尋找預防職務犯罪的路徑

□ 張康之 劉 晶

尋找預防職務犯罪的路徑

□ 張康之 劉 晶*

職務犯罪是在近代社會職業化進程中出現的一種犯罪類型,是與職務活動聯系在一起的,是一種利用職務之便去謀取個人利益的行為。職務犯罪遍布于公私領域中,公職犯罪則是存在于公共領域的,是發生在公務活動中的犯罪行為,是公職人員的嚴重違法或失職行為。一般說來,公職犯罪主要是利用職務之便借公共權力謀取個人私利的行為。在近代成長起來的管理型政府中,為了解決公職犯罪的問題,建立起了一整套健全的外在性規范體系,但是,并沒有從根本上消除公職犯罪。這說明,僅有外在性的規范體系是不夠的,要從根本上實現對公職犯罪的預防,除了外在的規范體系之外,還需要建立起公職人員的道德標準。而這種道德標準的獲得,卻不能夠在管理型政府模式中完成,而是需要在服務型政府的建構中實現。

職務犯罪;公共部門與私人部門;管理型政府;道德

一、職務犯罪:公共部門與私人部門

市場經濟的發展給我們的社會帶來了巨大的活力,但是,在市場經濟條件下,職務犯罪也是一個嚴重的社會問題。近年來,職務犯罪的問題引起了人們的普遍關注,這不僅是因為它對正常的經濟秩序造成危害,而且,它腐蝕著社會和人的心靈,助長了一種不健康的社會氣氛,對經濟社會發展帶來長期的破壞性影響。所以,治理和預防職務犯罪已經成為社會主義市場經濟條件下敦化社會風氣、淳化職務行為和營造健康的經濟社會秩序的重要課題。

在今天,職務犯罪在很大程度上成了官員以權謀私、貪污受賄和腐化墮落的代名詞,但是,我們經常談論到的所謂職務犯罪還只是公共領域中的職務犯罪。由于近代社會在整體上已經分化為公共領域、私人領域和日常生活領域,就犯罪作為一種行為和現象而言,在這三個領域中都會存在,而與職務聯系起來的犯罪問題則存在于公共領域和私人領域。因為,近代以來,與社會分化相伴隨的是一個職業化的過程,日常生活領域由于更多地帶有傳統社會的某些特征,是一個沒有實現職業化的領域,所以,也沒有職務。公共領域和私人領域則不同,這兩個領域是在近代社會才出現的,體現了職業化的全部內容,在這兩個領域中,一切人(活動主體)都是與職務或崗位聯系在一起的。所以,廣義的職務犯罪是指公共領域和私人領域中所有利用職務便利而謀取個人利益的行為,只不過那些較為輕微的謀取個人利益的行為往往不被追究,而那些較為嚴重的和帶來較大破壞性影響的謀取個人利益行為則被確定為犯罪,從而被法律以及相應的制度設置所不允許。

當然,也存在著另外一種情況,那就是濫用權力的行為,雖然這種行為不以謀取個人利益為目的,卻表現為不顧客觀事實,主觀武斷地運用權力,并在行動中造成嚴重的消極后果。一般說來,在市場經濟和人格平等的理念深入人心的條件下,這種行為發生的概率是極低的,雖然它可以看作是職務犯罪的一種,卻不是研究職務犯罪問題的關注重點。因為,這種犯罪行為的發生一般是在制度不健全的情況下才有可能,所以,其根源在于制度而不在行為主體個人。而以謀取個人利益為目的的職務犯罪就不同了,它并不完全取決于制度健全的狀況。制度健全只能起到限制職務犯罪發生的普遍性,卻無法消除職務犯罪,甚至會使職務犯罪變得更加隱蔽。總的說來,職務犯罪實際上是指存在于公共領域和私人領域中的那些與職務活動聯系在一起的與職務目標相背離的行為。依職務犯罪行為是否得到了制度的有效約束來看,則存在著由于制度不健全而引發的職務活動中的濫用權力的問題和以謀取個人利益為目的的主觀性職務犯罪行為兩種。就后一種類型的職務犯罪來看,制度越健全,職務犯罪也就越嚴重。因為,在制度不健全的情況下,許多具有犯罪性質的行為往往無法被定性為犯罪,只有當制度健全和有法可依的時候,才會把那些職務活動中的犯罪行為定性為犯罪。就此而言,一些談到職務犯罪的問題時把犯罪歸于制度不健全的說法是錯誤的。在今天,隨著社會主義法制逐步健全的時候,我們再來談職務犯罪的問題,所要尋找的是在制度之外預防職務犯罪的路徑。

