“輪奸”

摘 要：《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定的“二人以上輪奸”的情節(jié)，性質(zhì)上屬于強(qiáng)奸罪的共同正犯。只要二人以上基于共同輪流強(qiáng)奸的故意，連續(xù)、輪流地對(duì)同一婦女或者幼女實(shí)施奸淫的，即構(gòu)成輪奸，其中的參與人是否都具有責(zé)任能力不影響輪奸的認(rèn)定，但無責(zé)任能力的參與人因具備阻卻責(zé)任事由而不負(fù)刑事責(zé)任。輪奸的成立至少要求兩人的奸淫行為達(dá)到既遂，奸淫未得逞者不以輪奸論處。輪奸、共同實(shí)行強(qiáng)奸的場(chǎng)合，各正犯的犯罪形態(tài)的認(rèn)定應(yīng)奉行“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的原則。輪奸的片面共犯的成立不僅要求行為人基于與他人具有共同強(qiáng)奸的片面故意分擔(dān)或者加擔(dān)他人的強(qiáng)奸實(shí)行行為，而且還要求行為人對(duì)同一被害人也實(shí)際實(shí)施了強(qiáng)奸行為。

關(guān)鍵詞：輪奸；刑事責(zé)任能力；部分實(shí)行、全部責(zé)任；片面共犯

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X(2010)05-0116-08

司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸犯罪較為多發(fā)、常見，其中，二人以上實(shí)施的輪奸案又占不小的比例。較之于一人實(shí)施的強(qiáng)奸行為而言，二人以上的輪奸行為對(duì)被害婦女或者幼女身心健康的傷害更大，摧殘更為嚴(yán)重，法益侵害程度更甚。正因?yàn)榇耍缎谭ā返?36條第1款關(guān)于強(qiáng)奸罪基本犯的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，而第3款對(duì)包括“二人以上輪奸”在內(nèi)的等五種情形規(guī)定了十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。可見，輪奸的成立與否直接關(guān)涉到犯罪人的人身自由剝奪期間的長(zhǎng)短甚至生與死的重大問題。因此，在實(shí)踐中正確認(rèn)定輪奸情節(jié)進(jìn)而保證刑事處罰的公正性和合理性，對(duì)于實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和人權(quán)保障的雙重機(jī)能，具有非常重要的意義。但是，關(guān)于“輪奸”情節(jié)的認(rèn)定，理論上尚存有諸多激烈爭(zhēng)議，實(shí)踐中的做法亦是極其不一，這在一定程度上損害了司法的統(tǒng)一和社會(huì)的公正。本文擬就“輪奸”情節(jié)認(rèn)定中若干爭(zhēng)議問題略陳管見，希冀能裨益于刑事司法。

一、實(shí)施輪流奸淫行為的數(shù)人中僅有一人具有刑事責(zé)任能力時(shí)是否構(gòu)成輪奸

在“輪奸”情節(jié)的認(rèn)定上。首先存在爭(zhēng)議的一個(gè)問題就是：兩人以上在較近的同一段時(shí)間內(nèi)對(duì)同一婦女或者幼女連續(xù)地輪流實(shí)施強(qiáng)奸或者奸淫時(shí)，但其中僅有一人具有刑事責(zé)任能力，對(duì)其可否以“輪奸”論處而適用加重的法定刑?這在學(xué)界和實(shí)務(wù)界存有分歧。

(一)實(shí)務(wù)中的態(tài)度

2006年10月1日下午5時(shí)許，未滿16歲的謝某與13歲的岑某，在岑溪市南渡鎮(zhèn)某村佛子嶺附近，攔住一名放學(xué)回家的10歲女學(xué)生，先后對(duì)該女童實(shí)施奸淫。岑溪市人民法院審理后認(rèn)為，謝某和岑某明知被害人是未滿14周歲的幼女。仍采取暴力手段強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。謝某和岑某主觀上有對(duì)被害人輪流強(qiáng)奸的故意。客觀上又先后實(shí)施了強(qiáng)奸的行為，屬輪奸，依法應(yīng)在“十年以上有期徒刑”的幅度內(nèi)量刑。由于謝某犯罪時(shí)未滿18周歲，歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法可減輕處罰。2007年6月29日，法院以強(qiáng)奸罪判處謝某有期徒刑八年。

2000年某日，被告人李某(男，15歲)伙同未成年人申某(男，13歲)將幼女王某(8歲)領(lǐng)到香坊區(qū)幸福鄉(xiāng)東柞村村民張某家的玉米地中。先后對(duì)王某實(shí)施奸淫。2000年11月2日，因?yàn)楸缓θ送跄秤H屬報(bào)案，李某被抓獲。本案在在處理過程中產(chǎn)生了兩種不同的意見：第一種意見認(rèn)為，輪奸屬于共同犯罪中的共同實(shí)行犯。由于李某和申某不構(gòu)成共同犯罪，所以不能適用“二人以上輪奸”的規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為。“二人以上輪奸”只是強(qiáng)奸罪的量刑情節(jié)，與是否構(gòu)成共同犯罪無關(guān)，所以應(yīng)當(dāng)適用“二人以上輪奸”的規(guī)定。法院則根據(jù)第二種觀點(diǎn)以強(qiáng)奸罪判處李某有期徒刑六年。

