可預見性規則的法經濟學解釋*

劉廷華

(四川宜賓學院 政府管理學院，四川 宜賓 644000)

一、問題的提出

(一)可預見性規則概述

法國學者波蒂埃于1761年發表的《論債權》一書，提出可預見性學說，主張違約損害責任的范圍不得超過違約方在訂立合同的時候已經預見或應當預見到的因違約而造成的損失[1]。該學說在1804年的《法國民法典》第1150條中得到了肯定：“如果債務的未履行并非因債務人的故意時，債務人僅就其訂立契約時所預見或可預見的損害負賠償責任。”此后，可預見性規則得到不斷發展。在英國，1854年的哈德利訴巴克森德爾一案的判決將可預見性規則表述成兩個規則：“哈德利規則一，對于‘一般損失’，必須是在第三方客觀地看來有‘了解的’因違約而產生的損害；哈德利規則二，對于‘特殊損失’必須是受害方在訂約時已經告知了違約方，是雙方在訂約時己考慮到的。哈德利規則的中心觀點，就是堅持對實際損失和其他間接損失予以補救，只要這些損失是因違反契約而生即可。但這些損失的賠償一方面要受預見性的限制，另一方面又要受特殊情況是否與損失存在必然聯系的限制，未曾預見且與特殊情況無牽連的損失不能獲得賠償。”[2]此后，美國《合同法重述》第二版第351條對此作了更詳細的規定：“(1)如果在合同訂立時，違約方沒有理由預見到所發生的損失是違約很可能發生的結果，就不能獲得損害賠償金；(2)在以下情況下，損失可以作為違約的很可能發生的結果而被預見：(A)該違約是在事物發展的通常過程中發生的；或者(B)該違約雖不是在事物發展的通常過程中發生的，而是特殊情況發展的結果，但該違約方有理由知道該特殊情況。(3)于特定情事中為避免不成比例之賠償以符合正義之要求，法院得通過排除對利潤損失的賠償、通過僅允許對信賴損失獲取賠償或其他方式，將損害賠償限制于可預見的損失。”從上面的論述，不難看出，可預見性規則表達的中心意思是：違約人對于違約造成的必然損失，必須全部賠償；而對于違約造成的附帶損失，賠償范圍則以締約時可預見到的為限。由于違約造成的必然損失實際上也是在締約時可預見到的，所以人們通常也把該規則簡要地表述為“違約賠償范圍以締約時可預見到的為限”。

(二)可預見性規則的正當理由

有學者認為可預見性規則是為了司法實踐的方便才出現的。可預見性規則實際上傾向于用標準個體遭受的損害來替代真實個體遭受的實際損害，而且違約方的責任確定也完全是根據在締約時他知道或應該知道的情況，這允許法院無視合同履行進程中發生的一切行為。正是由于可預見性規則的標準化處理方式和它具有的靜態性特征，使得法院在運用該規則判定賠償范圍時非常方便[3]。

在更多的時候，學者傾向于從契約自由的角度來解釋可預見性規則的正當性，認為這是意思自治原則在合同法中的體現和貫徹。尹田指出：“這一原則實質上反映了意思自治原則的基本要求。根據意思自治原則，當事人享有決定其合同義務范圍的自由，而不履行義務所致的后果的確定，也應該有賴于當事人的意思，其首先取決于當事人的預見。這是因為，每一方當事人在訂立合同時，都應當而且能夠估計其承擔的風險。”[4]根據意思自治原則，合同當事人的權利義務是由當事人的自由意志所決定的，換言之，當事人的合同義務范圍的是由當事人自由約定的，作為合同義務之替代品的責任范圍當然也取決于合同義務的范圍。當事人訂立合同所承擔的責任只能是其所明確預見到的，若其在訂立合同時并未預見到這種損失或者說是風險那么其根本不可能對此予以同意，若強行讓合同當事人承擔這樣的風險勢必有違其自由意志。

