破產或債務重整下的止訴禁令＊

楊良宜

破產或債務重整下的止訴禁令＊

楊良宜

分析出具止訴禁令的原因，探討破產法院做出止訴禁令的權力與做法。在分析破產或債務重整所帶來的爭議的基礎上，肯定聯合國針對跨國境破產的示范法的重要意義，并剖析跨國境破產對國際仲裁的影響。

止訴禁令；破產；債務重整；《聯合國針對跨國境破產的示范法》

金融海嘯所帶來的最大變化就是仲裁案件的數目大量增加，但仲裁庭不能因為處于金融海嘯或案件緊急而漠視自然公正的大原則或者作出對履約指令的各種限制。實際上，不少著名的仲裁員因為仲裁案件的大量增加而回應得越來越慢。筆者重點就與金融海嘯密切相關的公司破產或債務重整下針對仲裁的止訴禁令進行探討。

一、出具止訴禁令的原因

在全球金融海嘯中，因破產（insolvency）或經濟發生困難而導致公司清盤（liquidation/winding up）或債務重整（re－organization/administration）的情況比比皆是。這在一定程度上影響國際仲裁，仲裁員必須謹慎考慮這一因素。目前商務合約絕大部分都約定以仲裁作為爭議解決辦法，所以，在某一公司清盤或債務重整時，很有可能以該公司作為當事人一方的數個仲裁還在進行。很顯然，該公司多是被告，因為一來該公司經濟出現問題，二來如果該公司是原告，即使清盤或債務重整，并不影響其通過仲裁向其他債務人提出索賠。通常，如果仲裁一方當事人破產/清盤或債務重整的地點同時是仲裁地點，那么，該地點的法院就會下令仲裁或其他形式的訴訟必須中止（stay）。法院做出這種止訴禁令，主要就是為了協助相關方接管出問題的公司的財產/資產，在清盤的時候也可以公平對待所有的債權人，并作出平均的分攤，或是在債務重整時，可讓公司有機會復蘇。如果法院不能禁止個別債權人向該公司提起或推進仲裁，就不能實現清盤或債務重整的目的，或至少延誤，或帶來費用的增加等。例如，個別債權人在取得判決或裁決書之后，其中一種執行的做法就是申請公司強制清盤，這就會令公司的債務重整變得困難，或者向法院申請一個第三債務人命令（third－party debt order），要求銀行將該公司的存款支付給勝訴的債權人。固然，法院會認為這樣做對其他債權人不公平而拒絕作出此種命令，但難保所有地方的法院都這樣認為，因為裁決書可以根據1958年《紐約公約》的規定到所有的簽約國執行，或者個別債權人擁有該破產或債務重組的公司所提供的擔保（例如銀行擔保），其在仲裁勝訴后先于其他同等地位的債權人（即使都是有擔保的債權人）受償。此外，如果讓仲裁繼續推進，則至少會讓該重整公司困擾于應否繼續抗辯，因為這會產生高昂的律師費用。

二、法院做出止訴禁令的權力與做法

法院不希望因債務重整或公司破產而不能公平對待所有債權人，這是法院做出止訴禁令的一個主要原因。許多國家的破產法都有類似條文，容許法院做出禁令，以阻止訴訟或仲裁的開始及推進，或者即使敗訴，也不必向勝訴方作出任何支付。《中華人民共和國破產法》第19條至第21條就有類似規定。

美國《破產法典》第362條，也就是著名的針對債務重整的美國法典第十一章，也有類似的規定。在the“Cunard－Steamship Company Limited v.Salen Reefer Services A.B.”案［773F.2d452（2d Cir.，1985）］中，Buschman大法官提到該條的作用：“根據美國法典第11卷第362條，所有債權人針對債務人實施或正在實施的司法行動一概中止，即使該司法行動開始于破產申請前。所有債權人也不得對債務人的任何財產提出請求，除非此種自動中止的救濟因法定原因而解除。鑒于上述規定，在第十一章生效后，債權人不能通過強制執行獲得優先受償，債務人的財產處于凍結之中。”（Under Section 362of Title 11，United Stated Code，all creditors are generally stayed and restrained from commencing or continuing judicial action against the Debtor that was or could have been commenced pre－petition.All creditors are also generally stayed and restrained from enforcing their claims against any property of the debtor until and unless relief from the automatic stay is obtained for cause shown.By these provisions creditors do not obtain preferred treatment through enforcement actions begun after the commencement of the Chapter 11case and the estate is able to be administered.）

