對著名商標保護制度的反思

摘 要：著名商標是實現地方品牌戰略的重要手段，有其存在的合理性和必要性。由于缺乏統一的法律規制，實踐中對著名商標的認定和保護措施不斷異化，有違著名商標保護的初衷。時值《商標法》第三次修改之際，應進一步規范著名商標的認定條件和方式，明確界定著名商標的效力范圍。以促進著名商標保護制度的健康發展。

關鍵詞：著名商標；異化：法律保護

中圖分類號：D923.43 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X(2010)05-0129-05

著名商標是實現地方品牌戰略的重要手段，著名商標保護制度在全國內地各省市普遍建立的客觀事實說明，著名商標有其存在的必要性。全面禁止顯然不合時宜。需要反思的是，如何完善現行著名商標保護制度使其契合《商標法》的立法宗旨，更好地促進公平有序的市場競爭。

一、著名商標的涵義辨析

我國現行《商標法》和《保護工業產權的巴黎公約》均未將著名商標明確為保護對象，因而著名商標的涵義缺乏上位法依據。學界對著名商標的界定雖不完全一致，但有一個基本共識，即著名商標(famous mark)不同于馳名商標(weU—kownmark)，也有別于國外通行的著名商標的涵義，具有中國特色。通說認為。我國地方著名商標是介于普通商標與馳名商標之間的，雖具有一定市場知名度卻尚未達到馳名標準的商標。分析各省市有關著名商標的定義，至少有兩個方面的問題需要進一步厘清：

(一)著名商標被認定“著名”的范圍究竟有多大

對著名商標的“著名”范圍，各地立法均大多未明確劃定。如《江蘇省著名商標認定和保護辦法》規定，“江蘇省著名商標是指在市場上享有較高聲譽、為相關公眾熟知，并經省工商行政管理部門依照本辦法認定的注冊商標”。而“市場”的范圍卻未作限定。反觀國家工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和保護規定》，馳名商標“是指在中國為相關公眾知曉并享有較高聲譽的商標”，僅從定義上看，兩者都要求“相關公眾熟知”和“具有較高聲譽”，差別甚微。換言之，各地有關著名商標的定義虛化、模糊了著名商標與馳名商標之間的界限，為日后著名商標獲得等同于馳名商標的特殊保護提供了法律空隙。著名商標之所以產生就在于其顯著性和知名度均弱于馳名商標而不能獲得類似馳名商標的特別保護。地方政府為實現地方品牌戰略，提升本地區產品的影響力，對本地區較有影響但尚未馳名的商標給予重點扶持，從而提高本地經濟的發展水平。故此，筆者認為，著名商標的定義中應明確其知名范圍僅為“本地區”。

(二)著名商標的保護范圍是否及于未注冊商標

關于著名商標的保護范圍目前主要有兩種不同的規定。上海市、北京市、江蘇省等多數省市要求著名商標必須是具有較高市場知名度的注冊商標，而湖北省2008年的地方立法則獨樹一幟，認為著名商標的保護范圍應擴大至未注冊商標。《湖北省著名商標認定和促進條例》明確規定：“著名商標是指相關公眾廣為知曉、在市場上享有較高聲譽，并依照本條例規定予以認定的商標”。此處的商標應理解為包括注冊商標和未注冊商標。筆者深以為然，其主要理由如下：其一，從商標權的本質屬性來看，商標權屬于民事權利。民事主體有權依其意愿選取某一符號作為商業標識。無論該商標是否注冊，都已構成事實上的商標，并享有由此產生的利益。該利益理應受到法律的保護。其二，從現行法律規定來看，我國《商標法》實行自愿注冊原則，且在一定條件下對未注冊商標予以保護。如《商標法》第13條明確對未注冊的馳名商標予以保護，《商標法》第31條禁止他人以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。可見，“注冊”僅是商標權獲取的形式要件而非前提條件。對一定區域內較有影響力的商標，僅因未注冊而將其排除在著名商標保護范圍之外，顯然不符合商標法的基本精神。值得注意的是，《商標法》第三次修改過程中。不少學者提出商標法的調整對象應從“注冊商標法律關系”回歸至“商標法律關系”。《商標法》只保護注冊商標的規定，成為助長商標搶注不良之風的制度的漏洞。…因此，能否成為著名商標的關鍵在于商標的信譽和知名度，未注冊不應成為受著名商標保護的障礙。

