、規(guī)范和協(xié)調(diào)功能，把強(qiáng)制方式和情感方式很好地結(jié)合了起來，以此彌補(bǔ)法律與道德的某些不足，從而使契約成為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的一種必要手段和處理社會(huì)矛盾和規(guī)范社會(huì)生活的基本形式。

三、刑事和解對(duì)契約精神的尊崇

刑事和解與傳統(tǒng)刑事司法的最大不同在于理念的不同。刑事和解從人性的高度來看待犯罪并對(duì)犯罪進(jìn)行修復(fù)，最大程度地表現(xiàn)了對(duì)所有當(dāng)事人權(quán)利和人格的尊重，體現(xiàn)了契約精神中的自由、權(quán)利、平等價(jià)值意蘊(yùn)。

1.刑事和解對(duì)自由的追求

法治社會(huì)既是一個(gè)有序、安全和穩(wěn)定的社會(huì)，也是一個(gè)多元、開放的社會(huì)。在這樣的社會(huì)中，個(gè)人毋庸置疑地變得更加自由，更為獨(dú)立，更為個(gè)體化。這實(shí)際上也決定社會(huì)秩序并不能僅僅依靠國(guó)家公權(quán)力加以維護(hù)，打破國(guó)家對(duì)刑事追訴的獨(dú)占局面，實(shí)行多元化解決犯罪模式是當(dāng)今刑事司法的一個(gè)重要發(fā)展方向。多元化的犯罪處理模式不僅會(huì)使現(xiàn)代刑事司法更富有活力和效力，而且為當(dāng)事人創(chuàng)造一個(gè)行使權(quán)利的平臺(tái)，可以提高當(dāng)事人在追求自身正當(dāng)利益過程中的主動(dòng)性和能動(dòng)性，使當(dāng)事人能在權(quán)衡程序效益最大化和實(shí)體利益最優(yōu)化需求的基礎(chǔ)上做出適當(dāng)?shù)倪x擇。刑事和解正是這一背景下的產(chǎn)物，為解決犯罪問題開辟了新的途徑。

刑事和解充分體現(xiàn)了當(dāng)事人之間相互自由的關(guān)系，符合自由的基本要求，反映了刑事和解的自由本性。刑事和解的基本方法就是被害人和加害人雙方通過相互交流和溝通，在自由和平等的基礎(chǔ)上協(xié)商一致并自愿達(dá)成協(xié)議。它超越了傳統(tǒng)刑事司法在處理刑事案件上的單向性和強(qiáng)制性。具體來說，自由主要表現(xiàn)在：(1)刑事和解是各方當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿自由選擇的結(jié)果，完全以自愿為原則，不受任何強(qiáng)制。(2)和解協(xié)議中的權(quán)利和義務(wù)的交換也完全得到各方當(dāng)事人的一致同意，是當(dāng)事人共同意志的體現(xiàn)。(3)當(dāng)事人具有相應(yīng)的自由意志，對(duì)協(xié)議內(nèi)容有拒絕的權(quán)利，以滿足自己利益最大化的愿望。因此，此種方式也更具親和力，更加易于被相對(duì)人所接受。這些都體現(xiàn)了刑事和解的自由向度，體現(xiàn)了法治中的民主、自由的精神實(shí)質(zhì)。

當(dāng)然，刑事和解對(duì)自由的追求并不是無限制的，而是受到規(guī)則限制的相對(duì)自由，在和解過程中，被害人肯定會(huì)希望以最小的義務(wù)換取最大的權(quán)利，同樣，加害人也會(huì)希望以最小的代價(jià)換得更大的利益，結(jié)果必然是發(fā)生利益沖突的狀況。因此，當(dāng)事人的自由意志必須要受到限制。不能為了自己的自由而損害別人的自由以及公共利益，以保障和解協(xié)議的公平與正當(dāng)。此外，和解協(xié)議是當(dāng)事人之間的相互約定，一經(jīng)發(fā)生法律效力，彼此必須遵守和履行，不能以任何借口逃避，否則將承擔(dān)法律后果。協(xié)議本身就是一個(gè)共同的規(guī)則，如此也就形成了刑事和解中的具有很強(qiáng)約束力的秩序。