英國1986年《破產法》也有類似的新規定，以保護正在進行債務重整的公司，即“自遞交管理令申請至作出管理令或者駁回該申請期間，（a）不應通過或者作出公司解散的決議或命令；（b）不應采取行動行使對公司財產的擔保權，或者重新占有融資租賃協議約定的由公司占有的貨物，但法院允許且受法院施加的條件限制的除外；以及（c）不應提起或者繼續其他訴訟程序以及執行或者其他法律程序，并且不可以對公司及其財產進行查封，但法院允許且有前述條件限制的除外”。（During the period beginning with the presentation of a petition for an administration order and ending with the making of such an order or the dismissal of the petition—（a）no resolution may be passed or order made for the winding up of the company；（b）no steps may be taken to enforce any security over the company’s property，or to repossess goods in the company’s possession under any hire－purchase agreement，except with the leave of the court and subject to such terms as the court may impose；and（c）no other proceedings and no execution or other legal process may be commenced or continued，and no distress may be levied，against the company or its property except with the leave of the court and subject to such terms as aforesaid.）

英國以前沒有類似美國第十一章的規定，公司經濟發生困難就宣布破產，由法院委任的清盤人盡量使公司的資產避免流失，把該收的都收回來，之后公平分給所有債權人。清盤過程完畢后，該公司消滅。但美國第十一章是在公司消滅之前嘗試救活公司，這就是債務重整。如果不成功，才通過清盤，使公司消滅。英國在1986年《破產法》中引入類似的做法，就是通過財產管理人（administrator）嘗試債務重整，看能否拯救公司。而美國第十一章與英國財產管理（administration）的主要不同在于，英國是由法院委任一位財產管理人接管公司的業務與資產，但美國是由該公司在第十一章的保護下自行管理與經營，如果有證據證明該公司的管理人員發生了不誠實等行為，美國法院才會委任一位中立的接管人。有關這方面的問題，參見筆者所著的《船舶融資與抵押》第五章第5段之論述。

三、跨國境破產問題與各國一貫做法

（一）概述

隨著經濟全球化的加劇，如果一個跨國公司出現經濟問題，經常會發生跨國境破產（cross－border insolvency）的情況。舉例來說，如果一個美國公司出現經濟問題，美國的破產/清盤或債務重整可以說是一個主要的破產程序（foreign main proceeding），但該公司的資產幾乎遍布世界各地。這樣一來，美國的破產法院顯然希望能夠掌控該公司在各地的資產，甚至希望將其一概收回美國，以便在債務重整時得以充分利用，而且一旦公司破產，也可以將其財產公平分給所有的債權人。所以，在第十一章中，美國的破產法院認為其有超越美國國境的司法權。在前述案件中，Buschman大法官說：“破產和重組的管轄范圍超出了美國國界……該管轄的性質是對物的。破產或重組啟動后，債務人的財產被視為由一個獨立程序處理的獨立實體。所有國內外的債權人的索賠和權益都需要在訴訟過程中登記。”（The intended scope of bankruptcy and reorganization jurisdiction extends beyond the borders of the United States…The nature of the jurisdiction is in rem.the estate of the debtor created by the commencement of a bankruptcy or reorganization case，is viewed as a single entity to be dealt with in a single proceeding.The claims and interests of all creditors，foreign and domestic，are to be addressed in the course of the proceeding.）

理論上，這些債權人，包括全球的債權人，可以到美國申報債權，但現實中，估計還是對美國的債權人更有利，原因是：會有優先債權人；有問題的公司在重整債務時須先把一部分資產給予本土債權人，以使重整順利進行；外國債權人去美國申報債權并參加債權人會議畢竟是昂貴的與不便的。正如Cons大法官在the“Mobil Sales and Supply Corporation v.The Owners of the Ship‘Pacific Bear’”案［（1978）HKLR 125］中所說：“美國的第11章并非是公平地分攤財產，而是刻意去優待某些債權人。”（…not a process of universal distribution but a process of deliberately preferential distribution…）