公職犯罪是職務犯罪中的一種形式,它是發生在公共領域中的,在公共領域的法律制度健全的情況下,公職犯罪是公共部門中擔任公職的人員利用職務之便謀取個人利益并產生和有可能產生較大消極影響的行為。其中,公職人員的貪污腐敗等行為就是嚴重的職務犯罪行為。與私人領域相比,在公共領域中,違法瀆職或失職行為發生的幾率也會顯得較高,甚至會非常嚴重。但是,對這類犯罪行為的認識需要更多地從制度是否健全的角度去加以反思,即使對這類犯罪行為進行懲罰的話,也需要根據實際情況去進行認真分析。但是,公共領域中的以權謀私等職務犯罪行為則是我們關注的重心,是一個需要我們去研究如何加以防范的問題。然而,正是這個問題,顯得非常困難,從實踐中的普遍做法來看,一是希望通過懲罰這類犯罪行為去獲取預防的效果,事實表明,這種做法并不能真正達到預防的目的;二是希望通過制度建設的精細化去抑制職務犯罪行為,這種思路主要存在于學者的思想之中,是基于制度的行為約束功能而作出的推理,從實際情況看,并沒有起到實際效果。以我國近些年來的實際情況為例,我們一方面在法制建設方面取得突飛猛進的成績,另一方面,公職犯罪也與日俱增。即使是在這種情況下,學者們依然是從制度上找原因的,他們往往通過與西方國家進行比較去尋找我國制度建設方面的不足。其實,如果無視西方國家文化的、社會心理的以及宗教方面的因素,僅僅用其制度與我國進行比較的話,是永遠找不到合理方案的。所以說,對于我國當前存在的公職犯罪的問題,僅僅從法制是否健全的角度去考慮問題,是非常片面的。

在私人領域中存在著多種情況,這是由私人領域構成的復雜性所決定的。從我國的實際情況來看,可以歸入私人領域的構成要素的復雜性,既有過渡性色彩較濃的家族企業,也有私人企業、外資企業、國有企業等。一般說來,規模較小的家族企業中很少存在著職務犯罪的問題,只是當家庭企業成長到一定規模的時候,有了現代意義上的穩定的職務結構的時候,才可能出現職務犯罪的問題。這是因為,小規模的家族企業雖然在經營上具有了現代企業的特征,但是,其經營主體以及主體間的關系還帶有傳統社會的特征,或者說是具有現代日常生活領域的特征,在某種意義上具有與家庭類似的性質。正如家庭里會有財產以及偶然的經營活動卻沒有職務犯罪一樣,這樣一種家族企業中也很難出現被認定為職務犯罪的行為。但是,當家族企業的規模擴大后,特別是那些經過所謂現代化改制的家族企業,就會生成一定的職務結構,就會有大量的非家族成員加入到這類企業中來并承擔一定的職務,從而,也就有了職務犯罪的可能性。私人企業和外資企業都是按照現代企業制度建立起來的企業,它擁有現代職務結構并實現了職業化。在這類企業中是存在著職務犯罪的可能性的。但是,從這類企業的實際情況看,一般說來,這些企業都是用現代企業制度和明晰的產權關系來預防職務犯罪的發生的,盡管如此,它們是不可能消除職務犯罪發生的可能性的。在我國,私人領域中的職務犯罪發生的幾率最大的是國有企業,雖然近些年來國有企業已經按照現代企業制度加以改造并取得了積極進展,但是,產權關系受到意識形態等的制約而無法作出清晰的界定,以致于職務犯罪的問題一直表現得比較嚴重。