顯而易見，在輪奸的認(rèn)定問題上，實(shí)踐中通常的做法是：只要二人以上輪流對(duì)同一婦女或者幼女實(shí)施輪流奸淫時(shí)，即便只有一人具有刑事責(zé)任能力，也不影響輪奸的認(rèn)定；至于無責(zé)任能力的參與人，則依法不追究其刑事責(zé)任。

(二)理論上的紛爭(zhēng)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“輪奸”犯罪是共同犯罪，而成立共同犯罪至少要求二人以上具有刑事責(zé)任能力。所以，輪奸必須是兩個(gè)PA t具有刑事責(zé)任能力的犯罪主體基于共同的犯罪故意，并共同實(shí)施奸淫行為。如果兩人以上中僅有一人具有刑事責(zé)任能力，即不成立共犯，故而也就不能認(rèn)定為輪奸。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“輪奸”屬于強(qiáng)奸罪的共同犯罪。共同犯罪的場(chǎng)合。通常二人以上都是達(dá)到法定年齡，具有責(zé)任能力的人，因而二人PAAz都承擔(dān)責(zé)任。但是，犯罪具有不同的含義，故共同犯罪也可能具有不同含義。事實(shí)上，存在著二人以上均承擔(dān)責(zé)任的共同犯罪和二人以上中僅有一部分人承擔(dān)責(zé)任的共同犯罪。換言之，現(xiàn)實(shí)中存在沒有達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同故意實(shí)施符合客觀構(gòu)成要件的違法行為的現(xiàn)象。在這種情況下，雖然沒有達(dá)到法定年齡的人具有責(zé)任阻卻事由，但仍應(yīng)認(rèn)定其與達(dá)到法定年齡的人所實(shí)施的犯罪為共同犯罪。例如。13周歲的人和16周歲的人，共同輪奸婦女的。應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共同犯罪，對(duì)16周歲的人應(yīng)適用輪奸的法定刑。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為。共同犯罪的成立是PA----人以上具有刑事責(zé)任能力為前提；“輪奸”并非共同犯罪，而是屬于強(qiáng)奸的一種特殊形式，是刑法規(guī)定的加重量刑情節(jié)，其的成立并不要求實(shí)行奸淫的二人或者二人以上都具有刑事責(zé)任能力。只要兩名以上的男子，出于共同強(qiáng)奸的認(rèn)識(shí)，在同一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一婦女或幼女連續(xù)地輪流實(shí)施了強(qiáng)奸或奸淫的行為，就構(gòu)成輪奸。口瑚

上述見解孰是孰非呢?欲對(duì)之作出合理的解答，首先要明確一個(gè)前提性問題，亦即構(gòu)成共同犯罪的主體是否必須要求二人以上都具有刑事責(zé)任能力?對(duì)此，我國(guó)傳統(tǒng)的通說認(rèn)為，構(gòu)成共犯的主體的二人以上必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的人。具有責(zé)任能力的人與無責(zé)任能力人共同實(shí)行構(gòu)成要件的行為時(shí)。不能成立共犯；不僅如此，有責(zé)任能力教唆或者幫助無責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪時(shí)，不成立共同犯罪，教唆者或者幫助者按照間接正犯處理。但在筆者看來，傳統(tǒng)通說在共犯的成立條件問題上將客觀上的法益侵害性(違法性)和主觀上的有責(zé)性進(jìn)行一體評(píng)價(jià)的做法，并不妥當(dāng)：

其一，可能導(dǎo)致對(duì)犯罪的放縱。在共同正犯的場(chǎng)合，與犯罪行為實(shí)施不可能的無責(zé)任能力人不能共同實(shí)行“犯罪行為”。因此，在有責(zé)任能力者的行為構(gòu)成犯罪的情況下按照單獨(dú)犯處理。這樣一來，(設(shè)例一)16周歲的甲和15周歲的乙共同實(shí)施盜竊，甲盜竊了500元。乙盜竊了500元，假定盜竊罪的數(shù)額起點(diǎn)為1000元，由于本案中的乙未滿16周歲，不具有責(zé)任能力，根據(jù)通說的共犯理論，甲、乙二人不能構(gòu)成共同犯罪。從而不能適用“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的共犯歸責(zé)原則，因而甲、乙均無罪。這顯然不利于保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)法益，也是對(duì)犯罪的放縱。