由此，如果該公司在美國以外的其他國家有資產，則這些國家就會希望以掌握在自己國家的資產優先滿足本國債權人，具體做法就是在當地獨立宣布該公司破產，并指定清盤人接管這些資產以避免其流失。這種破產可以被稱為是輔助性的破產（ancillary liquidation/winding up）。舉例來說，著名的美國班輪公司US Lines在1980年出現經濟問題，其債務高達12.7億美元，但資產只有12.5億美元。US Lines根據第11章在美國申請債務重整，從而導致英國、法國、荷蘭、比利時等許多國家都以US Line在當地所有的資產為對象宣布破產。其中法國的做法成為保護本國債權人的典型。根據兩位法國債權人的申請，1986年12月5日，法國法院扣押了停泊在St.Nazaire港的屬于US Line的兩艘船舶，并以320萬美元出售。在全數支付兩位法國債權人的債務并減去所有扣押及出售的相關費用后，剩下的180萬美元才被法國法院退還給美國的US Line。顯然，美國債權人就沒有法國債權人這么幸運了。此外，在各地分別清盤還有其他好處：一是本來最早清盤的法院或債務人所在地法院不能獲得的外國財產會被債務人轉移，現可通過在外國法院的清盤有秩序地歸還債權人，如the“Lyall v Jardine”案［（1870）L.R.3P.C.318］。二是債權人可能成功選擇法律對其有利的法院地行使管轄權，特別是在優先公司重組/重整方面，如船舶抵押的抵押權方/銀行會避開美國，因為存在太多更優先的“船舶優先權”（maritime liens）。三是保障本地債權人，因為他們很難參與外國（公司所在地）法院的清盤，特別是在債務金額較小時，委任代表（律師）參與債權人大會、決議等是劃不來的。

該做法即使在聯合國的UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency中也是被認可的，其第28條規定：“在承認某項外國主要程序后，只有當債務人在本國擁有資產時，才可依據［此處指明頒布國與破產有關的法律］的規定開啟一項程序；而且，該程序的效力應只限于債務人在本國的資產，并在必要的限度內履行第25條至第27條規定的合作與協調，只限于根據本國法律應在該程序中予以管理的債務人的其他資產。”（After recognition of a foreign main proceeding，aproceeding under［identify laws of the enacting State relating to insolvency］may be commenced only if the debtor has assets in this State；the effects of that proceeding shall be restricted to the assets of the debtor that are located in this State and，to the extent necessary to implement cooperation and coordination under articles 25，26and 27，to other assets of the debtor that，under the law of this State，should be administered in that proceeding.）

在the“FDR v.USL”案［（1987）2Lloyd’s Rep.76］中，兩位英國債權人（他們曾經提供給US Line船舶碼頭與裝卸小工）以Mareva禁令凍結US Line在英國的存款，金額高達65萬英鎊。US Line當時已經在美國受到第十一章的保護，故要求英國法院撤銷Mareva禁令。英國法院認為，如果撤銷禁令，這筆錢就會馬上被轉移走，英國本土兩位債權人的利益就無法得到保障。加之US Line在經濟出現問題后已經撤離其在英國的業務，可以說，英國的兩位債權人對US Line更加沒有辦法。英國法院拒絕撤銷可能還有一個好處。如果美國破產法院向英國公司或英國仲裁員做出了禁令，但他們沒有嚴格依從，這就會構成藐視法院，將來他們踏足美國的時候就會有麻煩。但如果英國法院宣布US Line在英國的資產破產并指定清盤人，就可以使英國公司或英國仲裁員避免了構成藐視美國法院的危險，因為他們行動的繼續是為了遵守英國法院的命令，而英國是他們的所在地。

但如此就會導致在美國想通過第十一章作出債務重整的問題公司，本來可能會重整成功，卻以失敗告終。另外，整個破產與債務重整的程序變得更加昂貴且訴訟不絕。所以，不論是歐盟還是聯合國都有針對這種跨國境的破產的專門法律，前者如European Parliament and Council Regulation 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings，而后者如UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency。北美國家針對他們之間的跨國境破產也有類似的規定，這就是Principles of Co－operation in Transnational Insolvency Cases Among the Members of the North American Free Trade A－greement。