2.刑事和解對(duì)權(quán)利的保障

權(quán)利與義務(wù)問題是所有法律問題的核心問題，因?yàn)槿魏畏杉m紛必定是其中的法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系失去平衡而產(chǎn)生的問題。在刑事和解看來，犯罪是加害人對(duì)被害人的權(quán)利損害，解決問題的關(guān)鍵是對(duì)權(quán)利與義務(wù)的不平衡狀況進(jìn)行再分配。所以，刑事和解實(shí)際上就是一個(gè)按照一定的程序步驟，依據(jù)法律解決糾紛，確定當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的過程。

刑事和解的核心是當(dāng)事人的意思自治。意思自治也就是權(quán)利自治，其主旨即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志做出自由選擇。在刑事和解中，意思自治深刻地影響著刑事案件的解決方式及解決過程，當(dāng)事人之間的合意對(duì)于案件的解決起到?jīng)Q定性的作用，意思自治從而也成為刑事和解存在的基礎(chǔ)。意思自治在刑事和解中包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人有權(quán)決定采用和解的方式解決爭(zhēng)議。刑事和解堅(jiān)持當(dāng)事人在自愿合法的基礎(chǔ)上自行選擇解決糾紛方式的權(quán)利，當(dāng)事人可以處分自己的權(quán)利，也可以改變請(qǐng)求，還可以拒絕。二是當(dāng)事人的意思自治不能違背社會(huì)公共秩序和法律規(guī)定。意思自治不是任意的，絕對(duì)的，而是要在法律和社會(huì)公共秩序允許的范圍內(nèi)運(yùn)用才是有效的。

刑事和解重視權(quán)利和義務(wù)的平衡，并為權(quán)利和義務(wù)的平衡提供了有效的保護(hù)機(jī)制。權(quán)利與義務(wù)之所以能夠在刑事和解中得到平衡，是由刑事和解的特性所決定的。刑事和解是當(dāng)事人之間的協(xié)商，其結(jié)果是和解協(xié)議。每一份協(xié)議都會(huì)涉及當(dāng)事人的權(quán)利，其核心內(nèi)容就是權(quán)利的妥協(xié)和交換。在交換權(quán)利的過程中，又對(duì)當(dāng)事人設(shè)置了義務(wù)，可見權(quán)利的交換實(shí)質(zhì)上也是義務(wù)的交換。由此就形成權(quán)利和義務(wù)相互補(bǔ)償關(guān)系，被害人的權(quán)利來自于加害人的義務(wù)，而被害人的義務(wù)又給了加害人一定的權(quán)利。無論是被害人和加害人只要享有權(quán)利就要承擔(dān)義務(wù)。和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了約束，“如果沒有訂立旨在人的安全的協(xié)議，人就不會(huì)為任何東西所約束，就不會(huì)放棄他們對(duì)所有東西的權(quán)利。”