在我國的現有立法中,關于職務犯罪有著明確的定義。例如,1995年出臺的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中的第九、十、十一條就對私人部門中的職務犯罪作出了明確的定義,列出了公司董事、監事或者職工利用職務上的便利所引發的的商業受賄、侵占和挪用資金罪。①參見全國人民代表大會常務委員會1995年出臺的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,其中第九、十、十一、十二條規定分別為:九、公司董事、監事或者職工利用職務上的便利,索取或者收受賄賂,數額較大的,處5年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處5年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。十、公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利,侵占本公司財物,數額較大的,處5年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處5年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。十一、公司董事、監事或者職工利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過3個月未還的,或者雖未超過3個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的,處3年以下有期徒刑或者拘役。挪用本單位資金數額較大不退還的,依照本決定第十條規定的侵占罪論處。十二、國家工作人員犯本決定第九條、第十條、第十一條規定之罪的,依照《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》的規定處罰。根據學者對1997年修訂后的《刑法》與此前的同名法律所做的比較發現,關于商業受賄、侵占和挪用資金罪的構成要件對職務性的要求未作修改,但擴大了犯罪主體的范圍,并新增了公司犯罪中的其他罪名。如新《刑法》分則第三章第三節規定了公司、企業人員受賄罪,簽訂、履行合同失職被騙罪,非法經營同類營業罪等;在《刑法》分則第五章中還規定了職務侵占罪等。②參見孫力主編《:公務活動中犯罪界限的司法認定》,中國檢察出版社2000年10月版,第702頁;孫謙主編《:國家工作人員職務犯罪研究》,法律出版社1998年7月版,第20頁。這表明現有的法律是在廣泛的意義上來認識和規定職務犯罪的。

20世紀后期以來,非政府組織、社會中介組織等非公非私的組織迅速成長,雖然這類組織都屬于非營利組織的范疇,但是,依然會有著利用資源、組織財務以及經營等活動,所以也會存在著經濟往來等事宜,因而,在這類組織中也存在著職務犯罪的問題。從我國的情況來看,由于公眾的視線更多地關注公共部門,而私人企業則有著產權關系的約束,比較之下,非營利組織以及我國大量存在的所謂事業單位則成了公眾以及司法和其他監督部門視線的死角。從邏輯上推斷,非營利組織以及事業單位可能是我國職務犯罪最為普遍和最為嚴重的領域。但是,由于這類組織和單位的經濟活動規模一般較小,其中的職務犯罪行為的社會影響也較小,所以,其社會危害尚未引起人們的充分注意。但是,并不因為人們較少注意而使這些組織中的犯罪行為的性質減輕,在一定程度上,這些組織還有著演化為各領域職務犯罪的中介與紐帶的趨勢。中國社會科學院經濟研究所副研究員林躍勤在《社會中介組織的腐敗狀況與治理對策研究》中強調,那些與政府關系密切,具有協調政府和企業關系、生產要素配置等的行業協會、專業評估審計類中介組織最有條件直接與政府打交道,并容易成為與權力機構和官員共同參與尋租、與企業單位爭租的犯罪主體,而且使組織自身成為腐敗的平臺。③《一些中介組織正在淪為腐敗中介》,載于2009年02月02日《中國青年報》。也就是說,協會、鑒證類中介機構具有信息、專業技能優勢以及履行部分準政府職能并具有法定權威性等特征,這些都為其工作人員借職務之便行違規謀利之實提供了方便。總之,這類以非國家工作人員為行為主體借職務之便而進行的犯罪行為,也是一種職務犯罪。