（二）法院對外國仲裁員做出禁令的例子

美國破產法院為避免美國以外的債權人就問題公司在當地的財產行使權利，通常會以禁令加以阻止。禁令的對象可以是外國債權人，如在the“FDR v.USL”案中，美國法院向US Line的其中一位債權人GAC Marine Fuels Ltd（是一家給US Line供應燃油的英國公司）做出禁令，禁止他們在中國香港或新加坡扣押US Line的船舶。禁令的其中一項就是如果不盡快把扣押的船舶釋放就每天罰款5000美元，且不用說會出現藐視美國法院這樣更嚴重的后果，事實上，單由于GAC在美國有分公司，其不得不屈服。美國破產法院禁令的對象也可以是外國仲裁員，如某位著名的倫敦海事仲裁員，在一個同類的案件中被美國破產法院禁止推進仲裁，否則，每天罰50 000美元。這迫使他屈服，否則將來一去美國，恐怕要支付數以百萬甚至千萬美元的罰款后才能離境。美國破產法院的這種禁令在措辭上也是非常廣泛，令被禁止的人士在屈服時也要非常小心。例如，在the“FDR v.USL”案中，有份禁令的措辭如下。

“所有個人、實體和政府部門，不論位于何處，包括位于美國以外，以及所有代表其利益的人，包括行政司法長官、警長、警員和其他類似的執法人員就以下幾方面的行為應即刻被中止、限制和禁止：

（1）于1986年11月24日或之前實施或正在實施的任何針對債務人的司法行政行為、其他行為或訴訟程序；

（2）對1986年11月24日或之前產生的任何就一位債務人的行為向所有債務人索賠而實施或正在實施的司法行政行為、其他行為或訴訟程序；

（3）與（1）或（2）中提及的行為或訴訟程序有關的針對任何債權人的任何類型的發布、送達或其他法律程序，包括扣押、查封、沒收、取消抵押品贖回權的傳票或命令；

（4）依據1986年11月24日或之前做出的判決所采取的任何針對債務人或其財產的行為，無論其位于何地，包括位于美國以外的由債務人所有的船舶或其他財產；

（5）任何獲取由債務人所有或控制的財產（包括船舶、貨物、集裝箱、底盤和其他設備）的所有權或控制權的行為，無論該財產是否在美國境內；

（6）任何創設或強化由債務人所有或控制的財產（包括船舶、貨物、集裝箱、底盤和其他設備）的擔保物權的行為，無論該財產是否在美國境內；

（7）因1986年11月24日或之前向債務人索賠所進行的任何行為、收取、征收或受償；以及

（8）將1986年11月24日或之前產生的某債務人的債務抵消……”（“…all persons，entities and governmental units，wherever located，including those located outside the United States，and all persons acting on their behalf，including sheriffs，marshals，constables and other or similar law enforcement officials，are hereby STAYED，RESTRAINED and ENJOINED，effective immediately，from the following：

（1）commencing or continuing ajudicial，administrative or other action or proceeding against any of the Debtors that was or could have been commenced on or before November 24，1986；

（2）commencing or continuing ajudicial administrative or other action or proceeding against any of the Debtors to recover a claim against any of the Debtor that arose on or before November 24，1986；

（3）issuing，serving or otherwise employing legal process of any type，including writs or orders of attachment，arrest，sequestration or foreclosure，in connection with an action or proceeding against any of the Debtors referred to in paragraphs（1）or（2）；

（4）any act enforcing ajudgment obtained on or before November 24，1986against any of the Debtors or their property，wherever located，including vessels and other property of the Debtors located outside the US；

（5）any act to obtain possession of or exercise control over property of the Debtors’estates，including vessels，cargo，containers，chassis and other equipment in the possession or under the control the Debtors，whether such property is located within or outside the US；

（6）any act to create，perfect or enforce any lien against property of the Debtors’estates，including vessels，cargo，containers，chassis and other equipment in the possession or under the control of the Debtors，whether such property is located within or outside the US；

（7）any act or collect，assess or recover a claim against any of the Debtors that arose on or before November 24，1986；and

（8）the setoff of any debt owing to one of the Debtors that arose on or before November 24，1986 against any claim against such Debtor…”）

上述主要介紹了美國《破產法典》第十一章，但同樣的情況可能發生在任何國家，他們的法院或破產法院會向外國仲裁員做出止訴禁令。就美國而言，其跨國公司多，加上國際仲裁員都不敢藐視美國破產法院的禁令（但他們可能不理會諸如烏干達法院的禁令），所以影響特別大。