法經濟學興起后，對可預見性規則的說明又多了一種路徑，即從經濟學角度進行解釋。在《法律的經濟分析》一書中，波斯納利用攝影師和膠卷商的例子說明可預見性規則能夠促使知曉風險的一方當事人自己采取適當的預防措施，或者在他相信另一方可能為更有效率的損失預防者或風險分散者(保險人)時可向該方當事人表明并向他支付代價，要求他承擔這一損失風險。這樣，就產生了以最有效率方法分配風險的激勵[5]。文章的第二部分將循著經濟分析的路徑對可預見性規則進行解釋。

二、可預見性規則的經濟分析

(一)假設

1．買主對履行的估價不同而且是私人信息

為了交易，風險中性的買主和賣主締結合同。買主有兩種類型，區別于他們對合同的履行賦予或高或低的估價。特別地，用l代表低估價，滿足l>0，h代表高估價，且h>l。α代表高估價買主占所有買主的比例，由于通常情況下高估價買主較少，有0<α<0.5。買主對履行的估價是私人信息，除非買主選擇告訴賣主自己是l或者h，否則賣主不知道買主對履行的估價。但是，賣主根據自己在商業實踐中積累的經驗和統計知識，知道α比例的買主有高估價h，而1-α比例的買主有低估價l。

2．賣主可以通過改變預防水平影響履行概率

由于環境的變化，例如成本突然急劇上升等風險的出現可能使得履行合同變得無利可圖，賣主可能違約。但是，賣主可以通過增加預防支出來提高履行概率。用x代表賣主預防支出，同時也代表了預防水平。p(x)代表合同履行概率，有1>p(x)>0。并且，假設隨著預防水平上升，履行概率以遞減的速度增加，即p′(x)>0，p″(x)<0。

3．履行合同的社會福利依賴于合同創造的價值和為此付出的成本

合同創造的價值是(1-α)p(x)l+αp(x)h，相關的成本是x+k。其中k代表買主聲明自己的類型需要花費一定的成本，我們稱之為溝通成本。假設用w表示社會福利，那么，w=(1-α)p(x)l+αp(x)h-(x+k)。假設違約責任規則的目標是使社會福利最大化。

4．合同價格等于賣主的期望成本

(1)

(2)

(3)

用cl，ch，clh分別代表上述三種情況下的合同價格，同時，這也是賣主的預防成本和期望責任賠償的總和。我們得到

(4)

顯然，cl

(二)分析

1．社會最佳的行為

在整個過程，我們關注的行為主要是在締約時買主溝通信息以及在履約時賣主采取預防的行為。在履約時，賣主可能知道也可能不知道買主的估價，這取決于買主是否溝通。在買主已經溝通的情況下，賣主可以分別選擇xl和xh最大化社會福利

(1-α)[p(xl)l-xl]+α[p(xh)h-xh]-k

(5)

由于溝通成本是固定的，相當地，xl和xh決定于

(6)

(7)

(8)

并且

(9)

如果買主不溝通信息，賣主不能區別兩種類型的買主，賣主只好為所有買主選擇一個適中的預防水平xlh，最佳水平決定于

(10)

(11)

不等式(11)表明，在不知道買主類型時，賣主采取的預防水平位于針對低估價買主和針對高估價買主采取的最佳預防水平之間，反映了對兩類買主的兼顧。到此，對于什么是賣主的最佳行為，我們已經有了答案。即，在賣主知道買主類型時，賣主針對不同的買主區分預防水平；而在不知道買主類型時，采取統一的適中的預防水平。

接下來我們需要確定的是，什么是買主的最佳行為，即，買主在什么情況下應該溝通信息。答案是肯定的，當買主溝通信息帶來的社會收益超過由此產生的社會成本時，買主就應該溝通信息。當買主溝通信息時，買主為兩類買主區分預防，比起不區分而言，增加的社會收益是

(12)

買主溝通信息可能出現三種情況：第一，兩種類型的買主都溝通；第二，只有低估價買主溝通；第三，只有高估價買主溝通。只要任何一種類型的買主溝通，那么保持沉默的買主可以被視為另一類型的買主。因此，在三種情況，賣主都可以獲得區分預防的足夠信息，或者說具有同樣的溝通效果。但是，在三種情況下的溝通成本卻顯著不同。在第一種情況下，信息溝通成本是k。在第二種情況下，信息溝通成本是(1-α)k。在第三種情況下，信息溝通成本是αk。由于我們假設通常情況下高估價買主較少，0<α<0.5，所以，只有高估價買主溝通的情況成本最低。因而，為賣主區分買主提供信息的最小成本是αk。因此，溝通信息是社會最佳的，當且僅當