其二，會(huì)導(dǎo)致不合理地認(rèn)定間接正犯的范圍。按照通說的共犯理論，教唆或者幫助無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪的情形，均不成立共犯，而只能成立間接正犯。(設(shè)例二)假設(shè)13歲的兒子某丙正在自家強(qiáng)奸鄰家的12歲的幼女。其母正巧回來撞見。其母因擔(dān)心兒子的丑行被發(fā)現(xiàn)。便悄悄地將門、窗子關(guān)上后出去了。由此，該母親成立間接正犯，但該母親僅僅只是實(shí)施了關(guān)門、關(guān)窗等幫助行為，所起的只不過是非常有限的次要作用，對(duì)其子某丙實(shí)施的犯罪事實(shí)缺乏支配性。實(shí)際上，已滿13周歲的人已基本上具有大是大非的辨別能力和意志控制能力，對(duì)諸如類似殺人、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊等自然犯罪的非道義性和非法性都具有較為清楚的認(rèn)識(shí)和支配力，因而，就某丙而言，在其完全是基于個(gè)人的意志實(shí)施強(qiáng)奸行為的場(chǎng)合，就宜肯定其行為本身的正犯性，而當(dāng)然地否定其母親的關(guān)門窗的行為之正犯性。另一方面。假若將該母親評(píng)價(jià)為間接正犯，也就沒有適用從犯(幫助犯)從寬處罰的余地，從而無法貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

其三，可能導(dǎo)致處罰上的不公平事態(tài)的發(fā)生。(設(shè)例三)13周歲的A脅迫14周歲的B搶劫財(cái)物。按照我國(guó)通說的共犯理論，由于脅迫者A未達(dá)刑事責(zé)任年齡，因而兩者不成立共犯。對(duì)B按照單獨(dú)犯罪進(jìn)行處理，這樣一來，B“被脅迫”的情節(jié)就不能被考慮，故而導(dǎo)致處罰上的不公平事態(tài)的出現(xiàn)。

那么，通說的問題究竟出在哪里呢?在筆者看來，通說將共犯的成立問題與共犯的處罰問題混為一談了。實(shí)際上，共犯是否成立和共犯應(yīng)否處罰本是兩個(gè)不同的問題。在筆者看來，共犯的成立以二人以上的行為具有違法性即客觀上侵犯了法益為已足，行為人是否具有責(zé)任能力或者是否被阻卻責(zé)任在所不問，并不影響其作為共犯存在的可能，只是涉及其本身是否承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，此即所謂的“違法性原則是連帶的。責(zé)任是個(gè)別的”。在這個(gè)問題上，我國(guó)諸多學(xué)者包括張明楷、黎宏等教授都倡導(dǎo)此見解，從而逐漸成為一種有力的學(xué)說。如張明楷教授認(rèn)為，通常情況下，“二人以上”都是達(dá)到法定年齡，具有責(zé)任能力的人，因而-人以上”都承擔(dān)責(zé)任。但是，“犯罪”具有不同的含義，故“共同犯罪”也可能具有不同的含義。事實(shí)上，存在著“二人以上”均承擔(dān)責(zé)任的共同犯罪和“二人以上”中僅有一部分人承擔(dān)責(zé)任的共同犯罪。換言之，現(xiàn)實(shí)中存在沒有達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同故意實(shí)施符合客觀構(gòu)成要件違法行為的現(xiàn)象。在這種情況下，雖然沒有達(dá)到法定年齡的人具有責(zé)任阻卻事由，但應(yīng)認(rèn)定其與達(dá)到法定年齡的人所實(shí)施的犯罪為共同犯罪。由此，在共犯的成立和共犯的處罰問題上。首先考慮只要二人以上基于共同犯罪的故意，協(xié)作、聯(lián)動(dòng)起來共同實(shí)施侵害法益的行為，便認(rèn)定成立共同犯罪。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)各共犯人在共同犯罪中所發(fā)揮的作用來確定是主犯、從犯或者脅從犯的問題。爾后，再考察行為人是否具備有責(zé)性如是否具有刑事責(zé)任能力，進(jìn)而確定行為人的行為可罰性有無的問題。一言以蔽之，在共犯的成立問題上，行為人是否具有責(zé)任能力并不影響犯罪的成立。反言之，行為人最終是否承擔(dān)刑事責(zé)任，并不影響共同犯罪的成立。

立足于上述立場(chǎng)，以上設(shè)例中的問題就能夠得到合理的解決：設(shè)例一中，甲、乙二人構(gòu)成盜竊罪的共同正犯，根據(jù)“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的歸責(zé)原則，甲、乙二人盜竊的數(shù)額均應(yīng)認(rèn)定為1000元，但因乙不具有責(zé)任能力，不予定罪處罰。設(shè)例二中，母親對(duì)13周歲的兒子某丙的強(qiáng)奸行為只是提供了關(guān)門、關(guān)窗等幫助行為。而未在共同犯罪的進(jìn)程中起到實(shí)質(zhì)的支配性作用，因而不能成立正犯，而應(yīng)成立幫助犯(從犯)，應(yīng)當(dāng)依法予以從寬處罰。真正的正犯應(yīng)是某丙，但因其未達(dá)刑事責(zé)任年齡而阻卻責(zé)任，對(duì)其不予定罪處罰。至于設(shè)例三，A和B成立搶劫罪的共犯，其中A是主犯，B是脅從犯，但同時(shí)由于A未達(dá)刑事責(zé)任年齡而阻卻責(zé)任，故而不承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣就做到了罰當(dāng)其罪，合理、公平地解決了B的刑事責(zé)任的問題。