除去違背禁令所帶來的嚴重后果的震懾，還有一種說法是根據國際友好（international comity）原則，應該尊重進行主要破產程序的國家的法院，即問題公司所在地國家的破產法院。這等于在美國公司申請適用第十一章時，其他國家就應該尊重美國破產法院。事實上，美國也曾經做出這樣的案例。在the“Cunard－Steamship Company Limited v.Salen Reefer Services A.B.”案中，原告（一家著名英國公司）在美國凍結Salen的資產，并在倫敦仲裁中向Salen索賠在租約爭議中產生的損失。Salen是瑞典一家著名的輪船公司，并已經宣布破產/清盤。但美國法院不容許原告這樣做，并根據國際友好的原則尊重瑞典的破產程序。Buschman大法官指出：“Cunard沒有證明美國的法律或公共政策會因禮讓瑞典破產法律程序而遭受違反或任何形式的侵犯。實際上，事實有力地支持地區法院的結論，即通過承認瑞典訴訟能更好地執行美國的公共政策，從而‘促進有秩序、有計劃地分配Salen資產’。地區法院指出，如果損害美國公民，禮讓將不會被給予……

鑒于上述情況，雖然根據破產法第304條，一個附屬程序是首選的法定補救辦法，但是，本案中地區法院正確地行使了給予瑞典破產法院禮讓的裁量權，并解除了對位于美國的Salen的資產的扣押。因此，地區法院的這一判決值得肯定。”（Cunard has not demonstrated that the laws or public policy of the United States would be violated or in any way infringed by according comity to the Swedish bankruptcy proceedings.Indeed，the facts amply support the district court’s conclusion that the public policy of the United States would be best served by recognizing the Swedish proceedings and thereby‘facilitating the orderly and systematic distribution of the assets of Salen.’The district court noted that comity would not be granted if it would result in prejudice to US citizens…

In view of the foregoing，we hold that，while an ancillary proceeding pursuant to section 304of the Bankruptcy Code is the preferred statutory remedy，in this case，the district court properly exercised its discretion in granting comity to the Swedish bankruptcy court，and vacating the attachment of Salen’s assets in the US.The judgment of the district court is，therefore，affirmed.）

同樣的判決也出現在另一個涉及Salen的the“Victrix Steamship Co.S.A.v.Salen Dry Cargo A.B.”案［A.M.C 276（1987）］中。在這一案例中，值得注意的是，Victrix是一家巴拿馬公司，他在倫敦仲裁中取得了一個勝訴的裁決書，想在美國通過扣押Salen的船舶去強制執行，但被美國法院拒絕。

需要注意的是，在上述兩個美國案例中，債權人都不是美國公司，估計如果涉及美國債權人，有關國際友好原則的考慮恐怕就要被擱置了。

四、破產/清盤或債務重整會帶來的爭議

（一）“新身份”爭議

有觀點認為，一家公司宣布破產/清盤后，可以說該公司不再是資產的所有人（beneficial owners）。表面看來，這種觀點有一定的道理。畢竟，破產法院會委任清盤人（liquidator）接管所有的公司資產，以在將來公平分攤給債權人。清盤人可以說是所有債權人的信托人（trustee）。這種觀點認為，破產后，有關的公司就有了“新的身份”（new identity），但這種觀點會帶來很多問題。例如，所有外國的債權人都不能凍結該公司的資產，如扣船，因為公司在宣布破產后再也不擁有這些財產。并且，正在進行的仲裁也就從有管轄權變得沒有管轄權（因為被告改了新的身份），導致仲裁程序必須中斷。即使仲裁仍舊繼續并最終取得了裁決書，但該裁決書也會由于仲裁沒有管轄權而被撤銷。這還可能帶來濫用的情況。例如，當波蘭一家公司面對一個金額巨大的索賠案件，且在倫敦仲裁將面臨著敗訴，此時，其可以通過申請破產，令索賠的原告什么都得不到。所以，這一觀點并沒有受到支持，但也有案例支持這種觀點，如the“Modern Terminal（Berth 5）Ltd.v.States Steamship Co.”案［（1979）H.K.L.R 512］。