法律糾紛實(shí)際上是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡的結(jié)果，因此，當(dāng)事人要解決糾紛就必須實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。刑事和解的平衡是在權(quán)利和義務(wù)的交換過程中自然實(shí)現(xiàn)的。協(xié)商的過程就是權(quán)利和義務(wù)的交換過程，也是相互補(bǔ)償?shù)倪^程，這避免了利益的直接沖突。在交換過程中，不同的當(dāng)事人追求不同的權(quán)利，被害人雖然處于有利位置，但也不一定能實(shí)現(xiàn)自己的全部權(quán)利，必要時(shí)就得放棄一部分權(quán)利并承擔(dān)一定的義務(wù)，比如降低賠償數(shù)額和寬恕加害人。如果被害人只顧自己的權(quán)利，而忽視加害人權(quán)利，就會(huì)破壞基本的平衡，其結(jié)果必然是權(quán)利與義務(wù)的交換無法進(jìn)行，自身的權(quán)利也無法實(shí)現(xiàn)，更不用說利益的最大化。刑事和解中的被害人不能只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，更不能剝奪加害人的權(quán)利，被害人只有通過與加害人權(quán)利和義務(wù)的交換，才能實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。因此，在和解過程中，任何一方當(dāng)事人在追求自己利益的時(shí)候必須考慮對(duì)方的利益，要實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利就必須尊重別人的權(quán)利，只有在各方都能有所獲的情況下才能順利交換權(quán)利和義務(wù)。才能實(shí)現(xiàn)雙贏。可見，刑事和解是“一種以互惠雙贏為基礎(chǔ)的‘利益兼得’機(jī)制，取代了那種‘要么全部，要么沒有’的零和博弈”。

3.刑事和解對(duì)平等的維護(hù)

平等意味著人與人之間關(guān)系的平等，都受到平等的保護(hù)，均享有相等的基本權(quán)利和尊嚴(yán)。刑事和解中的平等首先體現(xiàn)在它為被害人和加害人提供了平等的準(zhǔn)入機(jī)會(huì)，即機(jī)會(huì)平等。按照羅爾斯的說法，平等原則就是：“每個(gè)人都具有這樣一種平等權(quán)利，即與其他人的同樣自由相容的最廣泛的基本自由”，而平等原則最重要的一層意思是機(jī)會(huì)平等。在刑事和解中，被害人和加害人享有平等的權(quán)利和法律地位。雙方均有權(quán)利和機(jī)會(huì)通過對(duì)糾紛解決方式的選擇來解決彼此之間的爭(zhēng)端。刑事和解堅(jiān)持當(dāng)事人在自愿合法的基礎(chǔ)上自行選擇解決糾紛方式的權(quán)利，當(dāng)事人可以處分自己的權(quán)利，也可以改變請(qǐng)求，還可以拒絕。

刑事和解的平等還表現(xiàn)出對(duì)被害人、加害人及社會(huì)的全方位關(guān)注，將被害人和加害人納入到協(xié)商中來，賦予被害人和加害人以刑事法律關(guān)系主體性的平等地位，居于整個(gè)和解過程的中心位置，使司法機(jī)關(guān)僅僅成為協(xié)助者。具體來說，(1)被害人法律地位大為提高。刑事和解使被害人成為刑事法律關(guān)系的主體，改變了被害人地位的工具化，從而更容易滿足精神和物質(zhì)上的需要。(2)加害人主體性地位也得到確立，變責(zé)任的被動(dòng)接受到主動(dòng)承擔(dān)。

此外。刑事和解的平等還表現(xiàn)在賦予平等新的內(nèi)涵。按照其哲學(xué)，正是不平等造就了犯罪發(fā)生的社會(huì)環(huán)境。犯罪損害了人與人的平等關(guān)系，而刑事和解就是要恢復(fù)或重建平等的社會(huì)關(guān)系，即讓每個(gè)人的尊嚴(yán)得到尊重，權(quán)利得到保障，重建以尊嚴(yán)、尊重、互敬為標(biāo)志的平等的社會(huì)關(guān)系，以減少犯罪發(fā)生的誘因。

四、刑事和解對(duì)契約精神的異化與回歸

毋庸置疑。刑事和解的建立是機(jī)遇和風(fēng)險(xiǎn)并存。刑事和解在體現(xiàn)法治的自由、權(quán)利和平等積極價(jià)值的同時(shí)，不免也會(huì)出現(xiàn)一些問題，存在對(duì)契約精神的異化現(xiàn)象。對(duì)這些問題如不能適當(dāng)和合理的解決。就會(huì)使契約精神本身的價(jià)值目標(biāo)和功能遭到踐踏，從而使刑事和解喪失正當(dāng)性。因此，需要促使刑事和解中被偏離的契約精神向理性復(fù)歸，確保刑事和解的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