基于上述，筆者認(rèn)為，《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)所規(guī)定的“二人以上輪奸”的情形，在性質(zhì)上屬于強(qiáng)奸罪的共同正犯。亦即，二人以上在較近的同一段時(shí)間內(nèi)基于共同強(qiáng)奸同一婦女或者幼女的故意而輪流對(duì)被害人實(shí)施了奸淫行為的，就構(gòu)成輪奸。至于其中的輪奸參與人是否都具有刑事責(zé)任能力，在所不問。對(duì)于具有刑事責(zé)任能力的輪奸參與人，應(yīng)根據(jù)《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)關(guān)于“二人以上輪奸的，……”的規(guī)定適用加重的法定刑：而對(duì)于不具有刑事責(zé)任能力的輪奸的參與人，因缺乏有責(zé)性，不予定罪處罰。這一結(jié)論的合理性至少還可從以下兩點(diǎn)得以進(jìn)一步的說明：

其一，從刑法解釋論上來看，我國(guó)《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)表述的是“二人以上輪奸”。其側(cè)重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)“輪流強(qiáng)奸”這一事實(shí)或者情節(jié)，而并非必須要求是“具有刑事責(zé)任能力”的二人以上。

其二，從法益保護(hù)及罪刑均衡原則角度來分析。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的在于保護(hù)法益。雖不否認(rèn)行為人的年齡、精神狀況等責(zé)任要素對(duì)行為人的罪責(zé)、刑罰等也產(chǎn)生一定的影響，但刑罰的輕重主要取決于行為對(duì)法益的客觀侵害程度。就強(qiáng)奸罪而言，其保護(hù)的法益不單單是婦女的性自主權(quán)，而且還涉及婦女或者幼女的身心健康權(quán)等。而婦女的性自主權(quán)或者婦女、幼女的身心健康權(quán)所遭受的侵害程度本質(zhì)上取決于強(qiáng)奸行為的暴力程度、強(qiáng)奸行為的次數(shù)以及參與人數(shù)等客觀因素，而與主體責(zé)任能力因素(如系未達(dá)刑事責(zé)任年齡或者精神病人)等責(zé)任因素并無多大的關(guān)聯(lián)。很顯然，兩人以上先后輪流強(qiáng)奸的場(chǎng)合，被害人在較短的時(shí)間內(nèi)遭受的是兩人以上的連續(xù)兩次以上的強(qiáng)奸行為，因此其所受的傷害要比一人實(shí)施強(qiáng)奸的場(chǎng)合嚴(yán)重得多。而至于其中的實(shí)行者是否皆有刑事責(zé)任能力。這在客觀上并不影響被害人的法益所遭受的實(shí)際侵害程度。所以，“輪奸”的成立并不以行為人是否具有刑事責(zé)任能力為前提，而應(yīng)該以被害人是否在間隔較短的同一段時(shí)間內(nèi)受到兩人以上的連續(xù)侵害為基準(zhǔn)。只有這樣處理，才不至于罪刑失衡，也才能真正保護(hù)婦女或者幼女的人身法益。

二、“輪奸”的認(rèn)定是否至少需要二人實(shí)際完成奸淫行為?

輪奸的成立是否必須要求至少有兩人的強(qiáng)奸行為達(dá)到既遂，這涉及到輪奸的成立標(biāo)準(zhǔn)問題。倘若全部行為人均未實(shí)際完成奸淫行為時(shí)，是否成立輪奸呢?或者數(shù)人中僅有一人奸淫得逞的場(chǎng)合，其他未實(shí)際實(shí)施奸淫的行為者是否應(yīng)被認(rèn)定為輪奸呢?這在理論上存有兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，輪奸犯罪只有既遂形態(tài)，不存在未遂形態(tài)。成立輪奸的各行為人均需親自實(shí)施奸淫既遂，如果一個(gè)人實(shí)施奸淫既遂，另一個(gè)人未遂，則不能認(rèn)定為輪奸。張明楷教授也持同樣的立場(chǎng)，“甲與乙以輪奸的犯意對(duì)丙女實(shí)施暴力，甲奸淫后，乙放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立輪奸。”相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的共同正犯的場(chǎng)合，只要一人完成奸淫行為的，就構(gòu)成輪奸；甚至有學(xué)者認(rèn)為，只要二人以上意圖實(shí)施輪奸犯罪的。即具備了“輪奸”的情節(jié)，……即便全部犯罪人均未能完成強(qiáng)奸犯罪行為的，整體上仍然符合“輪奸”的加重情節(jié)。

