公司治理與控制權:中國公司社會責任的反思

摘要:文章以公司契約理論為基礎，分析公司社會責任與公司治理，并將二者在公司利益相關者這一內容上聯系起來，以公司契約者的所有權為起點，分析在所有權之上的公司社會責任的完善和公司治理的措施。并且，在實證分析公司社會責任對公司控制權和公司業績的負面影響之后，提出通過公司內部、外部治理規制公司控制權，引導和完善公司社會責任的措施。

關鍵詞:公司契約理論;公司社會責任;公司控制權;公司治理

慈善捐款作為公司承擔社會責任的方式之一(僅是一種次要的公益責任)，近幾年呈現驚人的增長趨勢，相反，職工福利、消費者待遇等主要公司社會責任履行方式卻被多數公司忽視，那么，大型公司每年投入巨額的社會責任資金為何換來的是有違規范的慈善捐款?在公司經營者眼中，公司社會責任究竟意味著什么?這些疑問值得我們進一步分析。

一、 無法控制的權力:公司社會責任的負面影響

1. 公司社會責任的理論基礎。自20世紀初出現公司社會責任這一概念以來，公司承擔社會責任已是世界各國公認的發展趨勢，為各國立法所認可。主流觀點認為，所謂公司社會責任是指公司經營者作為公司各利益相關者的信托受托人，而積極實施利他主義行為，在追求股東利益最大化之外，最大限度地增進非股東利益相關者的社會利益。如定義所指，公司社會責任一反“公司就是為股東們賺錢”的傳統理論，那么進一步追問其存在的理論基礎就是一項必不可少的工作了。

科斯的企業理論指出，“企業和市場是可以相互替代的兩種資源配置方式;他們之間的不同，在于在市場上，資源的配置由非人格化的價格來調節，而在企業內，相同的工作則通過權威關系來完成;企業與市場的選擇依賴于市場定價的成本與企業內官僚組織的成本之間的平衡關系”。依據交易成本分析，公司是一系列不完全的契約，締約的前提條件是明晰的產權，繼而締約方的所有權成為至關重要的問題。公司“所有”的概念變得毫無意義，更有學者針對我國具體情況指出，“在像中國這樣的轉軌經濟中，完全競爭的要素市場是不存在的，把一個企業看作是各種不同經濟資產，包括人力、無形財產、組織管理、金融以及實物等集合體似乎更有意義。因此，誰是企業的‘真正所有者’的提問會引入誤區。企業應被視為在企業中有重大利害關系的不同當事人——職工、股東、銀行、供應商以及社會(即國家)的聯盟”。在這個聯盟中，“權威”雖然產生于明示或者默示的合同授權，但其真正的基礎依舊來自各個平等的契約主體，自此企業便不是“資本雇傭勞動”的簡單關系了，而是包括股東在內的各方利益相關者的利益載體。各方利益相關者將其生產要素按照合同約定交由代理人管理，成為合同主體一方，操控公司為其利益服務，如此，公司社會責任便有了正當的理論基礎，公司治理中公司經營者的角色定位也要有所改變——為各方利益相關者服務，而不是單純作為公司股東(尤其是大股東)的代言人。

2. 公司社會責任的沖擊。在提倡公司社會責任的同時，問題也隨之而來。資本市場的擴張，公司規模日益擴大，在公司制度這個新型的社會資源組織形式中，如何選擇和規制一個“守夜人”成為自公司出現至今經久不衰的話題。傳統觀點認為公司僅是為股東營利的工具，公司經營者應該是股東的代言人和執行者，事實也確實如此。但在公司社會責任語境下，公司經營者應該為每一個契約主體服務，站在股東及職工、消費者、供銷商、社會等非股東利益相關者的利益交叉點上去經營和管理公司。但是，“如果管理人員首要職責是作為股東們的受托人并為他們的利益去運用那些置于他們控制之下的資源，在很大程度上他們的行為就會受到約束，從而也就不會去為這種或那種特殊的利益而濫用權利。反之，如果大企業的管理人在其決策中考慮公眾或社會利益，支持有益的事業和社會福利，不僅被視為他們的權力而且視之為必須做的義務，這就會產生無法控制的權力”。