1.刑事和解中的公平問題

刑事和解作為一種新的刑事司法模式，其最為人們?cè)嵅〉木褪恰耙藻X贖刑”問題。這是一個(gè)既關(guān)系到正義又關(guān)系到平等的問題。許多人擔(dān)心，在我國(guó)當(dāng)前這樣一個(gè)貧富不均，甚至貧富差距較大的社會(huì)中。刑事和解可能會(huì)為經(jīng)濟(jì)條件好者所利用，能夠通過刑事和解達(dá)成協(xié)議的往往是那些家庭經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越的加害人，他們?cè)诼男辛私?jīng)濟(jì)賠償之后，更容易得到被害人的諒解，從而逃避了刑責(zé)；而那些家庭經(jīng)濟(jì)狀況差的，因?yàn)闆]有條件賠償，無法達(dá)成和解協(xié)議，則受到法律追究。因而刑事和解終將服務(wù)于富有者，造成定罪和量刑的不平等，形成新的司法不公，從而違反人人平等原則，妨礙正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

無可否認(rèn)，刑事和解在現(xiàn)階段更多的只能是以加害人補(bǔ)償被害人經(jīng)濟(jì)損失為主要責(zé)任內(nèi)容，而且經(jīng)濟(jì)賠償?shù)穆男信c否決定著刑事和解的成敗，決定著對(duì)加害人刑事責(zé)任是否追究。這種因當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件不同而導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)上差異的情況已經(jīng)存在而且比較普遍，從而不可避免地就出現(xiàn)了“以錢贖刑”的看法。如果刑事和解制度設(shè)計(jì)不當(dāng)或者操作不當(dāng)，確實(shí)有可能演變?yōu)椤耙藻X贖刑”，從而對(duì)法律的公平性造成沖擊。

在現(xiàn)代法治國(guó)家，刑事司法賴以存在的一個(gè)重要基礎(chǔ)是實(shí)現(xiàn)公平和正義，刑事和解當(dāng)然也不例外。為了避免動(dòng)搖刑事和解的正當(dāng)性基礎(chǔ)，有必要通過科學(xué)的制度設(shè)計(jì)來克服這些缺陷，以形成理性的回歸。

(1)在和解前，要做好宣傳解釋工作，要防止出現(xiàn)“以金錢換刑期”的預(yù)期心理，避免出現(xiàn)加害人的悔罪和被害人的諒解完全受金錢所左右的情況，防止法律效果與社會(huì)效果不統(tǒng)一的后果。對(duì)于“為富不仁”的作惡者來說，如果主觀惡性大，沒有真誠(chéng)悔過，應(yīng)該不允許通過刑事和解的方式解決。

(2)在制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到，經(jīng)濟(jì)賠償是通常結(jié)果但不是必須的結(jié)果，金錢不能作為唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)，更不是最重要標(biāo)準(zhǔn)，不能為金錢所左右，真正的認(rèn)罪和悔罪、真誠(chéng)道歉和勇于承擔(dān)責(zé)任才是關(guān)鍵。因此，在和解過程中，要注意發(fā)揮調(diào)解人作用，要特別注重加害人和被害人之間的情感交流和關(guān)系的修復(fù)，以懺悔和諒解為糾紛解決的主要前提，而非僅僅著眼于經(jīng)濟(jì)賠償。調(diào)解人可以根據(jù)案件實(shí)際情況和加害人的具體經(jīng)濟(jì)條件，向被害人提出多種方案，供當(dāng)事人選擇。必要時(shí)，司法機(jī)關(guān)也可適度介入。