αk

(13)

式(13)兩邊同時除以α，并利用式(12)，不等式(13)可以改寫為

(14)

(14)式給出了買主溝通的條件。到目前為止，我們已經知道了買主和賣主的社會最佳行為要求，總結如下：

2．限制責任規則下的行為

3．不限制責任規則下的行為

k

(16)

4．可預見性規則下的行為

(1)對低估價買主

合同的期望收益是l。如果他溝通，那么合同價格是cl，凈收益是l-cl-k。如果他不溝通，那么合同價格是clh，凈收益是l-clh。因此，低估價買主是否溝通依賴于兩種情況下凈收益的對比。于是，我們有

k

(17)

仔細觀察(17)式，當高估價買主所占比例α越高，高估價h和低估價l之間的差值越大，并且，采取預防措施對提高履行水平效果不甚顯著時，(17)式容易滿足，低估價買主會選擇溝通。

(2)對高估價買主

(18)

仔細觀察(18)式，當高估價買主所占比例α越低，高估價h和低估價l之間的差值越大，并且，采取預防措施對提高履行水平效果越是顯著時，(18)式容易滿足，高估價買主會選擇溝通。

結合(17)和(18)，我們可以得到有關可預見性規則的結論。當(17)式滿足時，低估價買主選擇溝通，這偏離社會最佳，除非低估價買主所占比例低于高估價買主。原因有二：第一，溝通成本比較大，畢竟低估價買主所占比例較大；第二，由于采取預防措施無甚效果，即使溝通，賣主也可能不會區分預防，溝通成為一種浪費。當(18)式滿足時，高估價買主選擇溝通，這符合社會最佳的要求。原因也是表現在兩個方面：第一，溝通成本較小，畢竟高估價買主比例較小；第二，由于采取預防措施效果非常顯著，在溝通后賣主會區分預防。當(17)和(18)式都不滿足，例如當α接近50%，高估價h接近低估價l時，高估價買主和低估價買主都不溝通，賣主不區分預防，符合社會最佳的要求。在實踐中，由于滿足(17)式的情況很少出現，使得可預見性規則下的溝通均衡通常都表現為高估價買主溝通而低估價買主保持沉默，并且賣主區分預防。因此，在可預見性規則下，無論是在溝通均衡還是在非溝通均衡情況下都符合社會最佳的要求。

(三)簡要結論與擴展

通過上面的分析，我們看到在三種規則下合同雙方的行為與社會最佳的吻合情況。在不限制責任規則下，無論是溝通均衡還是非溝通均衡，都和社會最佳相背離。在限制責任規則下，出現溝通均衡時符合社會最佳，出現非溝通均衡時則偏離社會最佳。只有在可預見規則下，無論是在溝通均衡還是在非溝通均衡情況下都符合社會最佳的要求。綜上，在三種規則中，可預見性規則最符合社會最佳的要求。另外，考慮到故意違約、買主預防和減輕損失以及賣主忽視高估價買主的存在的情況，結論也不會改變。

1．故意違約

在我們的模型中，違約是因為未能針對風險采取更大的預防去提高履行概率，而不是因為故意違約引起。考慮到故意違約，可預見性規則導致的信息溝通仍然是有價值的。當且僅當履行價值超過履行成本，履行是社會所期望的。在違約方評估履行價值和履行成本時，必須考慮雙方的情況，這需要獲得非違約方的信息。在可預見性規則下，盡管他不得不為此支付更高的價錢，高估價買主仍然具有告知賣主其對履行的估價的激勵。正是由于可預見性規則導致的信息溝通，使得賣主在違約決定的計算時能夠考慮到違約行為對高估價買主的影響，做出符合社會期望的行為。

