美國國防部采辦合同中的知識產(chǎn)權(quán)利益平衡

文 / 余桂明

當(dāng)今的武器裝備，技術(shù)含量越來越高，在裝備采購中，作為用戶的軍方，除了要獲得實(shí)物裝備以外，還需要獲得必要的技術(shù)信息以及使用這些信息的權(quán)利（這些權(quán)利更多地體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)），才能確保武器裝備的全壽命維修和其他后勤保障，維持其全壽命戰(zhàn)斗力。然而，對于提供這些裝備的承包商們，他們也要靠這些技術(shù)信息，來贏得在裝備采購市場，乃至一般商業(yè)市場上的競爭優(yōu)勢，保持可持續(xù)發(fā)展。對于他們而言，這些信息具有很高的價(jià)值。如果對上述信息任意使用，就會導(dǎo)致承包商的權(quán)益，尤其是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)益受到損害。按照市場規(guī)律，承包商將會抵制這種行為，或者消極對待采購合同，這將使得競爭性裝備采購市場無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，進(jìn)而使軍方利益受損。這一問題的本質(zhì)，是知識產(chǎn)權(quán)利益平衡問題。因此，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)利益的合理平衡，是裝備采購中要解決的重要問題。

美國是世界上最大的軍事強(qiáng)國，其國防競爭性市場采購已有很久的歷史，積累了豐富的知識產(chǎn)權(quán)管理經(jīng)驗(yàn)。美國國防部（以下簡稱“國防部”）在采購中，把知識產(chǎn)權(quán)的需求，作為一項(xiàng)重要的內(nèi)容，納入采辦的規(guī)劃中。他們認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)對于技術(shù)的成本和經(jīng)濟(jì)可承受性有關(guān)鍵影響，不應(yīng)該與合同的性能需求或價(jià)格/成本因素分離開來，作為獨(dú)立的或截然不同的問題進(jìn)行談判。所以，要求采辦隊(duì)伍在制定采辦規(guī)劃時(shí)要充分考慮知識產(chǎn)權(quán)需求。

在具體的采辦活動中，國防部采辦隊(duì)伍依據(jù)聯(lián)邦采辦條例（下稱FAR）和聯(lián)邦采辦條例國防部補(bǔ)充條例（下稱DFARS）有關(guān)規(guī)定、國會的專門立法、以及國防部發(fā)布的有關(guān)指南、手冊、政策指令等，處理采辦合同知識產(chǎn)權(quán)問題。

美國國防部在采購中，把知識產(chǎn)權(quán)的需求作為一項(xiàng)重要內(nèi)容。他們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)對于技術(shù)的成本和經(jīng)濟(jì)可承受性有關(guān)鍵影響，因而不應(yīng)該與合同的性能需求或價(jià)格/成本因素分離開來，作為獨(dú)立的問題來談判。

一、國防部在采辦中規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的做法

1、制定“知識產(chǎn)權(quán)框架”

為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬或者權(quán)利分配，國防部采用“知識產(chǎn)權(quán)框架”的方式來明確具體原則。其總原則是，一般情況下，由承包商保留其在國防部合同下所開發(fā)或交付的技術(shù)/信息的知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。國防部僅接收使用該知識產(chǎn)權(quán)的非獨(dú)占的許可權(quán)。許可的范圍由資料的性質(zhì)、開發(fā)投資的來源、以及雙方的談判來確定。采辦合同知識產(chǎn)權(quán)的條款，都將圍繞上述“框架”來制定。

2、以特殊的類別規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)

一般而言，國防部采辦合同所涉及的知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和版權(quán)，但國防部并沒有按照通常的做法來規(guī)范，而是將采辦合同所涉及的知識產(chǎn)權(quán)分為“專利權(quán)”和“技術(shù)資料與計(jì)算機(jī)軟件權(quán)”兩大類別，并按這兩個(gè)類別分別給出利益平衡做法。