(3)對(duì)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)有限制，法律應(yīng)規(guī)定一個(gè)明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)設(shè)定在社會(huì)絕大多數(shù)成員可以負(fù)擔(dān)的范圍之內(nèi)，以保證社會(huì)絕大多數(shù)成員的準(zhǔn)人機(jī)會(huì)平等。有了明確標(biāo)準(zhǔn)。一方面可以防止少數(shù)被害人乘機(jī)訛詐，另一方面也可以防止加害人借機(jī)炫耀。對(duì)于被害人的要求明顯超出賠付標(biāo)準(zhǔn)的，即使加害人阿意，相關(guān)機(jī)關(guān)不應(yīng)予以支持，對(duì)于加害人因自身經(jīng)濟(jì)狀況無力達(dá)到賠付標(biāo)準(zhǔn)的，如果被害人愿意諒解。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)予支持，以弱化金錢的作用。

(4)設(shè)立一些輔助性制度幫助和支持社會(huì)上的貧困者，使他們能夠參與到刑事和解中來，以在最大程度上滿足平等性的要求。刑事和解固然對(duì)解決刑事糾紛會(huì)起很大作用，但是，單憑其自身也難以實(shí)現(xiàn)全部基本目標(biāo)，它需要有其他具體制度的配套和保障。所以，在構(gòu)建和運(yùn)行刑事和解制度的同時(shí)，還要解決好制度的協(xié)調(diào)或配套問題。為此，首先要建立被害人社會(huì)援助制度和國(guó)家補(bǔ)償制度。前者主要是對(duì)被害人開展心理上的輔導(dǎo)和疏通，人身安全的保障以及社會(huì)福利方面的幫助。后者是?在加害人無力賠償被害人的情況下，國(guó)家對(duì)被害人做出補(bǔ)償?shù)闹贫取＿@一制度一方面可以彌補(bǔ)加害人補(bǔ)償?shù)牟蛔悖瑩崞奖缓θ耸軅男睦恚蛊湓敢饨邮芎徒猓涣硪环矫妫瑢?duì)真誠(chéng)悔罪而無經(jīng)濟(jì)實(shí)力的加害人來說，可以適度減輕其沉重的賠償負(fù)擔(dān)，平衡被害人和加害人的權(quán)利。

2.刑事和解中的程序正義問題

傳統(tǒng)刑事司法通過正當(dāng)程序?yàn)楫?dāng)事人提供了良好的保護(hù)，而刑事和解則注重采用非正式、以協(xié)調(diào)和對(duì)話為基礎(chǔ)的程序解決犯罪問題，體現(xiàn)出多樣性和靈活性的特點(diǎn)，重實(shí)體輕程序。缺少必要的程序規(guī)則。這種針對(duì)個(gè)案量身定做的方式缺乏規(guī)范性和系統(tǒng)性，沒有統(tǒng)一模式，無相應(yīng)的制度保障，和解的主觀性和隨意性就會(huì)較大，易導(dǎo)致恣意，可能無法避免造成對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的損害，從而產(chǎn)生負(fù)面影響。調(diào)解的靈活性雖然可以使一些個(gè)案問題得到圓滿解決，但就整個(gè)社會(huì)而言卻喪失了可遵循的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，人們因此將無法預(yù)期自己行為的法律后果。

正當(dāng)程序追求的是司法程序公正，也即司法過程的公正，因而被稱之為“看得見的正義”。為了防止刑事和解背離契約精神，對(duì)社會(huì)公共利益造成危害，協(xié)議的締結(jié)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過“正當(dāng)程序的醇化”。“程序既是契約精神在公法中的體現(xiàn)，又是公法行為契約化的主導(dǎo)力量，它使公法契約化成為可能。”因此，刑事和解雖然注重程序的靈活性，但刑事和解畢竟不是單純“私了”，而是公權(quán)力介入下的“公了”，是一種犯罪處置方式，因此，刑事和解不應(yīng)也不能排斥程序正義，也應(yīng)有自身的規(guī)則來保證公正得以實(shí)現(xiàn)，特別是要滿足以下幾方面的要求：