筆者贊同上述第一種觀點(diǎn)，理由如下：

第一，從語義解釋學(xué)來看，一方面，所謂的“輪”是指依照次序一個(gè)接著一個(gè)(做事)，所謂的“輪奸”必須是輪流+奸淫，即二人以上對(duì)同一婦女或者幼女實(shí)際實(shí)施奸淫行為。強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為是一種典型的復(fù)合行為，即包括暴力、脅迫或者其他方法等強(qiáng)制性手段和奸淫行為。從《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)關(guān)于“二人以上輪奸”的表述來看，其側(cè)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)要有“先后輪流奸淫”這一行為或者事實(shí)的存在。

第二，如前所述，“輪奸”除了侵犯婦女的性自主權(quán)外，同時(shí)也嚴(yán)重侵犯了婦女或者幼女的身心健康法益。通常情況下，同一段時(shí)間內(nèi)二人以上實(shí)施的輪流奸淫行為，較之于一人實(shí)施的強(qiáng)奸行為，其法益侵害程度更為嚴(yán)重，正因?yàn)榇诵谭ú盘貏e規(guī)定加重處刑，以充分、切實(shí)有效地保護(hù)婦女或者幼女的人身法益。而對(duì)于只有一人完成強(qiáng)奸犯罪行為的情形，被害人所受到的身心傷害與普通強(qiáng)奸相比，并沒有本質(zhì)的差別，因而也就沒有特別加重處罰的必要。因而，輪奸的認(rèn)定應(yīng)作嚴(yán)格解釋，應(yīng)著眼于某一婦女或者幼女在較近的同一段時(shí)間內(nèi)遭到二人以上的奸淫行為侵犯的客觀事實(shí)的存在。若無這一客觀事實(shí)的存在。自當(dāng)不能成立輪奸。反之，如果認(rèn)為輪奸無需要求被害人遭到兩人以上的實(shí)際奸淫的話，這就意味著不僅只要一人完成奸淫行為的可以構(gòu)成輪奸，即便數(shù)人意圖輪奸但最終均未得逞的甚至全部中止的，也構(gòu)成輪奸，都要對(duì)他們加重處罰，這顯然過于嚴(yán)酷，主觀主義刑法傾向明顯，不利于保障被告人的人權(quán)。

第三，“輪奸”在性質(zhì)上是強(qiáng)奸罪的加重量刑情節(jié)，屬于情節(jié)加重犯。而所謂情節(jié)加重犯，是相對(duì)于基本犯而言的，是指實(shí)施基本犯罪因具有其他嚴(yán)重情節(jié)刑法加重了法定刑的犯罪形態(tài)。顯而易見，情節(jié)加重犯的成立與否是以《刑法》規(guī)定的特定情節(jié)的具備與否為標(biāo)準(zhǔn)的。由此，如果沒有二人以上的實(shí)際輪流奸淫行為(只有一人完成強(qiáng)奸行為或者所有人均未完成強(qiáng)奸行為)，就應(yīng)當(dāng)說沒有具備這一情節(jié)，因而也就無所謂情節(jié)加重犯構(gòu)成和加重處罰的問題。同樣的道理，三人或者三人以上實(shí)施的輪流奸淫案中，即便其中數(shù)人以上因?qū)嶋H實(shí)施了奸淫行為而構(gòu)成輪奸，但對(duì)于其他未實(shí)際完成奸淫行為的參與人而言。由于其不完全具備與他人輪流奸淫的客觀事實(shí)的存在，因而也就不能論之為輪奸。

三、“部分實(shí)行、全部責(zé)任”原理是否適用于輪奸、共同實(shí)行強(qiáng)奸的場(chǎng)合

司法實(shí)踐中，輪奸或者共同實(shí)行強(qiáng)奸的場(chǎng)合，各行為人的實(shí)際犯罪樣態(tài)往往表現(xiàn)得非常復(fù)雜，既有各參與人全部完成奸淫行為的情形，亦見其中的一人、數(shù)人或者全部的參與人由于意志以外的原因未得逞的情形，還見其中的一人、數(shù)人甚至全部參與人放棄強(qiáng)奸行為而中止退出的情形。這就涉及到這樣的一個(gè)法律問題：其中的奸淫未得逞者或者中途退出者是否應(yīng)根據(jù)“部分實(shí)行、全部責(zé)任”原理而被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的既遂呢?對(duì)此，不僅學(xué)界存有爭(zhēng)議，而且實(shí)務(wù)中的做法亦不盡一致：