2．買主預防和減輕損失

模型中假設買主不能影響他們遭受的違約損失。但是，買主有時能夠減輕損失，或者是通過在違約前采取預防性措施或者在違約后采取補救措施。對于后者，法律專門規定了違約受害人減輕損失的責任。這里，我們重點關注買主采取預防性措施以減輕損失的情況。假設在違約前，買主可以采取很廉價的措施降低損失的水平，例如，通過減少信賴投資，高估價買主可以將自己轉變為低估價買主，而可預見性規則恰好產生了這樣的激勵。因為高估價買主如果未能將自己轉變成低估價買主，那么他或者是通過溝通并支付高價，或者是不溝通但在違約時補償不足。顯然，如果降低損失的成本很低，他會將自己轉變成低估價買主，這樣，不需要溝通就能得到較低的合同價格。

3．賣主忽視高估價買主的存在

在模型中假設賣主注意到高估價買主的存在，但在一些情況，買主可能實際上沒有注意到，這種情況增加了可預見性規則的吸引力。在可預見性規則，賣主沒有注意到高估價買主的存在不會影響結果。因為在可預見性規則，高估價買主具有識別自己的激勵，賣主也會因此而采取高水平預防，情況和模型中賣主知道高估價買主存在的情況一樣。而在不限制責任規則下，賣主疏忽高估價買主的存在會對結果有一定影響，并且這種影響不是社會期望的。如果賣主沒有意識到高估價買主的存在，他們會認為對所有買主他們的責任都很低并因此而對所有買主都索取一個較低的價格。結果，由于低估價買主不能通過識別自己而得到折扣，因此他不會選擇溝通。同樣，高估價買主也沒有溝通的激勵。這樣，在不限制責任規則，賣主不能得到信息導致他們為高估價買主提供有效的高預防。

三、可預見性規則的適用

(一)預見的時間

預見時間即違約方應對何時預見到的損害負賠償責任，是訂立合同時或訂立合同之后，或是違約時？《法國民法典》第1150條、美國《合同法第二次重述》第351條、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條、《國際商事合同通則》第744條以及我國的《合同法》第113條多規定以合同訂立時違約方的預見可能性為標準。以締約時間作為預見時間的理由一般認為是出于公平的考慮。因為當事人在訂立合同時要考慮風險，如果風險過大，當事人可達成有關限制條款來限制責任；如果要由當事人承擔訂立合同時不應預見的損失，則當事人會鑒于風險太大而放棄交易[6]。韓世遠進一步指出：“合同的締結是以當事人當時了解的情況對日后的風險所作的一種分配，而且是在這種分配的基礎上討價還價形成了合同的對價關系，如果以日后的情況加之于違約方，且又未使之有機會通過提升價格或者作其他適當安排防范風險，對他來說則是不公平的。至于日后出現的為雙方所了解到的新的情況，雙方本可以通過合同變更的方式加以解決，而在合同變更之前，隨意地確立規則使違約方單方承受不利的風險，則未免武斷。”[7]

(二)適用范圍

雖然可預見性規則被眾多國家法律所采納，但在欺詐、故意等情況下不得適用。例如，根據法國民法典第1150條的規定，在債務的不履行是基于債務人的欺詐時，可預見性規則不再適用。在法國后來的司法實踐中，將欺詐的例外，擴大到了重大過失，不履行因故意或者視同故意之重大過失時，并不問預見可能性之有無[8]198。在不履行因故意或者視同故意之重大過失時這種情況，適用第1151條的相關規定：“縱損害為違法當事人于違約時未預見或不能預見，只要該損害為故意違約之直接后果，違約人亦應負責。”再如，《歐洲合同法原則》在第9-503條規定：“不履行方當事人僅對其于合同成立時預見到的或可以合理地預見到的、作為其不履行的可能結果的損失負責，除非該不履行是故意的或重大過失的。”雖然有學者認為英美法在適用上是不關乎違約人的主觀狀態是出于故意(欺詐)、重大過失、一般過失還是無過失，一律適用“可預見規則”，有時可能過于寬宏大量，在某些方面對受害人過于苛刻，對債權人的保護不很充分[9]。我們認為這可能是對英美法的誤讀。例如，根據英國《1967年虛假陳述法》第2條第1款的規定，在一方當事人作了虛假陳述時，對方當事人的所有附帶損失都應當予以賠償，不受任何限制[10]。