依據盛行于美國的“伯利—米恩斯范式”，現代大型公司制度必然會導致公司所有與公司控制相分離，繼而產生公司控制權濫用的問題。亦即，在契約項下，公司各締約方會獲得固定的收益，從而各司其職，但由于契約的不完整性，在沒有明確規定的地方會產生剩余索取權與剩余控制權，誰作出額外的貢獻，誰就能獲得剩余索取權，同時會伴隨著邊際風險，當然便有足夠的激勵去控制公司——讓控制權伴隨剩余索取權成為最佳策略。但在伯利與米恩斯看來，“在公司制度下，產業財富(Industrial Wealth)能夠并且正在為少量的所有權權益(Ownership Interest)所控制。人們能夠相信，即使是在不擁有這種權益的情況下，照樣可以行使對產業財富的控制權。幾乎沒有控制權的財富所有權與幾乎沒有所有權的財富控制權，似乎是公司制度發展的必然結果”。即公司的經營者在契約約束之外，獲得了控制權的私有利益，卻無須承擔邊際風險，亦無監控危機——“由于存在‘一主侍二仆’的局面，這使得管理者雖獨立于雙方，但又不會真正對任何一方負責。面對任一方的需求，管理者都可以推諉，訴諸另一方的利益”。“如此這般，增加的只能是代理費用，而減少的卻是社會財富”。不受限制的權力必然產生腐敗。在我們提倡公司社會責任、增進社會福利的同時，這種公司內部的權力擴張正在逐漸蠶食我們來之不易的成果。

二、 嚴峻的現狀:公司控制權與公司社會責任的實證分析

1. 我國公司控制類型的實證分析。伯利與米恩斯在《現代公司與私有財產》一書中將控制分為五種類型，包括:(1)通過近乎全部所有權實施的控制;(2)多數所有權控制;(3)不具備多數所有權，但通過法律手段實施的控制;(4)少數所有權控制;(5)經營者控制。我國股份公司的股權結構不如美國分散，少數所有權控制極少出現，而經營者控制即股權完全分散的情況幾乎未曾出現。

根據對2004年深滬兩市發行A股的上市公司股權集中度進行描述性統計，中國上市公司第一大股東平均持股比例為41.77%(中位數為39.76%)，最大值為85%，最小值為2.25%，標準差為16.82。第二大股東平均持股比例為9.74%(中位數為7.45%)，最大值為43.07%，最小值為0.07%，標準差為8.69%。第三大股東平均持股比例為3.89%(中位數為2.41%)，最大值為24.75%，最小值為0.05%，標準差為4.1%。第一大股東平均持股比例遠遠高于第二大股東平均持股比例。前三大股東平均持股比例為55.4%，與前五大股東平均持股比例58.84%比較接近。

從第一大股東持股比例分布來看，有約1/3的公司其第一大股東持股比例大于50%，這類企業第一大股東的平均持股比例為61.28%。第一大股東持股比例在10%和33%之間的公司占據了樣本數的最大比例(38.58%)，其平均持股比例為25.12%。有四分之一多的公司，第一大股東持股比例在33%與50%之間，平均值為41.32%。只有9家公司的第一大股東持股比例在10%以下。

從前三大股東持股比例分布來看，持股比例低于10%的企業只有3家，持股比例超過50%的公司數量最多，占到樣本總數的2/3多。而有超過1/4的公司，前三大股東持股比例在33%與50%之間，平均值為42.55%。前三大股東持股比例在10%與33%之間的公司只有87家，占樣本總數的6.46%。

2008年上市公司治理報告的數據顯示，第一大股東的持股比例逐年減少，絕對控股的情況明顯減少。由此不難看出，我國的公司控制類型，正由多數所有權控制為主、少數所有權通過法律手段控制為輔的情況向不具備多數所有權通過法律手段控制為主的情況轉變。在擁有少數所有權，卻通過法律手段控制公司的情況下，存在一個或者一個小團體持有股票，通過合法的手段，使其在公司中處于支配地位，獲得公司的“實際控制權”(Working Contral)。一般說來，他們的控制權源于自身具有的一定數量的股權，以及吸引而來的分散的股權，由此而保證其控股地位和控制權的永續。