(一)實(shí)務(wù)中的分歧

1.“姜濤參與輪奸婦女未遂案”：部分實(shí)行全部責(zé)任原則之例外

由最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究編撰的《人民法院案例選》(1993年第3輯)刊登了姜濤參與輪奸婦女未遂案，該案一審、二審均判決表示，在楊卓夫、張玉忠相繼對(duì)婦女龔某某實(shí)施輪奸之后，姜濤基于共同強(qiáng)奸的故意對(duì)龔某某實(shí)施強(qiáng)奸行為。但因其飲酒過量這一主觀意志以外的原因而未能得逞，系強(qiáng)奸未遂。但在量刑上適用輪奸的加重條款。顯而易見，該案的判旨的直接理論依據(jù)即是一些主張的所謂的親手犯理論(具體內(nèi)容詳見后文)。該理論認(rèn)為，在對(duì)諸如偷越國(guó)邊境、脫逃罪、強(qiáng)奸罪等所謂的親手犯之共同實(shí)行的場(chǎng)合，各個(gè)實(shí)行行為人具有不可替代性的特點(diǎn)，因此，各正犯在既遂、未遂以及中止等犯罪形態(tài)上表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性，例外地不適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則。易言之，在親手犯的共同正犯的場(chǎng)合，既遂與未遂等不同的犯罪形態(tài)可以并存。

2.“張燁等強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻婦女案”：部分行為全部責(zé)任原則之堅(jiān)持

由最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編撰的《刑事審判參考》(2001年第9輯)登載了“張燁等強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻婦女案——如何認(rèn)定共同犯罪中止”一案，該案二審法院就輪奸、共同強(qiáng)奸案的處理則堅(jiān)持“部分實(shí)行、全部責(zé)任”或者“一人既遂、全體既遂”的共犯之歸責(zé)原則，對(duì)中止強(qiáng)奸行為者施嘉衛(wèi)以強(qiáng)奸既遂論處。

(二)理論上的紛爭(zhēng)

肯定說認(rèn)為，在共同強(qiáng)奸的場(chǎng)合，應(yīng)堅(jiān)持部分實(shí)行、全部責(zé)任的原則。例如，甲與乙以輪奸的犯意對(duì)丙女實(shí)施暴力。即便乙放棄奸淫或者強(qiáng)奸未得逞的，也要對(duì)甲的強(qiáng)奸既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，對(duì)乙應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂。在共同犯罪中，犯罪停止形態(tài)是就整個(gè)共同犯罪行為而言的，而并非針對(duì)的是單個(gè)人的行為，基于此，在強(qiáng)奸罪共同正犯的場(chǎng)合，如果某一正犯的奸淫行為未得逞而其他正犯完成了奸淫行為，則該正犯與強(qiáng)奸罪的結(jié)果之間就沒有切斷因果聯(lián)系，不能成立犯罪未遂，仍然應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)奸既遂的刑事責(zé)任。當(dāng)然。對(duì)該正犯所具有的未得逞情節(jié)在量刑時(shí)應(yīng)作為酌定情節(jié)加以考慮。

否定說則認(rèn)為，強(qiáng)奸罪屬于典型的親手犯，其實(shí)行行為人具有不可替代性，故而應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分共同正犯的既遂與未遂。亦即，只有行為人完成了本人的行為才能視為既遂；如果沒有完成本人的行為，即便其他共犯的行為達(dá)到既遂狀態(tài)，也不能認(rèn)定他的行為屬于既遂。所以，對(duì)于其中的一人或者多人未能完成強(qiáng)奸犯罪行為的。以強(qiáng)奸罪的未遂論：全部犯罪人均未能完成強(qiáng)奸犯罪行為的，仍構(gòu)成輪奸，但均構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂。

筆者贊同上述的肯定說，即在輪奸、共同強(qiáng)奸案中依然適用“部分實(shí)行、全部責(zé)任的原則”，理由如下：

第一，在共同實(shí)行犯罪的場(chǎng)合，各個(gè)正犯并非是在孤立地實(shí)施犯罪，而是各正犯的行為相互聯(lián)系、相互配合，相互滲透，協(xié)同支持，形成一個(gè)巨大的合力。共同促成犯罪的完成。正因?yàn)榇耍瑢?duì)于共同正犯的歸責(zé)才奉行“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的原則，而非實(shí)行單獨(dú)歸責(zé)原則。在輪奸、共同實(shí)行強(qiáng)奸的情形，也不例外。具體來說，任一正犯強(qiáng)奸得逞并非其獨(dú)自完成的結(jié)果，而是在精神上和心理上受其他的正犯的慫恿、激勵(lì)和鼓舞、在行動(dòng)上受到其他正犯的行為的配合和支持。為此，在輪奸、共同強(qiáng)奸的場(chǎng)合，即便某一正犯僅僅實(shí)施了其中的一部分行為如暴力行為或者脅迫行為，而未實(shí)際實(shí)施奸淫行為。也應(yīng)對(duì)其他共同正犯的行為所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。