總之,職務犯罪是有可能發生在社會生活的每一個實現了職業化的領域中的,有了職務和職務活動,就有可能在職務活動中產生職務犯罪的問題。但是,人們更多的關注則是公職犯罪的問題。因為,公共部門中的職務是與公共權力的行使聯系在一起的,而公共權力本來是應當服務于公共利益的,一旦行使公共權力的活動被用來謀取個人私利,就會破壞社會公平、公正,就會對私人利益的實現產生破壞性的影響,事實上,每一項職務犯罪行為都可能造成極其惡劣的影響。關于公職犯罪,人們也給了一個最為通俗明白的形容,那就是“腐敗”。當然,腐敗并不是對公職犯罪的準確定義,腐敗主要是指一種現象,在行為的意義上,并不是所有的腐敗行為都可以被認定為公職犯罪。腐敗的范圍要遠遠大于公務職務犯罪的范圍。可是,反過來說,一切公職犯罪都具有腐敗的性質,而且,一切腐敗行為都是導向公職犯罪的起點,嚴重的腐敗行為本身就是犯罪。日常工作中的微小的腐敗行為,極有可能演變為公職犯罪,公職人員平時收受的一些遠不能視作為犯罪的非職務收入以及日常工作中所表現出的官僚作風等,都可能成為公職犯罪發生的前奏。因此,預防公職犯罪,需要從日常生活和工作入手。

二、管理型政府中的公職犯罪空間

公職犯罪以及一切職務犯罪都是與職業化聯系在一起的,因為職業化在人們的社會活動中造就了職務,所以才出現了利用職務之便謀取個人利益的職務犯罪行為等問題。根據社會學的一般認識,職業化是與工業化一道出現的,正是在人類從農業社會向工業社會的過渡中,開始出現了職業化進程。與這個進程相伴,人類社會生活的每一個環節都逐漸地由職務編織起來,每一個職務都成了人們社會生活之網上的紐結。如上所述,盡管在公共部門和私人部門,都普遍存在著職務,也都存在著職務犯罪,但是,比較而言,公共部門中的職務犯罪引起了人們的更多關注。這是因為,公共部門中的每一個職務都有相應的公共權力與之聯系在一起,公職人員的職務犯罪活動所利用的是公共權力,所以,無法為公眾所容忍。

應當看到,在近代社會早期,當啟蒙思想家們思考如何建構一個不同于古代社會的統治型政府的時候,就已經意識到公共權力與公職的結合有著被加以濫用的可能,有著被實際掌握權力的公職人員用來謀取私利的可能。正是由于這個原因,孟德斯鳩指出了權力如果得不到有效的制約就會受到濫用和引發腐敗的可能性問題,所以,他提出要以權力來制約權力。這就是他設計出“三權分立”并“相互制衡”這樣一個國家權力運行框架的原因。但是,孟德斯鳩始料未及的是,公共權力并未因他所建議而確立起來的三權制衡就不被濫用,公共部門中的腐敗以及職務犯罪問題在整個近代以來的每一個階段都從未得到徹底根除,到了“晚期資本主義”階段,腐敗以及公職犯罪的問題變得越來越嚴重。這說明以政府為核心的近代公共領域存在著結構性的問題,即存在著腐敗以及公職犯罪的空間。

近代以來的國家形態及其結構是由啟蒙思想家作出了基本設計,在幾個世紀的歲月中得以不斷完善,形成了以管理型政府為核心的公共領域。在某種意義上,管理型政府已經成了國家的代表,管理型政府的特征也代表了整個公共領域的形象。所以,當人們談論公職犯罪的問題時,也是把政府作為最主要的觀察對象的。的確,在與三種權力相對應的三個國家機構中,立法機構和司法機構的權力主要體現在制定法律和進行司法審判方面,體現在依法審查和依法監督方面。相比之下,狹義的政府則是直接地對社會行使權力的機構,一個國家的公共資源,基本上是掌握在行政機構手中的,這個機構中的公職人員在行使權力的過程中有著更多的機會去謀取私利。所以,人們十分關注政府中的腐敗以及公職犯罪是有道理的。但是,為什么立法機構以及司法機構的權力不能真正實現對行政機構的權力的制約呢?這是由行政機構的性質所決定的。