3、依據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)條款”進(jìn)行談判

在FAR和DFARS中，詳細(xì)地規(guī)定了采辦合同的知識產(chǎn)權(quán)條款，這些條款稱為“標(biāo)準(zhǔn)條款”。標(biāo)準(zhǔn)條款規(guī)定了“政府”（實(shí)際上也就是指國防部的各個(gè)采辦計(jì)劃的管理部門），以及承包商各自在知識產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利和義務(wù)，以及獲得權(quán)利的程序。合同的談判要依此為基礎(chǔ)來展開，談判的結(jié)果不得違背標(biāo)準(zhǔn)條款所體現(xiàn)的精神。在承包商認(rèn)可的情況下，將所涉及的標(biāo)準(zhǔn)條款寫入合同中。此外，為便于采辦人員理解、運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)政策和標(biāo)準(zhǔn)條款，國防部還通過發(fā)布涉及知識產(chǎn)權(quán)政策的指南性文件、指示、指令、以及指導(dǎo)手冊等，來提供更多的幫助或指示。

二、國防部采辦合同中知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的做法

如前所述，國防部采辦合同的標(biāo)準(zhǔn)條款，分為“專利權(quán)”和“技術(shù)資料與計(jì)算機(jī)軟件權(quán)”兩大類別，來平衡知識產(chǎn)權(quán)利益。

1、專利權(quán)利益平衡的做法

國防部根據(jù)是否利用了政府投資，來區(qū)分兩類不同的發(fā)明，進(jìn)而確定利益平衡的原則。一類是“從屬發(fā)明”，是指使用了政府投資產(chǎn)生的發(fā)明，包括在履行政府合同期間構(gòu)思出的或首次付諸驗(yàn)證的發(fā)明；另一類是“背景發(fā)明”，是指未利用政府投資的發(fā)明，是承包商或第三方在履行合同之前或合同之外構(gòu)思或開發(fā)的、但在履行合同時(shí)涉及從而被納入合同交付之中的發(fā)明。

（1）從屬發(fā)明

對于“從屬發(fā)明”，承包商可保留所有權(quán)，國防部擁有將該發(fā)明用于“政府目的”（指國防部作為當(dāng)事人之一的活動）的免費(fèi)的非獨(dú)占許可使用權(quán)。但條件是，承包商必須建立和維持從屬發(fā)明產(chǎn)生過程的記錄，在從屬發(fā)明產(chǎn)生后，還應(yīng)向國防部合同官報(bào)告，并闡明其選擇保留對從屬發(fā)明的所有權(quán)，以及在一定期限內(nèi)，應(yīng)申請專利的義務(wù)。而且，承包商實(shí)施從屬發(fā)明時(shí)，要優(yōu)先在美國實(shí)施。如果要申請專利的發(fā)明被確定為涉密的，則只允許承包商提交美國專利申請，相關(guān)合同管理部門通知美國專利商標(biāo)局，將該申請作為保密專利申請?zhí)幹谩?/p>

為了確保承包商向合同官披露從屬發(fā)明，合同官有權(quán)檢查承包商與發(fā)明有關(guān)的記錄。以確定這些發(fā)明是否屬于從屬發(fā)明，以及記錄是否真實(shí)可靠。如果合同官認(rèn)為某項(xiàng)發(fā)明可能是從屬發(fā)明，則可以要求承包商向其披露，以確定發(fā)明的權(quán)利歸屬。對記錄的任何審查，應(yīng)保證承包商的有關(guān)信息不被泄漏。

如果承包商未履行上述義務(wù)，則國防部取得所有權(quán)。此外，國防部在特定情形下，有強(qiáng)制承包商授予他人實(shí)施該從屬發(fā)明的許可的權(quán)利。

（2）背景發(fā)明

對于“背景發(fā)明”，權(quán)利屬于承包商或第三方所有。國防部要使用，必需得到承包商的許可，并支付使用費(fèi)。如果國防部未取得許可而在將來的采辦計(jì)劃中使用這些背景發(fā)明，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

為確認(rèn)背景發(fā)明，國防部要求承包商提交背景發(fā)明清單。清單中要確認(rèn)背景發(fā)明所涉及的美國專利或?qū)＠暾垼尘鞍l(fā)明所涉及的合同交付資料，以及承包商愿意許可政府使用的信息，如果背景發(fā)明屬于第三方，則承包商打算支付多少使用費(fèi)給第三方的信息。