據此，著名商標的涵義應表述為：在一定地區享有較高市場聲譽、為相關公眾熟知，并經省一級工商行政管理部門依法認定的商標。

二、著名商標保護中的異化現象

(一)保護目的的異化

著名商標的保護肇始于市場經濟迅速發展的上世紀九十年代后期，其目的有二：其一，給予著名商標與其知名度相匹配的法律保護，以維護著名商標的良好信譽，促進公平競爭；其二，通過扶持本地著名商標的發展，提升本地企業的知名度，推動地方經濟的發展。但此種由地方政府直接介入且與地方經濟發展休戚相關的著名商標保護制度，注定了它被行政干預的宿命。地方政府在經濟發展中急功近利的指導思想，導致著名商標保護中行政管理色彩日益濃厚。地方政府為追求政績，人為設定量化指標，如江蘇省2009年頒布的《知識產權戰略綱要》明確規定：力爭5年內全省馳名商標達到200件，省著名商標達到2500件。成都市政府在部署2010年品牌戰略工作時提出。要確保全年省市級著名品牌增長10％以上。

著名商標所具有的良好市場信譽是企業在長期經營中積累起來的，是由消費者認可的。政府通過行政手段刻意“培育”著名商標，其實質是以非市場的手段幫助企業實施了不正當競爭行為，違背了保護著名商標的初衷。必須清醒地認識到，品牌戰略的實施最終依靠的不是著名商標的數量，而是商標所標示的優良品質和消費者認知度。

(二)保護標準的擴大

任何權利都是有邊界的，一般商標的專用權只限于同類商品或者相類似的商品范圍。他人在不相同或不類似商品或服務上使用與商標權人相同或近似商標，不構成侵權，但馳名商標除外。《商標法》第13條、《馳名商標認定和保護規定》第6條規定，“就不同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾、致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”，這表明法律對已注冊馳名商標實行的是有條件的跨類保護，并且規定“容易誤導公眾、導致混淆”是馳名商標侵權的判定標準。

但綜觀各省市對著名商標保護范圍的界定，則標準不一，差異明顯，主要可分為三種類型：

1.以江蘇、上海等省市的規定為代表，對著名商標的保護主要是防止他人將著名商標用于企業字號或商品的名稱、包裝、裝潢，且以會發生混淆、誤認作為界限。

《江蘇省著名商標認定和保護辦法》規定，江蘇省著名商標一經認定，其商標專用權在本省范圍內的保護包括兩方面：一是自著名商標公告之日起，他人將與該著名商標相同或近似的文字作為生產相同或類似產品的企業字號使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理部門不予核準登記：二是任何單位和個人不得擅自使用被認定為江蘇省著名商標的商品特有的名稱、包裝、裝潢或與其近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆，引起購買者誤認，等等。該規定不僅將著名商標的保護范圍嚴格限定在《商標法》關于商標權保護的框架內。而且有效解決了商標權與企業字號之間的矛盾，尤其是直接與《反不正當競爭法》中有關知名商品的保護內容銜接(《反正當競爭法》未明確知名商品的范圍)，體現了對著名商標一定程度上的強化保護。

2.以浙江、安徽等省市的規定為代表，對著名商標進行跨類保護，但以“暗示該商品與著名商標所指商品有某種聯系”或“足以引起公眾誤認”為前提。

如《浙江省著名商標認定和保護條例》第20條規定：“他人以浙江省著名商標相同或者近似的文字、圖形在非同類、非同種商品上作為商品名稱、裝潢使用或者作為未注冊商標使用，暗示該商品與浙江省著名商標所指商品有某種聯系的，浙江省著名商標所有人可以請求工商行政管理部門予以處理。”此類規定采用“淡化理論”對著名商標予以保護，實質上使著名商標獲得了類似馳名商標的特別保護，抹殺了著名商標與馳名商標的區別，應不可取。

3.以甘肅省的規定為代表，對著名商標不僅給予跨類保護，且不以“公眾誤認或造成混淆”為要件。

根據《甘肅省著名商標認定和保護條例》的規定，只要未經著名商標所有人許可，他人一概不得將與著名商標相同或近似的標識作為企業字號或其他商業標志使用；未經著名商標所有人同意，他人不得將與著名商標相同或近似的標識作為未注冊商標、商品名稱、裝潢使用。至于此種使用是否會發生混淆、誤認，則在所不問。該規定使著名商標獲得了超越馳名商標的特別保護，造成了地方法規與法律的規定相抵觸，其合法性令人質疑。

(三)效力范圍的擴張

根據《憲法》和《立法法》的規定，地方政府規章或地方性法規，都屬于地方立法，其效力不應超出本行政區域范圍。因此，著名商標的保護范圍僅限于其著名的區域。如《江蘇省著名商標認定和保護辦法》第13條規定，江蘇省著名商標一經認定，其商標專用權在本省范圍內受到保護。