(1)當(dāng)事人參與權(quán)利的平等性。平等性就要給予各方當(dāng)事人同等的機(jī)會(huì)，對(duì)各方當(dāng)事人都平等的對(duì)待。它要求在訴訟過程中，相關(guān)當(dāng)事人及利害關(guān)系人都有權(quán)利通過陳述、討論、辯駁和說服等方式，表達(dá)自己的意見，發(fā)揮對(duì)相關(guān)結(jié)果產(chǎn)生的影響作用。同時(shí)，當(dāng)事人在和解過程開始之前有權(quán)利獲得必要的法律援助。

(2)過程的透明性。透明性是指和解的全過程都要以一定的方式進(jìn)行公開，使當(dāng)事人和社會(huì)公眾知情。英國(guó)有一句古老的箴言：“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們能看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。”公開的益處就在于能防止暗箱操作，防止公權(quán)力的不當(dāng)使用。此外，在參加和解過程之前，當(dāng)事人必須被完全告之其享有的權(quán)利、過程的性質(zhì)和可能得出的結(jié)果，要理解和接受他們?cè)谶@個(gè)過程中扮演的角色。這不僅可以保障各方當(dāng)事人享有權(quán)利，而且可以保證各方當(dāng)事人平等的行使權(quán)利。

(3)調(diào)解人的中立性。作為一種糾紛的解決方式，刑事和解需要由第三方即調(diào)解人居中斡旋。調(diào)解人必須在雙方當(dāng)事人之間保持一種不偏不倚和超然的態(tài)度和立場(chǎng)，不應(yīng)存有支持一方、反對(duì)另一方的預(yù)斷或偏見，同時(shí)，調(diào)解人也不得與案件及相關(guān)當(dāng)事人有任何利益牽連。這是判斷和解過程是否正當(dāng)?shù)淖畹鸵蟆Ｖ辛⑿允呛徒夤那疤岷捅Ｕ稀]有調(diào)解人的中立，就不可能有和解結(jié)果的公正。

3.刑事和解中的是非曲直問題

刑事和解追求的理想是和諧，以平息矛盾為基本目標(biāo)，不以事實(shí)清楚為要件，也不在意依法律規(guī)則來判斷是非以及公義何在。即使遇見事實(shí)不清的問題，也可含糊不究，而是讓當(dāng)事人互諒互讓，以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的。正因?yàn)槿绱耍淌潞徒馊菀讓?dǎo)致是非不清，責(zé)任不明。為了達(dá)到息事寧人的結(jié)果，其中的某些人合法利益往往會(huì)做出犧牲，從而忽視法律制度的公正與公平的本質(zhì)。這種狀況會(huì)使人們的權(quán)利意識(shí)受到阻抑而弱化，阻斷了人們對(duì)權(quán)利的追求。同時(shí)，這種無原則的調(diào)和也不利于公民樹立權(quán)利意識(shí)和正確是非觀，公民因此難以建立起對(duì)法治權(quán)威的信仰，對(duì)法律產(chǎn)生歸屬感和依賴感。

如前所述，刑事和解兼具公法和私法的特性。其和解協(xié)議不僅具有“一般契約”所具有的特點(diǎn)，而且“公益”的性質(zhì)浸潤(rùn)其中，就是說，刑事和解不僅要維護(hù)當(dāng)事人的個(gè)人利益，而且還要維護(hù)公共利益：不僅要解決當(dāng)事人之間的問題，而且要有正確導(dǎo)向。為此，在刑事和解的過程中，應(yīng)注意解決以下幾個(gè)問題。