2、技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利益平衡的做法

“技術(shù)資料”是國防部用來表述采辦合同所涉及的一類知識產(chǎn)權(quán)客體的獨(dú)特用語，技術(shù)資料的定義是，“記錄的科學(xué)或技術(shù)性質(zhì)的信息”，包括：

技術(shù)資料包：所有適用的圖紙，相關(guān)的明細(xì)表，說明書，標(biāo)準(zhǔn)，性能要求，質(zhì)量保障條款，以及為支持采辦策略和確保適當(dāng)?shù)捻?xiàng)目性能所需的裝配細(xì)節(jié)詳述。

技術(shù)手冊：包含武器系統(tǒng)安裝、使用、維修、訓(xùn)練和保障的指令的出版物。維修技術(shù)手冊通常包括維修程序、部件清單或部件細(xì)目分類、以及有關(guān)的技術(shù)信息或程序。

國防部按照“非商業(yè)”和“商業(yè)”兩類，來確定利益平衡原則。直接為軍用開發(fā)的技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件，屬于非商業(yè)的，而商業(yè)的技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件，是指“民轉(zhuǎn)軍”的技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件。無論是商業(yè)、還是非商業(yè)的，承包商都保留技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件的所有權(quán)，并給與政府許可權(quán)。許可權(quán)的種類，則根據(jù)“非商業(yè)”或“商業(yè)”屬性，有所不同。

（1）“非商業(yè)技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件”的許可權(quán)類別

DFARS規(guī)定，對于按合同交付的非商業(yè)技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件，根據(jù)投資比例、適用客體（是技術(shù)資料還是計(jì)算機(jī)軟件）等具體條件和要求，分為下述六種權(quán)利范圍不同的許可權(quán)，前四種稱為“標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利”：

（I）“無限權(quán)利”。適用于完全由國防部投資產(chǎn)生的、或者可以從公開渠道獲得的技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件，國防部得到范圍不受限制的使用權(quán)。

美國防部通常按照“非商業(yè)”和“商業(yè)”兩類來確定利益平衡原則。 無論是商業(yè)還是非商業(yè)的，承包商都保留技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件的所有權(quán)，并給與政府許可權(quán)，許可權(quán)的種類則根據(jù)不同屬性有所不同。

（II）“政府目的權(quán)利”。適用于混合投資開發(fā)的技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件。這種許可權(quán)主要是指，在一定的期限內(nèi)，在國防部內(nèi)部使用不受限制，在國防部外使用只能用于國防部作為當(dāng)事人之一的活動，不得商業(yè)使用，期限屆滿后，轉(zhuǎn)為“無限權(quán)利”。

（III）“有限權(quán)利”。只適用于承包商獨(dú)自投資開發(fā)的技術(shù)資料。這種許可權(quán)主要是指，在國防部內(nèi)部使用時(shí)，不能將技術(shù)資料用于生產(chǎn)制造；在國防部外使用時(shí)，只能將技術(shù)資料用于裝備緊急檢修。

（IV）“受限制的權(quán)利”。只適用于承包商獨(dú)自投資開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件。這種許可權(quán)主要是指，國防部內(nèi)部使用時(shí)一次只能用于一臺計(jì)算機(jī)，在國防部外使用時(shí)，只能限于裝備緊急檢修。

（V）“專門談判的許可權(quán)利”。考慮到還有以甲方或乙方為主“混合投資”應(yīng)區(qū)別處理等因素，存在上述標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利仍不能平衡雙方需要的情況，這時(shí)可通過談判達(dá)成許可協(xié)議，這種“專門談判的許可權(quán)利”的范圍由雙方談判約定，適當(dāng)增加或減少國防部的權(quán)利，但國防部得到的最小的“專門談判的許可權(quán)”，不得小于“有限權(quán)利”或“受限制的權(quán)利”。

（VI）“在先的政府權(quán)利”。適用于國防部在合同之前已獲得某種許可權(quán)的技術(shù)資料或計(jì)算機(jī)軟件，國防部得到的這種許可權(quán)與以前的合同約定相同。

上述六種許可權(quán)是免費(fèi)的。但實(shí)際上對于“無限權(quán)利”、“政府目的權(quán)利”和“在先的政府權(quán)利”的技術(shù)資料或計(jì)算機(jī)軟件，政府在產(chǎn)生這些技術(shù)資料或者計(jì)算機(jī)軟件的投資中，已包含了購買許可得使用費(fèi)。承包商可以對其余的許可權(quán)提出要求支付使用費(fèi)的主張，經(jīng)談判確認(rèn)后，使用費(fèi)也已包含在合同價(jià)格內(nèi)。