我們知道,管理型政府的最終定型是在19世紀末和20世紀初,是以威爾遜的行政原則、泰勒的科學管理理論和韋伯的理性官僚制組織理論為基礎而建立起來的,這個政府所承擔的是管理社會的職能,即通過執行國家意志而實施對整個社會的管理。但是,近代以來的社會發展已經把社會塑造成一個多元化的共生體,構成這個社會的因素是非常復雜的,存在著不同的階級、利益集團,有著無限多樣的利益訴求。面對這樣的社會,必然要求政府在行使權力的過程中不能偏向某一個特定的利益集團,不能只考慮某一種利益訴求的滿足,即要求政府在對社會實施管理的過程中必須做到不偏不倚。為了實現這一點,威爾遜所提出的原則就是政治與行政的二分,讓政治部門去考慮相互沖突的多個利益方,在不同的利益訴求之間謀求協調,而行政部門僅僅定位于對政治決策的執行,不去關注價值的問題,或者說,在對政治決策的執行過程中僅僅用效率去詮釋公共利益。結果,政府成了純粹的管理實體,甚至要求一切行使權力的行為體都要祛除價值之“巫魅”,讓行政過程實現“非人格化”。但是,一切由人承擔的行為都必然是有著價值導向的,關鍵的問題是人的行為應當服從于什么樣的價值。當行政人員被要求祛除價值巫魅的時候,權力的公共性也就會因此而喪失,行政人員就有可能背棄權力的公共性而讓權力成為謀取私利的工具。

事實上,在管理型政府中,權力經常性地成為公職人員謀取部門利益和個人利益的工具,出現了公共權力異化的狀況。一方面,現代國家的幾乎所有資源都集中在了政府手中,即使一些資源表面看來是由私人性的企業或個人所掌握的,但是,國家也可以通過法律、政策以及權力去改變這些資源的歸屬以及影響這些資源的使用。這一點是與前近代的農業社會根本不同的,在農業社會,雖然“普天之下,莫非王土”的觀念為人們所接受,但是,統治者實際上并沒有能力去占有全部資源,而現代政府以其科學化的組織形態作用于整個社會,則能夠實現對一切資源的支配。這說明,現代公職人員在資源的占有和支配方面有著以往從未有過的能力。另一方面,現代政府的管理導向決定了它更多地突出了組織結構以及運行機制的科學性和合理性,更為強調的是執行國家意志的效率,對于公職人員,所注重的也主要是他履行職務職責的能力,至于公職人員的公共精神,則被看作是一種無從把握的因素。結果,政府及其公職人員因掌握著公共資源、擁有了公共權力而在社會中具有比其他社會實體更加強勢的主導性地位。當公職人員擁有這樣的地位卻又缺乏公共精神時,就極易借公權而謀求私利,或濫用職權而侵害公共利益。權力表面上還是公共權力,卻在公職人員這里被用于與公共利益相背離的方向了。所以,公職犯罪的本質就是公共權力的異化。