第二，適用例外原則將導(dǎo)致處罰上的不合理性。首先，上述否定說基于“親手犯”理論主張對(duì)輪奸或者共同實(shí)行強(qiáng)奸的正犯例外地不實(shí)行“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的原則，而應(yīng)獨(dú)立地根據(jù)行為人的強(qiáng)奸行為的實(shí)際犯罪形態(tài)來判定。依此觀點(diǎn)。對(duì)于放棄奸淫行為的正犯就應(yīng)按中止犯處理，而對(duì)于在強(qiáng)奸案中實(shí)施幫助行為的女性來說，即便其放棄了幫助行為，也不能成立中止(因?yàn)楣卜傅姆缸镄螒B(tài)從屬于正犯的犯罪形態(tài))，這顯不公平；又如，甲女幫助乙、丙二男強(qiáng)奸丁女(將丁女騙至犯罪現(xiàn)場(chǎng)，或者為乙、丙二男望風(fēng))，乙強(qiáng)奸既遂而丙未遂。如果承認(rèn)例外，則乙成立既遂。丙成立未遂；而由于甲是幫助犯，因此也成立強(qiáng)奸罪的既遂。本案中的甲與丙的犯罪形態(tài)不一樣，未免有違背處罰的公平和協(xié)調(diào)性之譏。再如，假設(shè)A女得知B、C二男要強(qiáng)奸D女，便事先、將D‘女灌醉，并將其捆綁，爾后通知B、C過來實(shí)施強(qiáng)奸。但C男因過于緊張未能順利實(shí)施奸淫行為，B男奸淫得逞。此種情形下，由于A女參與實(shí)施了強(qiáng)奸罪的暴力等具有人身強(qiáng)制性的手段行為。因而構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯。如果承認(rèn)親手犯理論而承認(rèn)例外，B男構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。C男成立強(qiáng)奸未遂，但A女的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定，則是一個(gè)問題。

第三，如前所述，二人以上實(shí)施輪奸的情形成立共同正犯。由此，倘若認(rèn)為輪奸或者共同強(qiáng)奸的場(chǎng)合，存在著犯罪既遂、未遂甚至中止的形態(tài)之別，這實(shí)際上就消解了共同正犯與同時(shí)犯的界限。并在一定程度上顛覆了共同犯罪的理論。

基于上述，“部分實(shí)行、全部責(zé)任”是共同正犯以及共同犯罪歸責(zé)的不可撼搖的“鐵則”，不能任意突破。所以。筆者的立場(chǎng)是：在輪奸犯罪、共同實(shí)行強(qiáng)奸的場(chǎng)合，只要有正犯完成了奸淫行為，即便其他正犯未實(shí)際完成奸淫行為，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪的既遂論處。對(duì)于其中的正犯未能實(shí)際實(shí)施奸淫行為的情節(jié)，可以作為從寬量刑情節(jié)加以酌情考慮。由此，結(jié)合上述的兩個(gè)事例來分析，“姜濤參與輪奸婦女未遂案”中，法院對(duì)因飲酒過多而奸淫未得逞的姜濤作成立強(qiáng)奸罪的未遂的判決是存有問題的；而“張燁等強(qiáng)制、猥褻婦女案”中。二審法院根據(jù)“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的共犯歸責(zé)原則認(rèn)定施嘉衛(wèi)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂是正確的。

四、基于單向的輪奸“合意”強(qiáng)奸他人的是否成立輪奸

我們先看一個(gè)例子。甲在樹林里對(duì)被害人丙正實(shí)施強(qiáng)奸行為之際。被經(jīng)過此地、與丙素有仇怨的乙看見。乙便躲在樹后，也心生歹念，打算等甲奸淫完畢之后再?gòu)?qiáng)奸丙。待甲奸淫完畢離開現(xiàn)場(chǎng)之后，便上前對(duì)丙實(shí)施了強(qiáng)奸行為。在這種情況下。甲對(duì)丙在其行為之后實(shí)施的強(qiáng)奸行為毫不知情，因而只能屬于強(qiáng)奸罪的基本犯，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，這一點(diǎn)自無疑問。存在疑問的是：對(duì)乙的行為是否應(yīng)以輪奸論處。對(duì)此，有人認(rèn)為，由于乙是在明知甲對(duì)丙實(shí)施奸淫行為之后，為了報(bào)復(fù)丙，再次對(duì)丙實(shí)施了奸淫的行為，客觀上已對(duì)受害人造成了輪奸的效果，屬于片面輪奸(片面的共同正犯)，應(yīng)以輪奸論處，適用加重的法定刑。

筆者亦認(rèn)為，行為人基于單向的“合意”或者說片面的共同故意而作用、加擔(dān)或者分擔(dān)他人犯罪實(shí)行行為可成立片面共同犯罪。但對(duì)該論者對(duì)上述事例中的行為人的行為之性質(zhì)認(rèn)定則有不同看法。在筆者看來，上述論者并未準(zhǔn)確地把握片面共犯的成立要件。具體分析如下：