2. 我國公司控制程度的實證分析。在明晰了我國現存的公司控制情況之后，再考察所謂的締約方所有權與公司控制權的分離情況，便更具針對性。根據2005年上海證券交易研究中心的數據顯示，在我國上市公司中，民營公司與國有公司均存在股權與控制權相分離的情況，其中民營公司股權/控制權分離比例為0.49，而國有公司股權/控制權分離比例為0.68，全體樣本的平均值為0.63，民營公司的控制權分離情況較為嚴重。

更近一步分析顯示，上市公司的資產負債率和凈資產收益率存在明顯差異，而在民營公司控制權分離度較高的情況下，其顯示出的資產負債率和凈資產收益率的差異更為明顯，可以由此推斷，民營公司控制權濫用引發的代理問題更為嚴重。

經過多年的改革，我國上市公司的實際控制人(集團)通過金字塔式的控股，以少數所有權即少量的投資控制了較多公司股份。“平均而言，最終控制人對企業的投入為22.42%，而其控制權則為34.32%。與所有權和控制權分離情況嚴重的東亞地區的其他國家和地區相比，我國上市企業的兩權分離程度更大。進一步分析顯示，這種所有權和控制權的分離對企業績效帶來了負面影響”。國內外學者研究表明，當最大股東的控制權超過其股權時，公司價值會下降，控制權與股權分離程度越高，企業價值下降越大，對公司業績的負面影響較為嚴重。

3. 公司社會責任的實證分析。近年，我國大型股份公司內部人控制問題成為熱議的話題，公司依據實際控制人(集團)的個人偏好而行動的現象相當嚴重，社會監督和法律控制隨之增強。但這種治標不治本的外部監控，使得控制權的私有利益以非常規的形態出現，2005年《公司法》中要求公司承擔社會責任的規定便是一個開始。我國大型股份公司的治理發展遲緩，公司信息披露制度嚴重缺失，我們無法獲得公司內部會議等重要信息，但近幾年公司的慈善行為與公司經營者的社會地位對比數據從側面顯示出，在公司社會責任的口號之下，公司實際控制人的個人偏好對公司的影響有了一個新的突破口。

對比2005年和2006年的胡潤企業慈善榜就可以發現:2005年胡潤企業慈善榜前50名的捐贈總額為十三億五千六百萬，最后一名上榜的捐贈額為八百萬;2006年胡潤企業慈善榜前50名的捐贈總額為四十三億三千兩百多萬，最后一名上榜的捐贈額為一千五百萬。捐贈總額翻了近兩倍，最后一名上榜的金額也提高了一倍多。在2004年第一次公布的“2004年中國慈善榜”中，中國富豪捐贈總數不過是其總資產的百分之幾而已。中華慈善總會的統計數據顯示，國內富豪的捐贈僅占15%不到。2004年上榜的100位中國富豪，有70%干脆就沒有在慈善榜中出現。在2005年頒布新《公司法》強調企業社會責任這個敏感階段后，2005年、2006年富豪的慈善捐款激增，前后慈善捐款數額形成巨大反差，近幾年依舊有逐年遞增的趨勢。據胡潤中國慈善榜統計顯示，2008年慈善榜前100位慈善家共捐贈了近129億元，2009年在災年之后這一數據增至157億元，100位慈善家平均捐贈額達1.6億元，同年《胡潤慈善榜單年子榜》上榜50位慈善家共捐贈近39億元，平均捐贈7 779萬元，是6年前發布首屆胡潤慈善榜時捐贈總額的4倍。2009年第50名的捐贈額是1 450萬元，而6年前的門檻是300萬元。

同時有資料顯示，中國公司僅有慈善捐款行為，而真正的公司社會責任卻少有履行。從統計數據看，中國百強上市公司中，只有10%的公司正式發表了“公司社會責任報告”。職工利益是企業社會責任中最直接和最主要的內容。調查顯示，“有近50%的公司在其公布的年報中，只字未提有關員工安全和福利的內容，47%的公司沒有提供員工持股計劃或其他與價值創造有關的長期員工激勵計劃，高達63%的百強上市公司對環境保護和社區發展等公益事業貢獻甚微，只有23%的公司在履行包括環保和社區發展等內容的社會責任方面做出了一定的努力”。公司社會責任被提到議事日程還是一個新鮮事物，企業對履行社會責任的重視程度遠遠不夠。