（2）“商業(yè)技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件”的許可權(quán)類別。

DFARS規(guī)定，對于按合同交付的商業(yè)技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件，根據(jù)適用客體（是技術(shù)資料還是計(jì)算機(jī)軟件）、具有商業(yè)上公認(rèn)的權(quán)利等具體條件和要求，分為下述四種權(quán)利范圍不同的許可權(quán)：

（I）“無限權(quán)利”。只適用于某些特定類型的技術(shù)資料，國防部得到范圍不受限制的使用權(quán)。

（II）“標(biāo)準(zhǔn)的DFARS‘7015’權(quán)利”。只適用于除上述那些特定類型之外的、具有商業(yè)上公認(rèn)的權(quán)利的技術(shù)資料。不能將技術(shù)資料用于生產(chǎn)制造；在國防部外使用時(shí)，只能將技術(shù)資料用于裝備緊急檢修。

（III）“標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)許可權(quán)利”。只適用于具有商業(yè)上公認(rèn)的權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件。這種許可權(quán)主要是指，與按慣例向公眾提供的許可權(quán)相同的許可權(quán)。

（IV）“專門談判的許可權(quán)利”。雙方談判約定的許可權(quán)，在上述標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利不能平衡雙方需要的情況下應(yīng)采用這種許可權(quán)，適用于技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件。對于技術(shù)資料，這種“專門談判的許可權(quán)利”的范圍不得小于“標(biāo)準(zhǔn)的DFARS‘7015’權(quán)利”。

（3）許可權(quán)產(chǎn)生的程序及限制

實(shí)際上除“無限權(quán)利”外，國防部得到的其他許可權(quán)都有限制，因此，除按“無限權(quán)利”交付的技術(shù)資料和計(jì)算機(jī)軟件外，國防部要求承包商，對于交付的技術(shù)資料或計(jì)算機(jī)軟件，必須提交相應(yīng)的清單，說明適用哪種許可權(quán)，否則國防部可按“無限權(quán)利”處置該技術(shù)資料或計(jì)算機(jī)軟件。合同簽訂前，要求投標(biāo)的承包商在投標(biāo)書中包含該清單；在選擇承包商時(shí)，國防部使用該清單來評價(jià)許可權(quán)限制的影響；在簽訂合同時(shí)，該清單附屬于合同的組成；合同簽訂后，承包商可按規(guī)定的條件對清單進(jìn)行改動。清單中的各種許可經(jīng)國防部核準(zhǔn)后，才產(chǎn)生約束許可權(quán)范圍的效力。此外，承包商必須按規(guī)范要求，在交付的技術(shù)資料和軟件上，附加所對應(yīng)的許可權(quán)的標(biāo)記說明。

為確保承包商提交技術(shù)資料，DFARS規(guī)定，對于承包商不履行合同的交付義務(wù)，造成技術(shù)資料交付不準(zhǔn)時(shí)或不完整的，合同官可以拒付按合同價(jià)格計(jì)10%的合同費(fèi)用，直至軍方接收到該資料。

美國會曾于1989年和1993年兩次專門立法，授權(quán)國防部在標(biāo)準(zhǔn)條款不可行的情況下，可突破標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定，與承包商簽定“其他交易”協(xié)議。

三、國防部采辦合同知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的發(fā)展動向

國防部對于采辦合同中對于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定非常細(xì)致，并且有詳盡的標(biāo)準(zhǔn)條款，但標(biāo)準(zhǔn)條款的冗長和邏輯關(guān)系復(fù)雜，造成承包商理解困難，不好執(zhí)行，并且隨著時(shí)代的發(fā)展，國防部越來越注重激勵更多的承包商投入到國防采辦中，這樣看來有些標(biāo)準(zhǔn)條款已經(jīng)不合時(shí)宜。雖然現(xiàn)有的規(guī)定中也有“專門談判”的規(guī)定，已體現(xiàn)了一定的靈活性，但有的合同官員圖省事，不愿使用“專門談判”的規(guī)定，而是簡單地“剛性”運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)條款，因此，盡管有“專門談判”的規(guī)定，但在實(shí)際中仍不能很好解決實(shí)踐中出現(xiàn)的各種利益沖突問題。有的潛在承包商甚至認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)條款中有大量“陷阱”，對承包商不利，而不愿參與國防部合同競爭。

