探討外匯執法數規并處與從重避輕處罰問題

[中圖分類號]D925.2[文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234(2010)01 — 0151 — 01

2008年8月6日以中華人民共和國國務院第532號令頒布實施的《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《條例》)，是我國外匯管理史上又一個里程碑，它必將推動我國外匯管理向縱深發展，對人民幣最終實現可兌換具有重要意義。但《條例》在法規適用過程中會遇到同一行為多個環節違規如何處罰問題，急需加以解決。

在案件的審理與處罰中，對于同一行為主體由兩個或兩個以上連續違法行為所構成案件，涉嫌犯罪的，在我國刑法中早已有數罪并罰之規定;對于那些雖然違反我國法律，但又沒有觸犯刑律的案件，在我國民法中尚無數規并處之說法，從屬于民法的外匯法規當然也沒有。目前，同一涉匯主體兩個或兩個以上行為違反外匯管理法規的涉外案件屢見不鮮，除少數案件觸及刑法涉嫌犯罪外，絕大多數涉匯案件行為屬于民事行為范疇，適用于外匯法規規范。在外匯查處工作中，對于這類案件有的外匯分支局是把每個違規行為后果相累加給予的是數規并處處罰，有的外匯分支局卻是將每個違規后果相比較，避開行為后果較輕的按照行為后果最重的給予從重避輕處罰。對這類問題如何處罰，包括我國外匯法規在內的民事法律尚處于盲區狀態。為了維護外匯法規的公平性、公正性和嚴肅性，切實保護當事人的合法權益，筆者愿從法理、情理及外匯監管與服務的角度加以探討，旨在解決涉匯案件執法過程中數規并處與從重避輕處罰問題。

一、案例

在外匯檢查中發現，某外匯指定銀行依據外商投資企業提供的酵母菌設備《貿易進口合同》和有關商業單據，在該公司不在“對外付匯進口單位名錄”的情況下，以該公司董事長(非居民)個人的名義，將6855歐元貨款匯出境外，向當地外匯局國際收支間接申報的信息是非貿易項下非居民付匯。

二、引發的問題

這筆貿易付匯全過程有三個行為違反我國外匯管理規定:一是在對外付匯上，按規定應當以公司的名義向境外出口企業進行貿易付匯，而不應當以非居民個人名義向境外出口企業進行非貿易付匯，此行為違反了我國外匯管理進口付匯有關規定;二是在查驗“對外付匯進口單位名錄”這一環節上，按規定公司不在“對外付匯進口單位名錄”上，不應當向境外貿易付匯，此付匯行為違反了我國外匯管理關于不在“對外付匯進口單位名錄”的企業不能向境外付匯的外匯管理規定;三是在國際收支間接申報上，按規定銀行應將此筆匯款代客戶申報為貿易付匯貨款，而不應當申報為非貿易項下非居民個人匯款，此行為違反了我國國際收支申報的有關規定。此案的行為主體是同一家外商投資企業，進口付匯和國際收支申報的行為又是連續的，三個行為違反我國外匯管理規定的事實是清楚的，毋庸置疑的。但在處罰上，由于我國外匯法規目前還沒有這方面的規定，執法人員不知道是按照數規并處，還是按照從重避輕處罰，出現外匯執法選擇困難。

三、對策建議

建議對此類案件處罰要充分考慮到行為人的主觀故意與過失、危害程度大小，悔過認知態度等因素，堅持做到情理與法理相結合，教育與懲戒相結合，外匯監管與服務相結合，并做到具體問題具體分析，實行區別對待執法。

(一)看行為主體主觀故意與否，區別對待給予處罰

1.主觀故意違規，執行數規并處。主觀故意是指行為人知道或應知道行為違規而為之，并且造成違規后果。主觀故意違規帶有惡意違規的主觀愿望，對這類違規行為執行數規并處是逐項累加其違規成本，是重在監管、警示后人，有利于維護外匯法規的公平性和嚴肅性。反之，若對主觀故意違規行為執行避重就輕處罰，一定程度上降低了不法行為人的違規成本，變相默許不法行為人挑戰外匯法規、褻瀆外匯法規，不利于打擊不法行為人主觀惡意的囂張氣焰。

2.過失違規，執行從重避輕處罰。過失違規是指行為人主觀上不知道或不應該知道行為違規而違之，從而導致違規后果的發生。對同一涉匯行為多個環節過失違規案件執行從重避輕處罰，是情理與法理的結合，是教育與服務并重，是對主觀故意違規的區別對待。相反，若對過失違規行為執行數規并處，是對行為人主觀因素的忽視，有失法規公允，同時也不利于對違規行為人的教育和挽救，不利于涉匯企業的長遠發展。

(二)看違規行為對國民經濟、國際收支形勢影響的大小，區別對待給予處罰

對于國家外匯政策三令五申、明令禁止的行為，或者是違規行為標的額較大，給國民經濟發展造成嚴重后果，直接影響到國際收支平衡的較大案件，我們應該從嚴從重給予數規并處，目的在于打擊不法行為，警示后人。反之，對于違規行為標的額較小、行為后果危害輕、對國際收支影響不大的案件，則應該給予從輕處罰，旨在給不法行為主體改過機會，更好地教育后人。

(三)看當事人配合調查情況，區別對待給予處罰

在檢查過程中，對提供備查資料不齊全、不積極主動的，談及問題避重就輕過于強調客觀的，不配合深入調查了解情況當事人，應該給予數規并處。反之，對于自覺協助檢查工作，主動說明案件真實情況，積極配合深入調查的當事人，應當給予從重避輕處罰。

(四)建議出臺《條例實施細則》，細化違規侵害程度，縮減自由裁量權

我國法律在法律責任條款中，根據處罰標的和侵害程度不同，常常用數額較小、數額較大、數額特別巨大，情節輕微、情節嚴重、情節特別嚴重，危害后果較輕、后果較重、后果特別嚴重等字眼把違規侵害程度細化幾個層次，以達到縮減自由裁量權、公平執法之目的。《條例》應該在罰責中借鑒我國法律這種通用的作法，出臺實施細則，細化違規侵害程度，從而達到公平、公正執法的目的。