著名商標在被認定的區域內具有良好的信譽和公眾認知，容易造成混淆，需要對其給予相應的特殊保護。但絕不能將著名商標等同于馳名商標，更不能突破馳名商標的保護范圍。對商標非著名地區的侵權行為，只能按一般注冊商標的保護標準進行處理。

然而，市場經濟條件下跨地區的經濟發展和商品流動，導致區域外的商標侵權行為不可避免，具有嚴格地域性的地方法規對此鞭長莫及。據此，省市地方政府希望通過跨區域的協作突破地方性法規的適用范圍，實現本地著名商標在區域外的保護。自1997年起，上海、江蘇、浙江、安徽率先簽署了《華東三省一市商標管理協作辦法》，至2004年6月又逐漸發展為包括江西、福建和山東在內的六省一市之間的協作，建立了“華東六省一市商標管理協作網”，其主要內容包括：一是建立信息通報制度，規定每年各成員之間及時交換馳名商標、著名商標名稱。對把他人馳(著)名商標作為企業字號申請登記的，工商部門不予以注冊；二是聯合執法，協作查處跨省侵犯著名商標的案件，加強對著名商標的保護。實踐中，福建省南平市工商局以“華意”是江西省的著名商標為由駁回“華意”企業名稱注冊申請，即是落實著名商標保護協作辦法的結果。

2004年9月《泛珠三角區域工商行政管理合作協議》達成，協議成員包括廣東、廣西、福建、海南、江西、湖南、四川、貴州、云南等九省區。2007年8月山西、安徽、江西、河南、湖南和湖北六省簽署了《中部六省商標保護協作辦法》，確定了“一地認定，網內共認，異地聯保”的行政特別保護執法協作網絡。

對著名商標實行區域協作保護，實質上是借助全國工商機關的商標行政執法協作網或平臺，給予一定區域馳名的著名商標在跨區域乃至全國范圍內獲得了保護，其本身已經逐漸異化為全國性馳名商標，享有中國馳名商標的特別權利。這種對著名商標的過度保護不僅違反了法律關于馳名商標保護的統一規定，也侵犯了其他民事權利的合法空間。各地“著名商標區域合作協議”則成為“著名商標認定與保護辦法”地域效力擴張的推手，遠離了著名商標保護的立法宗旨。

三、完善著名商標保護的路徑

著名商標認定和保護辦法的制定應當根據《立法法》的規定，不能突破《商標法》和《反不正當競爭法》等法律制度對商標權的保護范圍。《商標法》第三次修改思路雖然明確了“要進一步規范馳名商標、著名商標的認定和保護工作”，《商標法(修改意見稿)》也授權省級工商行政管理機關負責著名商標的認定和保護工作，但這僅僅解決了著名商標合法性的問題。對著名商標認定和保護中的具體問題缺乏統一的規范，著名商標保護中存在的妨礙市場競爭的弊端仍無法根除。值此《商標法》第三次修改之際，應進一步完善著名商標保護制度，匡正著名商標保護中的異化現象，使之回歸立法本意。

具體完善措施可分為三步：第一步，在《商標法》中增加對著名商標的保護，明確其法律地位，以此為著名商標保護的綱領性文件；第二步，由國家工商行政管理總局制訂《著名商標認定和保護辦法》，明確著名商標的保護目的，確定著名商標認定的基本原則和認定條件(參考因素)，規范著名商標的認定程序，限定著名商標的效力范圍，作為著名商標保護的統一規范；第三步，授權省級人民代表大會及其常委會根據本地區經濟發展狀況制定著名商標保護細則，明確省級工商行政管理機關負責著名商標的認定工作。在完善過程中以下幾個方面的問題尤其需要澄清。

(一)采用“被動認定、個案有效”的認定方式

現行各省市對著名商標的認定實行的都是單一、主動的行政認定制度，屬于具體行政行為。如《江蘇省著名商標認定和保護辦法》規定，“認定江蘇省著名商標實行商標注冊人自愿申請”，“著名商標有效期為三年”。這種認定方式并非建立在現實保護需要的基礎上，即在不存在實際侵權糾紛的情況下，有關主管部門應商標所有人的申請，對商標是否著名進行認定。其優點是可預防將來可能發生的侵權行為，缺點是容易引發行政權力的介入，異化為政府追求政績工程的指標和企業沽名釣譽的工具，偏離了著名商標的核心價值——信譽和質量，弊多利少。所以，改革著名商標現行的認定方式勢在必行。實際上，我國馳名商標保護制度也經過由主動認定至被動認定、按需認定、個案有效的發展歷程。其成功經驗可為著名商標借鑒。