對此，國會出臺專門的法律，國防部頒布政策指南性文件，以解決按標(biāo)準(zhǔn)條款難以解決的知識產(chǎn)權(quán)平衡問題。例如，國會于1989年和1993年兩次專門立法，授權(quán)國防部在標(biāo)準(zhǔn)條款不可行的情況下，可突破標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定，與承包商簽訂“其他交易”協(xié)議。這種協(xié)議首先試行于國防高級研究計(jì)劃局，給與其靈活性，處置在鼓勵兩用技術(shù)時(shí)遇到的特殊情況，隨后擴(kuò)展到各軍種實(shí)行，以便于開展直接相關(guān)于建議國防部采購或開發(fā)的武器或武器系統(tǒng)的樣機(jī)計(jì)劃。國防部于2001年發(fā)布解決與非傳統(tǒng)承包商的商業(yè)公司談判知識產(chǎn)權(quán)問題的政策指南文件。把“尋求靈活的、創(chuàng)造性的知識產(chǎn)權(quán)問題解決辦法，重點(diǎn)放在只獲取實(shí)現(xiàn)采辦策略所必需的技術(shù)資料交付和許可權(quán)”，作為采辦隊(duì)伍應(yīng)遵行的五項(xiàng)“核心知識產(chǎn)權(quán)原則”之一，并針對采辦合同過程中碰到的多個(gè)知識產(chǎn)權(quán)利益爭端問題，給出具體解決辦法的實(shí)例，為合同官員在不違背法規(guī)精神的前提下運(yùn)用靈活性，把握利益平衡，提供方法思路。例如，對于承包商在合同期間首次作出的發(fā)明，所獲得的專利，承包商必須授予政府許可權(quán)，該項(xiàng)法規(guī)原則是不予談判的。但是，就如何進(jìn)行許可的條件而言，可以突破標(biāo)準(zhǔn)條款的限制，通過談判協(xié)商，對標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行適當(dāng)“剪裁”，以達(dá)成滿足國防部實(shí)際需要和承包商合理要求的條款。

四、幾點(diǎn)啟示

從美國裝備采辦合同中平衡國防部與承包商利益平衡的做法來看，對我們有如下啟示：

1、知識產(chǎn)權(quán)管理是合同管理的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)制定明確的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范或者標(biāo)準(zhǔn)條款，作為裝備采辦合同的重要組成。在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬上，可以讓承包商擁有所有權(quán)，軍方保留必要的許可使用權(quán)，作為武器裝備采購合同知識產(chǎn)權(quán)歸屬的一般原則。軍方保留必要的許可使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)圍繞武器裝備全壽命保障過程來確定許可使用的范圍。

2、應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)的需求納入裝備采購規(guī)劃過程，并在合同簽訂之前，與承包商協(xié)商解決知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的問題。在考慮知識產(chǎn)權(quán)利益平衡時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待“民轉(zhuǎn)軍”技術(shù)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題。同時(shí)，鼓勵在不違背上述利益平衡原則的情況下，采用個(gè)案“靈活性”的處理方法，來處理利益平衡問題。

3、軍代表應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同履行中知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的監(jiān)督工作，要求承包商申報(bào)所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，并確保承包商申請專利前要經(jīng)過軍方同意。

4、重視技術(shù)資料所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題的重要性和復(fù)雜性，并在合同中加以約定。在合同經(jīng)費(fèi)應(yīng)含有知識產(chǎn)權(quán)費(fèi)用并注意利用經(jīng)費(fèi)杠桿作用保證必要的技術(shù)資料交付。

1. Federal Acquisition Regulation Part 27—Patents, Data, and Copyrights. Part52—-Solicitation Provisions and Contract Clauses

2. Defense Federal Acquisition Regulation Supplement Part 227—Patents, Data, and Copyrights. Part 252--Solicitation Provisions and Contract Clauses

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