一般而言,異化概念表征的是事物的性質朝著相反方向發展變化的趨勢和結果,而在公職犯罪中出現的公共權力與其公共性質的背離,也無疑就是權力的異化。在這里,公共權力成了掌權者的私有物,服務于掌權者的私利,從而侵蝕和破壞了公共利益。公共權力異化的直接原因是因為存在著私有觀念,存在著從屬于這種觀念的欲念、情緒等,它使公職人員在行使公共權力時往往摻雜著人情關系,在某些情況下,行使公共權力的目的不是實現公共利益、達成公共目的,不是對職業行為標準和對職業規范的遵守,而是為了實現某種私利。在公共領域中,個體利益追求必然損害公共利益,必然會破壞我們賴以生存的政治經濟環境,必然會打亂生活的秩序和腐蝕人們的心靈。易言之,公職犯罪現象的蔓延,偏離了公共行政服務民眾的初衷,侵蝕了公職的神圣性,動搖了公職人員運用公共權力的合法性。

如上所述,根據孟德斯鳩三權分立、相互制衡的設計,政府所掌握的行政權應當受到立法權和司法權的有效監督,但現實卻對此作出了否定的回答。從理論上講,依法行政是沒有問題的,而且近代以來的所有政府也都把這一點作為開展行動的指導思想,問題是為什么依法行政的理念到了公職人員這里則存在著向相反方向轉化的可能性呢?這是因為,政府中公職人員是具體的行動者,他每日每時都在行使權力,他所遇到的那些需要他來加以解決的問題是復雜的和具體的,如果立法部門制定的旨在約束權力的法律法規規定的過細的話,就可能嚴重束縛住公職人員的手腳,以致于他們無法去根據具體情況開展行動。至于司法權對政府公職人員的監督,則往往是發生在職務犯罪已成事實的情況下,而且,鑒于法律由于不能成為妨礙公職人員行動的因素而在規定上必然會留下較大的彈性空間。由于存在著這樣的彈性空間,許多公職人員的謀私行為往往是無法被司法部門認定為犯罪的。即使是有了觸犯法律的公職犯罪行為,在接受司法審查的時候,也在追究的過程中會出現很多困難。大量的行政行為解釋權是掌握在公職人員手中的,即使出現了明顯的職務犯罪行為,也會因為行政解釋權的應用而無法被認定為犯罪,更不用說存在著大量成文規范無法涵蓋的職業和職務秘密了。所以,權力制約對于管理型政府只具有原則性的意義,而在實踐中則無法得到有效的實施。

管理型政府的效率追求不斷地驅使著它朝著科學化、技術化的方向努力,結果是讓整個官僚體系中充滿了形式主義、官僚主義和教條主義。從20世紀的情況看,管理型政府是在科學化、技術化的方向上加以建構的,追求的是“形式合理性”與工具理性,“實質合理性”和倫理價值則因為被看做是“巫魅”而被祛除掉了,由于放棄了政治的以及倫理的價值,使政府成了價值缺失的行動體系。從邏輯上講,管理型政府所宗奉的工具理性和“形式合理性”原則是完全可以讓它形成一套清晰明確且具有普遍性職業規范和行為方式的,而在實際上,科學化、技術化追求卻壓抑了公職人員的人格,使他們缺乏人文關懷感和正義觀念,從而造成了大量的行為失范。這不能不說不是一個悖論:管理型政府可以擁有完整的規則體系和行為規范體系,卻無法防止公職人員的私欲膨脹與泛濫,無法保證公職人員不把公共權力用于謀求私利。所以,現代官僚體系中的非人格化、層級節制、按章辦事等規定,非但沒有給公職人員以有效的節制,反而讓公職人員在行政實踐中進行利弊權衡時,陷入進退兩難的境地,既要保證執行效率,又要承擔來自上級行政領導或立法部門的控制,還要考慮相關利益集團的利益訴求。在猶豫不決時,潛規則就發生作用了。由于潛規則是一種未明文提倡、但也未明文禁止的準職業規范,它的這種模棱兩可性就使很多公職人員可以游走于法律法規的灰色地帶以逃避制裁。在當前的公共領域中,大量存在的潛規則已成為滋生公職犯罪的土壤。由此可見,預防公職犯罪需要公職人員具有一種內在的道德感知與判斷能力,以克服其職業活動中的各種各樣的潛規則。