美國的the“N.L.R.B v.Bildisco ＆Bildisco”案［465U.S.513（1984）］否定了這一觀點，Rehnquist大法官指出：“債務人被定性為破產前公司的‘另一個自己’或‘繼任者’是否更為合適，這一問題備受關注……我們認為，在識別破產前后債務人身份是否一致上耗盡精力毫無利益可言，但依據《破產法典》的價值理念所采取的處理其合同和財產的方式，只有在宣告破產的情況下才能適用。基于最高院的判決，Healy and Baillie（這是一家在當時很著名的美國律師事務所）所提出的‘新實體’理論不被信任并失去效力。”（“Much effort has been expended by the parties on the question of whether the debtor is more properly characterized as an‘alter ego’or a‘successor employer’of the pre－bankruptcy debtor，as those terms have been used in our labor decisions…We see no profit in an exhaustive effort to identify which，if either，of these terms represents the closest analogy to the debtorin－possession as the same‘entity’which existed before the filing of the bankruptcy petition，but empowered by virtue of the Bankruptcy Code to deal with its contracts and property in a manner it could not have employed absent the bankruptcy filing.On the strength of this decision by the Court of highest authority，Healy and Baillie expressed the view that the‘new entity’theory had been discredited and was no longer viable.”）

但此問題仍然存在，瑞士的the“Vivendi/Elet－rim case”案（Bundesgericht 4A＿428/2008dated March 31，2009）支持這一觀點。但在最近的一個ICC仲裁中，仲裁庭的著名國際仲裁員不認同瑞士法院的這一判決，即在清盤或者清盤邊緣的公司就改變了身份：“依據歐盟理事會2000年第1346號《關于破產程序的規則》的基本規定，未決訴訟程序（包括仲裁程序；英國高等法院the“Syska/Elektrim v.Vivendi”案［（2008）2Lloyd’s Rep 636］的效力不應及于破產程序）必須按照國際私法的基本原則加以考慮。否則，國際貿易中的仲裁協議將失去效力。合同一方破產或瀕臨破產是國際商業關系中發生的最重要的情況。瑞士最高院秉承的原則將導致一國干預處于仲裁程序中的該國公司（瀕臨破產或類似情況下）的法律能力，使其能夠抵御即將到來的外國裁決書。”［“The basic rule expressed by the Council Regulation（EC）1346/2000，according to which pending proceedings（including arbitration proceedings；English High Court Syska/Elektrim v.Vivendi（2008）2Lloyd’s Rep 636shall not be affected by the opening of insolvency proceedings），must be regarded as a general principle of international private law.Otherwise，arbitration agreements in international transactions and trades would lose force.The most critical situation of an international business relation occurs，of course，if one of the contractual parties goes bankrupt or is nearing to go to bankrupt.The doctrine adopted by the Swiss Supreme Court will be an invitation for a state to interfere into the legal capacity of their national companies（at the verge of bankruptcy or otherwise）to be a party to arbitration proceedings in order to protect them against upcoming foreign arbitral awards.”］

（二）適用法律的爭議

在the“Syska/Elektrim v.Vivendi”案中，Vivendi向Elektrim（一家波蘭國有公司）收購其在波蘭移動電話公司的股份。雙方事后產生爭議，Vivendi指稱Elektrim的非法干預導致其無法成功控制該電話公司，并提出高達19億英鎊的索賠金額，在仲裁的中途（這是一個倫敦LCIA的仲裁），Elektrim于2007年8月21日被華沙地方法院宣布破產，宣布破產的根據是波蘭《破產與重組法》（Polish Bankruptcy and Reorganization Law）。該法第142條規定：“Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as at the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceeding shall be discontinued。”（由破產公司或人士所簽訂的仲裁條文從宣布破產時起就失去了法律效力，任何進行中的仲裁必須停止。）

但倫敦仲裁仍然繼續并于2007年10月15日開庭，繼而在2008年3月20日做出了裁決書，判Elektrim敗訴。2008年4月16日，Elektrim依據1996年《英國仲裁法》第67條向英國法院請求救濟，指稱該裁決書沒有管轄權而應被撤銷（set aside），因為自2007年8月21日開始，根據波蘭法律，該仲裁條文就已經失效。這里涉及仲裁條文的有效性是根據波蘭法律還是英國法律來作出判斷，還涉及European Parliament and Council Regulation 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings，因為英國與波蘭都是歐盟成員國，而該規定第4條第2款與第15條表明，該規定是公司清盤時適用的法律。Clarke大法官認為該規定的兩個條文之間存在矛盾，但最后判決以英國法律解釋仲裁條文，這表示該裁決書不被撤銷。