(1)刑事和解雖然信奉契約的自由精神，允許在一定程度上的妥協(xié)，但也應(yīng)有一定限制。如果尊崇無限制的契約自由，刑事和解必然走向極端，從而偏離正當(dāng)理性，最終導(dǎo)致公共利益受損，正義無法實(shí)現(xiàn)。因此，有必要制定一套外在的規(guī)則對(duì)刑事和解的限度和范圍予以約束，劃定一個(gè)合理的邊界，以防止當(dāng)事人濫用契約精神下的自由。比如。限定可和解案件的范圍，限制當(dāng)事人將任意刑事案件選擇和解的絕對(duì)自由：通過對(duì)和解協(xié)議內(nèi)容的審查判斷，對(duì)當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行必要的干預(yù)：通過對(duì)和解協(xié)議的司法監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對(duì)意思自治原則的有益補(bǔ)充等。之所以做出這樣的限定是因?yàn)樾淌潞徒馑鉀Q的是刑事案件，加害人單純的悔罪和賠償雖在一定程度上可以補(bǔ)償被害人受損的利益，但不一定能彌補(bǔ)其行為對(duì)社會(huì)造成的危害，也無法滿足社會(huì)大眾甚至被害人的法感情和正義感。因?yàn)槿魏我环N犯罪行為的影響，都不是簡(jiǎn)單的只發(fā)生于受害人與加害人之間，必將影響到整個(gè)社會(huì)的公眾利益。因此，法律規(guī)則的制定不可避免，因?yàn)樗潜Ｕ掀跫s公平與公正的最有效的機(jī)制。通過這些規(guī)則可以將刑事和解牢牢限定在法治的軌道上和法定的秩序中。

(2)刑事和解雖然為追求和解與和諧，保持一定的彈性和張力，使當(dāng)事人有妥協(xié)的空間，但并非是“和稀泥”。“和稀泥”只能使問題的解決延后，不可能使問題真正解決并達(dá)成和諧。因此，和解的過程和協(xié)議都應(yīng)能反映正確的導(dǎo)向，弘揚(yáng)社會(huì)正氣。比如，和解過程中對(duì)加害人的嚴(yán)肅批評(píng)教育是應(yīng)當(dāng)?shù)囊彩潜仨毜模绱瞬趴梢苑智鍐栴}的是非，這不僅可以加重加害人的內(nèi)心愧疚，強(qiáng)化其責(zé)任感，還可以達(dá)到教育大家的效果。在和解協(xié)議中也應(yīng)有所反映，被害人因?yàn)槭芎Γ?dāng)然享有更多的權(quán)利，而加害人因?yàn)楹θ耍虼顺袚?dān)更多義務(wù)，這本身就有一定的導(dǎo)向作用。所以，無論是國(guó)家還是調(diào)解人在刑事和解實(shí)踐中仍應(yīng)發(fā)揮著重要的引導(dǎo)、支持和維護(hù)的作用，在確保當(dāng)事人利益，維護(hù)公平與正義方面仍負(fù)有重要責(zé)任。

五、結(jié)束語

刑事和解是以平等和自愿為基本準(zhǔn)則。以和解協(xié)議為紐帶，以權(quán)利和義務(wù)的交換為內(nèi)容。契約精神意味著對(duì)自由、平等、權(quán)利等基本價(jià)值的弘揚(yáng)與追求，具有超越特定社會(huì)領(lǐng)域和歷史階段的普適價(jià)值。契約精神之所以倍受推崇，正是因?yàn)槠跫s關(guān)系有助于把自由和秩序、權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一起來，從而有利于在自愿平等的基礎(chǔ)上理性解決各種沖突，并由此而使人類終極追求的正義目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

刑事和解正是“自由”與“秩序”在價(jià)值層面上不斷尋求平衡的一種結(jié)果，因而處處彰顯了契約精神的這種自由、平等、法治下有序和互利的價(jià)值追求。因此，刑事和解與契約精神擁有共同的價(jià)值基礎(chǔ)。從而也決定與其他解決糾紛的手段相比有其自身的優(yōu)勢(shì)，為沖突的合理解決提供了一條新的途徑。當(dāng)然，刑事和解應(yīng)有其固守的疆界和領(lǐng)域，不能漫無邊際地適用于各種犯罪，也不能無原則的進(jìn)行妥協(xié)。越過這個(gè)限度，則權(quán)利與義務(wù)、自由和秩序都沒有了保障，公平與正義也就無法實(shí)現(xiàn)。

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