管理型政府突出了科學化、技術化的原則,不注重道德在規范行政職業活動上的作用,因而,在行政人員的職業活動中,由于缺乏道德自律而往往單純地接受外在于他的法律等規則系統的規范,在行使權力的過程中,也就難以保證公共權力持續地服務于公共利益的實現,特別是在這些外在的規范存在著縫隙的時候,就意味著公共權力有可能被用來謀取私利。進而,當謀取私利的行為一再地隨其所愿時,該行政人員就會被挑動起一種無限的欲望,即滋生出強大的物欲和權欲。一旦這種物欲和權欲生成了,就會在物欲和權欲的驅使下,置外在的規范于不顧,直至走上了職務犯罪的道路。

應當承認,管理型政府在預防以及解決公職人員的職務犯罪問題上作出了很大的努力,在管理型政府的成長過程中,我們看到,它一直在努力建構起健全的規范公職人員職業活動的規則體系。特別是在20世紀,當文官制度完全建立起來之后,當行政人員實現了職業化,當行政人員的管理活動被定位在職業活動的范疇中,相應的規則體系也得到了不斷完善。與19世紀以及以前的公務活動相比,就腐敗以及職務犯罪的表現而言,是大大地緩解了。這可以看作是管理型政府通過健全規則體系而取得的反腐敗和預防職務犯罪的積極成就。但是,到了20世紀后期,特別是在進入21世紀之后,腐敗以及職業犯罪的問題再一次抬頭,并有著進一步擴大和嚴重化的勢頭。這說明,外在于公務人員的職業規范所發揮的作用已經達到了其臨界點,即使是再度細

三、在道德建設中預防公職犯罪

化這些活動和行為規則,也難以遏制腐敗,難以發揮預防職務犯罪的作用。在這種情況下,指望通過強化外在性的職業規范來減少腐敗和杜絕公職犯罪行為,已經變得不可能了,在一定程度上,可能會適得其反。

對于人的行為來說,如果希望其在既有益于個人又有益于社會的方向上開展行動的話,就需要外在規范與內在規范的結合,只有在外在規范與內在規范相統一的情況下,只有在外在規范與內在規范的共同作用下,人的行為才是一個社會所鼓勵的行為。雖然職務犯罪是根據外在規范而對人的職業行為所作出的判斷,但是,職務犯罪的根源卻在于內在規范的缺失。所以,盡管行政人員的職務行為有著嚴格的職業規范,卻不能夠杜絕公職犯罪問題的發生。也就是說,在我們對近代以來生成的管理型政府進行審視的時候,發現它關于公職人員的外在規范體系已達到了較為健全的地步,但是,職務犯罪的問題之所以依然頻繁出現,這說明其外在規范在約束腐敗和預防職務犯罪的問題上已經難以繼續有效地發揮作用。在這種情況下,就必須檢視職務犯罪發生的內在根源了。事實正是如此,管理型政府在自身的科學化、技術化建構中排斥了道德規范的作用,所以,才在外在規范非常健全的情況下仍然出現職務犯罪的問題。