與這些數據和研究結果形成對比的是我國大型股份公司的經營者社會地位逐年提高，自提倡公司社會責任以來，眾多公司經營者前后或者連續多年獲得“最具社會責任感企業家”等大同小異的榮譽稱號，在企業家的政治參與度調查中顯示，在公司慈善捐款激增的同時，公司經營者更多地以政協委員、人大代表等身份參與到了國家政治之中。從一個層面反映出，公司控制權的私利空間正在發生扭曲，公司社會責任在公司經營者眼中更多地意味著這些變化了的控制權“私有利益”。

三、 注重控權的公司治理:公司社會責任的新思路

1. 公司社會責任與公司內部治理。

(1)公司社會責任專門委員會。公司利益相關者總是在被動的接受服務，而無法主動要求服務，這便是問題所在，即股東外的利益相關者并無話語權。讓非股東利益相關者取得話語權進入到公司董事會當中，參與公司治理則是公司社會責任所隱含的一項總體要求。我國現行的職工代表制度依舊過于狹隘，無法打破傳統觀念的束縛，而參照英美國家建立公司社會責任專門委員會是個不錯的選擇，將公司的所有資源看做公司的財產而將話語權分配到每一項資源擁有者手中，甚至將因為公司外部性而轉嫁到社會中的成本也視同公司財產而擴大話語權的主體范圍，讓這些主體加入到董事會項下的公司社會責任專門委員會中，真正管理自己的公司。

(2)公司董事的責任體制。在公司現狀下，董事沒有充足的動力去完成公司社會責任的控制，那么應由法律規定更多的義務與責任，亦即增加公司董事的參與成本，一改以往行政責任為主的問責方式，而落實到民事責任上。從董事這一角色本身出發，去制衡大股東的控制，規制公司的控制權，使其切實成為公司治理的有效機制。

2. 公司社會責任與公司外部治理。以法學和經濟學的觀點看，由公司運作的外部市場環境所形成的公司控制權的監控或約束機制，構成公司外部治理，即要求構造與公司社會責任相適應的公司運行環境，回歸科斯所講的市場與企業的互補狀態，而非公司“帝國”控制市場的狀態，讓公司社會責任融入到市場中去，使公司非股東利益相關者依靠市場機制去規制公司控制權。

(1)華爾街法則。“馬里斯—曼恩”假設拓展了公司外部治理的思路，假設指出，現代公司中所有權與控制權的分離，并不會使公司的行為偏離利潤最大化目標太遠，因為市場的力量將限制公司資產以非增進股東利益的方式使用。更廣泛意義上理解，應該讓每一個公司的契約方有能力和機會自由的進入和退出契約，來完成自己對公司經營者不滿的表達。也就是在資本市場之外，在公司的生產要素市場上，完成對公司控制的“用腳投票”。

(2)適度干預的控制權市場。控制權市場是在市場作用下，當公司股東對公司經營者不滿時，可以收購公司控股所需的股票額，控制公司進而更換公司經營者。在傳統理論中，公司控制權市場基本是建立在股東本位基礎之上的自發市場，追求股東利潤最大化是這個市場的唯一目的。但在企業利益相關者的視角下，追求社會責任的外部治理就有必要對控制權市場進行適度的干預，強制性地賦予公司非股東利益相關者進入控制權市場的機會，或者通過正式的法律制度要求公司經營者在面對控制權交易時，基于對非股東利益相關者利益的考量而采取相應措施，從而保證非股東利益相關者能夠向公司經營者施加壓力，維護自身利益。

參考文獻:

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4. (美)弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾 著.張建偉，羅培新譯.公司法的經濟結構.北京:北京大學出版社，2005.

5. 中國公司治理報告(2005):民營上市公司治理.上海證券交易所研究中心.

6. 2008年中國上市公司100強公司治理評價報告.

基金項目:司法部2008年基金項目“公司社會責任的法律問題研究—基于中日韓公司法比較”(08SFB5013)階段性成果。

作者簡介:金玄武，山東大學威海分校法學院副教授、碩士生導師，山東大學法學博士生;鄭金碩，山東大學威海分校民商法專業碩士生。

收稿日期:2009-12-25。