片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪。相對(duì)于全面共犯而言，片面共犯主觀上具有的是片面的共同故意，而非全面的共同故意(即行為人之間對(duì)他們?cè)诼?lián)動(dòng)、協(xié)作實(shí)施共同犯罪這一點(diǎn)并不存在相互認(rèn)識(shí))。“全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別。或者說，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差異。而沒有質(zhì)的差別”。但不論是全面共犯抑或片面共犯，在客觀上必須具有共同的犯罪行為。具體言之，在全面共犯的場(chǎng)合，共同的犯罪行為表現(xiàn)為行為人之間是在合意的基礎(chǔ)上的相互協(xié)作，而在片面共犯的場(chǎng)合，則表現(xiàn)為具有單向合意的一方分擔(dān)或者加擔(dān)他人的犯罪行為，以促成他人的犯罪行為的完成。例如，甲欲殺丙，苦于找不到丙的下落，乙得知后假裝是無意中透露丙的下落，使得甲順利找到丙并實(shí)施殺人行為。但丙僥幸從甲的刀口下逃脫，乙又在丙逃跑必經(jīng)的路上設(shè)置了路障，致使丙被甲追上殺死。這種情形下，甲雖對(duì)乙的暗中相助行為渾然不知，乙單方面主觀上與甲共同實(shí)施犯罪的故意，而且客觀上實(shí)施了殺人的幫助行為，因而應(yīng)成立片面的幫助犯。又如，A得知B將要到C家搶劫，便事先將被害人C捆綁，B在不知實(shí)情的情況下，輕松取得財(cái)物。此種場(chǎng)合，A實(shí)際上基于單方面的搶劫的共同故意分擔(dān)了B的實(shí)行行為，故而構(gòu)成片面的共同正犯。在成立片面共犯的場(chǎng)合，片面共犯方對(duì)不知情的他方的犯罪行為卻有清楚的認(rèn)識(shí)，并且，正是在這種認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，單方面地將對(duì)他方的認(rèn)識(shí)納入到自己的犯罪故意中來，從而單方面地形成的共同故意；同時(shí)，在客觀上基于這種片面的共同故意的支配而去分擔(dān)、加擔(dān)他方的實(shí)行行為，從而幫助、促成他人犯罪的實(shí)施和完成。根據(jù)責(zé)任主義的原理，對(duì)這種具有單向的共同犯罪的故意而分擔(dān)、加擔(dān)他人犯罪行為的一方即片面共犯方，應(yīng)根據(jù)“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的歸責(zé)原理追究其的刑事責(zé)任，而對(duì)于在主觀上與另一方不具有共同犯罪故意的不知情的一方，只能就其本人的行為進(jìn)行歸責(zé)，承擔(dān)單獨(dú)犯的刑事責(zé)任。

由上可得出結(jié)論，片面共犯的成立不僅要求行為人在主觀上具有與他人共同實(shí)施犯罪的片面的共同犯罪的故意，在客觀上還要求行為人實(shí)際實(shí)施了分擔(dān)或者加擔(dān)他人實(shí)行行為的客觀事實(shí)。具體到以上事例。盡管乙在主觀上確實(shí)具有與甲輪流強(qiáng)奸丙的故意，而且，事實(shí)上被害人受到的是兩次強(qiáng)奸即所謂的“輪奸”的傷害效果，但由于乙并未分擔(dān)或者加擔(dān)甲實(shí)施的強(qiáng)奸實(shí)行行為，缺乏共同犯罪的成立在客觀上要求有“共同的犯罪行為”這一要件，因而屬于在同一時(shí)間或者近乎同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的同一犯罪，在性質(zhì)上屬于同時(shí)犯，而非共同犯罪。為此，對(duì)上述事例中的乙也應(yīng)以強(qiáng)奸罪的基本犯追究刑事責(zé)任。

實(shí)際上，強(qiáng)奸罪的片面共犯和輪奸的片面共犯在實(shí)踐中完全可能會(huì)發(fā)生。具體來說，強(qiáng)奸罪的片面共犯的成立以行為人基于與他人具有共同強(qiáng)奸的片面故意分擔(dān)或者加擔(dān)了他人的強(qiáng)奸實(shí)行行為為要件。同時(shí)，由于輪奸情節(jié)的特殊性，在成立片面強(qiáng)奸的基礎(chǔ)上要構(gòu)成輪奸，除要具備前述的條件之外，還要求行為人對(duì)同一被害人也實(shí)際實(shí)施了強(qiáng)奸行為。在此，試舉例說明：甲、乙均與丙女有仇，一天，乙得知甲要去丙家強(qiáng)奸丙女，于是，事先跑到丙家將丙實(shí)施了麻醉，將其強(qiáng)奸。爾后，躲到丙家的另一間屋子里。等甲過來將丙女奸淫完畢之后，與甲一起逃出丙家。在這種情況下，乙在主觀上具有與甲共同實(shí)施強(qiáng)奸的片面的共同故意，且在客觀上不僅分擔(dān)了甲的實(shí)行行為，并且乙本人也對(duì)同一被害人實(shí)際實(shí)施了強(qiáng)奸行為，因此乙應(yīng)當(dāng)成立輪奸。但對(duì)于甲來說，由于對(duì)乙分擔(dān)其實(shí)行行為的事情并不知情，故而其與乙不具有共同強(qiáng)奸的故意，根據(jù)責(zé)任主義的原理，乙僅對(duì)其的行為單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，而不可能構(gòu)成輪奸。

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