法律為何會規定在故意違約情況下排除可預見性規則的適用，除了穩定交易，我們認為可以根據效率違約理論進行解釋。效率違約理論暗示，如果承諾人違約收益超過受承諾人因此而受到的損失，那么違約就可以增加社會福利[11]。需要注意，效率違約增加社會福利有一個前提，就是違約人必須能夠合理地計算違約收益和損失。在可預見性規則是以締約時間作為當事人預見的時間，但是在整個合同履行的進程中，雙方掌握的信息在增加，可能對損失的預見會有很大改變。顯然，效率違約要求違約方根據違約時的信息來計算違約可能產生的收益和損失，從而做出是否違約的決定。如果適用可預見性規則，那么，當事人就會根據締約時可預見的損失做出決定，導致了無效違約的激勵。

當然，在新信息出現后的重新談判也可能避免這種無效違約的決定。例如，A和B締約，由A向B提供價格為1000元的履行，該履行對B的價值是1200。假設在完成履行前，對該履行估價為1400元的C出現，并以1300元的合同價格向A要約。同時假設B的情況改變，其對履行的估價上升至1500元。效率要求資源轉移到對其估價最高的用途上，即效率要求對B履行。在可預見性規則，A完全可以違反其和B之間的合同并賠償損失然后向C履行，這可以為A多帶來100元收益(C提供的合同價格高出的300元扣除給B賠償的200元)，但此時B損失了300元(新舊估價之間的差值)。果真如此？顯然不是。在出現新情況后，B完全可以和A談判，重新調整合同以確保合同得到履行。但請注意，和排除可預見性規則在故意違約情況下的適用相比較，這增加了談判的成本，導致了無謂的效率損失。而排除可預見性規則在故意違約情況下的適用后，違約人只有在第三方對履行的估價高于原合同受約人對履行的估價時才可能違約，而這正是效率所要求的。

(三)預見的內容

對于預見范圍，各國判例及學說存在不同觀點，第一種觀點以英國法為代表，認為預見的內容應包括引起損害的種類或類型，而不必要預見到損害的程度或數額；第二種觀點以法國法為代表，認為被告不僅應當預見到損害的類型，還應預見到損害的程度[8]338。我們認為第一種觀點更為可取，國際統一私法協會通過的《國際商事合同通則》也采納了第一種觀點，其在第7-4-4條規定：“可預見性與損害的性質或類型有關，但與損害的程度無關，除非這種程度使損害轉化為另一不同種類的損害。”

為什么只要預見到損害的種類或類型而不要求預見到損害的程度或數額？美國法學家富勒在解釋時認為：“原告所遭受的損失(對期待的剝奪——違約損害賠償是對期待利益的保護)，并非一個自然的數據，而是對一種常規數據的反映，只有參照一種未與言明的應該時，它才顯得是一種損失。相應的，當法律根據允許之履行的價值判予損害賠償時，它并非單純地計算一個總量，而是在尋求一種目的，無論這種目的可能會是怎樣地被隱含著。”[12]在一般情況，特定性質和種類的損害的程度是大家所熟知的。即使并未言明，當事人雙方都知道這種默認的損失的大小，不會出現很大的爭議。

(四)預見的標準

對于預見的標準，各國法律一般都是以理性人標準結合違約當事人的實際情況來進行判定。例如，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條規定：“這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。”從中不難看出它是采取了主客觀的雙重標準來進行限定，即“違約方根據訂約時知道的事實和情況，對預見到的違約可能造成的損失負賠償責任，這是主觀標準；違約方根據訂約時‘理應知道的’事實和情況，對違約‘理應預見到’的可能損失，這是客觀標準”。[13]我國合同法第一百一十三條規定了損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失與此類似。

從上面的規定中我們看到，在判斷當事人應該預見的標準時實際上應該分兩步進行。先以“理性人”的標準來判定該損害是否應當預見，如果能夠預見，那么同等情況下違約人就應該預見，因此應該賠償。如果“理性人”不能預見，那么就考慮違約的特殊情況來決定是否是可預見的。具體而言，主要考慮以下兩個個方面的因素：第一，主體因素，包括智力情況、受教育程度、生活經歷、所具有的身份特性以及所從事的職業及從業時間等。第二，合同的主要內容，主要考慮當事人雙方的權利義務的對應關系和合同標的物的性質和用途兩點。

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