另外一個案例是the“DHL GBS（UK）Ltd.v.Fallimento Finmatica SPA”案［（2009）EWHC 291（Comm）］。在該案中，意大利公司Fallimento Finmatica向著名的快遞公司DHL提供軟件服務，其合約有一條明確的倫敦仲裁條文。后來，Fallimento Finmatica破產，意大利法院委任的接管人（bankruptcy receiver）在意大利的法院向DHL索賠服務費用。根據意大利法律，倫敦仲裁條文不再約束破產接管人，這顯然與英國法律不同。結果是意大利法院判DHL敗訴并支付130萬歐元。DHL在英國法院提出這一判決是在違反倫敦仲裁條文的情況下取得，不應被執行。但該異議被英國法院拒絕。看來，如果DHL先在倫敦開始仲裁，并先有英國法院判倫敦仲裁條文適用的法律是意大利法律或英國法律，恐怕會有不同的結果。

五、《聯合國針對跨國境破產的示范法》

個別國家的破產法不適用跨國境破產（不論在法律管轄方面，還是在實用方面），導致跨國的破產/清盤（有資產在其他國家）是一個昂貴、延誤、沒有效率與不肯定的過程，對國與國之間的貿易與投資十分不利，因此，有必要針對跨國境破產推行一套做法，并得到國與國之間的法院、政府與其他相關人士充分合作。1997年12月15日通過的UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency就是解決這一問題的重要嘗試。它不是一個公約而只是一套示范法，共計32條。到目前為止，已經有一些重要的國家批準采用這一套示范法，并將其變為本國的立法，其中包括美國 （作為第15章）、英國、日本、南非、墨西哥、波蘭、羅馬尼亞、韓國、歐洲、澳大利亞、新西蘭等15個國家。英國在2006年將該示范法納入Cross－border Insolvency Regulations 2006，采納的權力是由2000年《破產法》（Insolvency Act）的第14條授權給英國政府的。

該示范法并沒有試圖統一所有采納示范法的國家的本國破產法，它只是試圖加強國與國之間的合作以及簡化跨國破產的程序，如規定外國可以有一個代表（foreign representative）向采納示范法的國家的法院作出各種申請，或根據該國的法律開始和參與破產程序。總的來說，示范法只是一個一般性的框架，與國際仲裁有關的規定是第19條至第21條。其第21條規定：“Upon recognition of a foreign proceeding，whether main or non－main，where necessary to protect the assets of the debtor or the interests of the creditors，the court may，at the requests of the foreign representative，grant any appropriate relief，including：

Staying the commencement or continuation of individual actions or individual proceedings concerning the debtor’s assets，rights，obligations or liabilities，to the extent they have not been stayed under paragraph 1（a）of article 20；

Staying execution against the debtor’s assets to the extent it has not been stayed under paragraph 1（b）of article 20；

Suspending the right to transfer，encumber or otherwise dispose of any assets of the debtor to the extent this right has not been suspended under paragraph 1（c）of article 20；

Providing for the examination of witnesses，the taking of evidence or the delivery of information concerning the debtor’s assets，affairs，rights，obligations or liabilities；

Entrusting the administration or realization of all or part of the debtor’s assets located in this State to the foreign representative or another person designated by the court；

Extending relief granted under paragraph 1of article 19；

Granting any additional relief that may be available to［insert the title of a person or body administering a reorganization or liquidation under the law of the enacting State］under the laws of this State.”［采納示范法的本國在承認了一個外國主要或不是主要的破產程序后，并在必要時保護債務人的資產或債權人的利益，有關法院可以在外國代表的申請下作出下列的恰當救濟，包括：中止任何與有關債務人的資產、權利、義務或責任個別法律行動（包括仲裁程序）的開始或繼續；中止任何針對債務人資產的執行行動；剝奪任何把債務人的資產轉移、抵押或是處理的權力；就債務人的資產、事務、權利、義務與責任協助盤問證人、協助取證與提供消息；把位于本國的由債務人所有的全部或部分資產交給外國代表或法院指定的其他人士管理或變賣）；延長按第19條第1款給予的救濟；給予（此處寫入按頒布國法律負責管理重組或清算的個人或機構名稱）根據本國法律可以取得的任何額外救濟。］

六、跨國境破產對國際仲裁的影響

（一）破產法院命令/禁令帶給仲裁員的困難

對仲裁員來說，雖然其要履行在仲裁法下盡力推進仲裁程序的責任，但如果仲裁地點的法院做出禁令中止仲裁程序的推進，那么，仲裁員可以說別無選擇，只能遵從。如果面對一個仲裁地點以外的法院所作出的中止仲裁程序的禁令，情況會變得很復雜，因為根據仲裁地點的仲裁法，仲裁員通常有盡快推進仲裁的責任，而且仲裁地點的法律也往往不會尊重另一個國家法院所作出的命令，這表示仲裁員沒有法律責任去依從其他國家法院所作出的禁令。