我們知道,職業、職務等都是一種客觀性的組織設置,但是,職業以及職務活動卻是主客觀的統一,只有當人從事了某一職業并承擔起某一職務的時候,才有職務活動。所以,職務活動的主體是人,人是從業者,是職務活動的承擔者,而每個人都有著自己的個性,是有思想和情感的動物。如果要求人在職業以及職務活動中僅僅接受統一的外在性規范的話,顯然是不足的。因為,外在性的客觀規范只能要求人的職務活動達到某個標準化的要求,卻不能為更高標準的要求提供支持。外在規范為職務活動提供的是最低標準,而職務活動者如果滿足于這一最低標準的話,有時就會突破這一標準所劃定的界限,進而走上職務犯罪的道路。根據這個邏輯,預防職務犯罪的追求必須建立在職務活動的更高標準的確立上。這個更高的標準顯然是不能夠以外在規范的形式被提出的,只能建立在道德的基礎上。道德既是職務活動的自律機制,也是職務活動者確立行為標準的依據。一旦職務活動者擁有了道德,他就不滿足于外在性規范體系為他的職務活動所確立的標準,而是會更加自覺地對自己提出嚴格要求,會為自己的行為確立起更加嚴格的標準。這樣一來,即使在他突破自己所確立的道德標準的情況下,他的行為距離外在規范體系所提供的標準還是非常遙遠的,更不用說職務犯罪了。反之,如果職務活動者僅有一個外在規范為他確立的標準,他的行為稍有不慎就會突破這個標準,從而走上職務犯罪的道路。也就是說,對于人的職務活動的要求有兩個層次,一個層次是由外在性的規范體系為他的行為所確立的標準,這是最低要求;另一個層次是由職務活動者自己的道德意識為他的行為確立起來的標準,這是一種較高的要求。當職務活動者擁有這一較高層次的標準時,他不僅不可能允許自己的行為趨近于職務犯罪,而且能夠在他的職務活動中體現出道德價值。相反,如果職務活動者缺乏這一較高層次的標準,而是依賴于最低標準去把握職務活動的方向,也就意味著他走到了職務犯罪的邊緣上,他的任何一個主觀性的一時疏忽,就會把他帶入職務犯罪的境地。

我們已經指出,就職務犯罪這個概念來看,它是以人的職務活動的外在規范體系為坐標的,是以客觀性的外在規則為標準而作出的判斷,同時,這也是對職務活動的行為后果進行審查的結果。但是,對于預防職務犯罪來說,就不能持有這樣的視角,而是需要提升到道德的境界來看問題,一個從事職業活動的人,一個承擔職務活動的人,只有擁有了根據其道德而確立起來的行為標準,才能保證自己的行為與職務犯罪保持一個較遠的距離。所以,預防職務犯罪的實質在于職務活動者的道德建設。

公職人員的道德建設是一個常常讓人感到非常棘手的問題。從我國的實踐來看,長期以來,我們在這方面作出了巨大努力,可是,效果并不明顯。之所以會出現這種情況,是因為我們的做法存在著兩條相悖的道路:一方面,我們看到了西方國家管理型政府在近代以來所取得的巨大成就,要求按照這種管理型政府的模式去建構我們的政府;另一方面,我們又對管理型政府中的大量腐敗和職務犯罪問題感到無法容忍,而且也意識到應當通過道德建設來改變這種狀況。因而,我們在按照管理型政府模式去建構我們的政府的同時,也試圖通過道德教育的途徑去改善公職人員的道德狀況,結果卻是不盡如人意的。我們已經指出,管理型政府在根本上是排斥道德功能的發揮的,它所強化的是外在性的規范體系,當我們在這方面作出努力的時候,實際上是把道德教育置于一種徒勞無功的境地了。其實,脫離了客觀基礎而僅僅在道德教育上用功也是沒有意義的,更不用說在管理型政府這樣一個排斥道德的客觀環境之中了。認識到這一點,實際上也就找到了提高公職人員道德水平的方向,那就是需要超越管理型政府,建構起一個能夠容納道德并為道德發揮作用提供充分空間的政府,這種政府就是服務型政府。所以,公職人員的道德建設并不是通過道德教育能夠解決的問題,而是一個政府模式變革的問題。只有當我們沿著服務型政府建設的方向前進的時候,才能使道德教育發揮其應有的功能,才能讓公職人員獲得其道德規范成長的空間,才能成為道德的人,才能在公職活動中嚴格自律,才能從根本上遠離職務犯罪。□

(責任編輯:嚴國萍)

D922.1

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1007-9092(2010)06-0073-07

張康之,南京大學政府管理學院教授。主要研究行政哲學與文化。劉晶,中國人民大學公共管理學院博士研究生。主要研究廉政文化。