所謂“被動認定”是指著名商標所有人在與他人發生權利沖突的情況下，方可請求法院或省級工商行政管理部門認定其所有的商標為著名商標。所謂“個案有效”是指相關部門對著名商標的認定僅對該案有效。既不溯及既往，也不具有延續性，更不能對抗案件之外的其他人。對此后發生的侵權案件，著名商標被認定的事實只能作為該商標具有知名度的證據。而不具有直接對抗侵權人的效力。這是因為，商標著名是一種事實狀態，認定著名商標的因素如品質、銷量、市場占有率等都是不斷變化的動態事實，統一規定著名商標有效期的做法不符合優勝劣汰的市場法則。實行“被動認定、個案有效”的認定原則，只要企業能夠證明在侵權行為發生時，其商標符合著名商標的認定條件，并且其請求并未超過法定的救濟時限。則法律就應給予其著名商標的特別保護。

(二)規范著名商標的認定條件和效力范圍

1.著名商標的認定對象

目前多數省市都將著名商標的認定對象限制為本省的經營者。如《江蘇省著名商標認定和保護辦法》第6條規定，申請著名商標的條件之一就是申請人住所在本省境內。對外省籍企業的商品。即使在江蘇省擁有一定的市場和較高的知名度。也不能獲得江蘇省著名商標的保護，著名商標異化為地方保護主義的保護傘。所以，應當盡快改變以商標的“省籍”身份認定著名商標的作法，只要商標所標示的商品、服務在本行政區域內具有一定的影響，符合著名商標的認定條件，即可獲得著名商標的保護。

2.著名商標的認定條件

著名商標必須具備良好的信譽和較高的知名度，為便于實踐操作，可根據以下幾個方面的因素進行綜合考察和認定：(1)在相關公眾中的認知程度(包括商標的使用時間、廣告宣傳的時間和范圍)；(2)商品或服務已達到的質量標準和穩定狀況；(3)近年來商品銷量和利稅等經濟指標在本地區位序；(4)近年來的市場覆蓋率和占有率；(5)已有的商標保護狀況，等等。需要指出的是，以上因素僅是相關部門認定著名商標時綜合考核的指導要件，不是必要條件，并非缺一不可。

3.著名商標的效力范圍

盡管著名商標不能獲得與馳名商標同等的法律地位，但相對于一般商標，法律還是應給予較寬的保護尺度。對著名商標的效力范圍應堅持地域性原則，即只在認定它的行政區域內有效。反之，對效力范圍的任何擴張都是對著名商標保護本旨的背離。因為在特定地域被相關公眾熟知的商標，更容易被仿冒和搭便車，導致消費者混淆、造成商標權利人利益受損。也就是說，只有在一般商標專用權不能更好地保護商標權人的情況下才需要啟動著名商標的特殊保護程序。超出商標著名的范圍，特殊保護就失去了依據。

(三)確定“防止混淆”的侵權標準

商標侵權的實質在于利用商標權人已形成的良好聲譽制造混淆。使消費者對商品來源產生誤認，并將侵權者的商品當作商標權人的商品加以購買，其目的是搭乘知名商品的便車獲得不當利益。申言之，只有防止混淆才能切實保護商標權，防止混淆是商標法的主要功能。同理，保護著名商標就是為了防止他人利用其商譽，造成消費者混淆而謀取不法利益。因此，著名商標的保護范圍應以防止混淆為界定標準。

但現行《商標法》并未將“造成混淆”作為商標侵權行為的構成要件，該法第52條規定只要“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”，就構成侵權，而是否造成混淆在所不問。這種重商標符號輕商標信譽的保護模式。使法律對商標權的保護異化為對商標符號的崇拜，從而催化出眾多的“垃圾商標”。為克服這一弊端，司法審判中引入了商標混淆理論，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》明確禁止“傍名牌”，并且以“防止混淆”作為傍名牌的認定標準。該解釋規定“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認。包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系”的行為、做法都屬于“傍名牌”。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》在界定“商標近似”、“類似商品”、“類似服務”時，都將是否容易造成相關公眾混淆作為最重要的參考因素。混淆理論在司法實踐中的適用，雖然更符合商標法原理。處理結果更公平合理，但因與現行《商標法》規定不符，難免有逾權造法之嫌。因此，在《商標法》第三次修改中應重塑商標混淆理論，明確以“防止混淆”取代單純的“符號保護”模式，真正實現保護商標權的目的。毫無疑問，在《商標法》統一框架下建立的著名商標保護制度也應以“防止混淆”作為判定是否侵權的標準。

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