這種問題會經常發生而且很尖銳，一個主要原因就是仲裁地點往往是當事人雙方在簽訂商業合約時約定的一個中立地點。這樣一來，當事人中任何一方發生破產/清盤或債務重整時，他們所在的國家相對仲裁地點而言都屬于外國，而由這些外國的法院所做出的禁令，仲裁員都會感到無所適從。

（二）國際仲裁面對跨國境破產的問題與應對

一家美國公司或者韓國公司可以依據示范法第21條第1款第1項向英國法院提出申請，中止一個倫敦仲裁程序。倫敦有大量的仲裁，其中一件涉及某中國公司向已經在韓國進入破產程序的船公司推進倫敦仲裁，但被韓國法院指定的接管人（receiver）（其等于說是示范法中所指的外國代表）向英國法院申請中止有關的仲裁，并成功獲得英國法院的中止令（stay）。但同時，該破產中的韓國公司也在向一些公司（包括中國公司）索賠，并有可能成功。顯然，在這樣的仲裁案件中，韓國的接管人是不會向英國法院申請中止的。這種成功索賠帶來的金錢，顯然是要轉移回韓國，以便在將來償付給所有的債權人（但可能主要得益者還是韓國債權人）。對于無法在中國推進倫敦仲裁，更不容易在韓國的破產程序中分一杯羹的中國公司而言，一個看來可能的做法是根據中國的法律，以該韓國公司在中國的資產為對象，要求中國法院頒布破產令，這樣就可以保障中國債權人的利益，畢竟這是國際的一貫做法。

在網上也可以看到很多關于一些著名船公司破產的資料，例如，2009年3月12日就有報道稱一家排名韓國第七的船公司Samsun Logix根據第十五章向美國破產法院提出申請，要求承認他在韓國的破產保護是“外國主要的破產程序”（foreign main proceedings），并自動作出各種協助，包括各種止訴禁令。另一家新加坡船公司Armada（背景是瑞士Armada）2009年初向新加坡法院申請破產，新加坡法院做出了破產命令。之后，其向美國法院要求承認新加坡的程序是一個外國主要的破產程序，并給予協助和救濟。這導致了Armada新加坡的一個主要債權人中國香港的Transfield公司向美國法院提出反對并要求中止止訴禁令，并讓Transfield繼續推進倫敦仲裁。據聞雙方最后也達成了協議，即繼續推進倫敦仲裁并裁定損失的金額。

筆者作為獨任仲裁員參與了一起倫敦仲裁，被告是一家新加坡公司并剛啟動了破產程序。根據新加坡《公司法》第299條的規定，原告需要新加坡法院的批準才可以推進仲裁。被告公司的清盤人律師來函要求原告向新加坡法院取得批準，否則不能推進仲裁，并同時要求筆者中止仲裁程序。筆者回復說沒有辦法照他們的要求做，因為仲裁員的管轄權來自雙方的仲裁協議，而仲裁地點的程序法是英國仲裁法。在1996年的立法下，仲裁員有責任推進仲裁，避免延誤。如果被告的清盤人能夠取得一個英國法院的止訴禁令，筆者當然要遵從。但如果是一個新加坡法院的止訴禁令，就比較難處理。當然，永遠有可能原告自己在這種情況下也不想推進仲裁程序。

Anti－suit injunction of in the case of insolvency or re－organization

YANG Liang－yi

This paper analyzes the grounds for the anti－suit injunction，explores the bankruptcy court’s power and practice to issue an anti－suit injunction.Then on the basis of analyzing the controversies which are brought by the state of insolvency or liquidation，this paper affirms the significance of UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency.At last，this paper makes an inquiry on the impact of cross－border insolvency on international arbitration.

anti－suit injunction；insolvency；liquidation；UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency

DF961.9

A

1003－7659－（2010）02－0092－08

楊良宜.破產或債務重整下的止訴禁令［J］.中國海商法年刊，2010，21（2）：92－99.

2009－08－24

楊良宜（1948－），男，香港人，教授，仲裁員，E－mail：philipyang＠netbizigator.com（香港999077）。