論商標法的多元價值與核心價值
——從商標權的“行”與“禁”談起

■ 羅曉霞

論商標法的多元價值與核心價值
——從商標權的“行”與“禁”談起

■ 羅曉霞＊

我國《商標法》從“行”與“禁”兩方面對商標權進行了規定,體現了商標法是融多元價值于一身的法律制度。在商標法的諸價值中,保護商標權是其基礎價值,保護消費者福祉是其延伸價值,促進有效競爭是其核心價值。為實現商標法的核心價值,需防止商標權保護目的化,并從強化商標標識功能和防止混淆入手,完善我國商標制度。

商標法 價值 競爭 防止混淆

我國《商標法》從“行”與“禁”兩方面對商標權進行了規定:一方面,商標權人的權利限于核準注冊的商標和核定使用的商品;另一方面,禁止他人在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標。1參見《商標法》第五十一條、五十二條。“行”與“禁”的規定體現了商標法是融多元價值于一身的法律制度。其一,商標法賦予了商標權人在核定使用的商品上使用核準注冊的商標的權利,同時禁止他人在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標,既保護了商標權人的利益,也保護了消費者免受混淆的利益;其二,“行”的另一層含義是對商標權人在核準使用的商品和核準注冊的商標之外使用商標的“禁”,“行”與“禁”從商標權人與競爭性經營者兩方面對商標的使用進行了限制,旨在對抗商標權人與競爭性經營者利用商標進行的不正當競爭。換言之,商標法從“行”與“禁”兩方面來界定商標權的范圍,最終目的在于促進有序競爭。從這個意義上來說,商標法不是一部純粹止步于私權保護的法律,而是擔負了更多的使命。

一、商標法的價值解構

(一)保護商標權:商標法的基礎價值

《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱《TR IPS協議》)揭示了知識產權的私權屬性,商標權作為知識產權的范疇,同樣具有私權屬性。對商標權這一私權進行保護是商標法的基礎價值,離開了對商標權的保護,商標法律制度無從建構。

商標權是為社會公共利益,具體說是為消費者利益而設定的權利。在普通法國家,最開始對商標的保護源于阻止銷售欺詐性商品的仿冒之訴。仿冒行為危害十分明顯,一方面,它使消費者無法通過商標選購到自己真正需要的商品,而錯誤地購買了仿冒者質次價高的商品;另一方面,這種行為如不加制止,由此給仿冒者帶來的低成本高收益會使其他競爭者爭相仿效。因此,在制度上確認被仿冒者的商標權對于正本清源、制止仿冒、構建有序的競爭環境極為重要。英國在法律上承認商標權作為一種財產權,是從 1883年的米林頓訴福克斯案開始的。2參見史際春主編:《香港知識產權法》,河南出版社 1997年出版,第 221頁。正如美國《蘭哈姆法》所期待的,商標權的賦予保護了商標所有人的投資,在商標所有人投入精力、時間和金錢向公眾提供商品時,他付出的投資免于被盜版和欺騙等行為盜用。3S.Rep.No.1333,79th Cong..,2d Sess.at 3(1946).不論是從市場效率還是商業道德來說,賦予并保護商標權都是必要的。保護商標權,對仿冒者形成侵權前的威懾和侵權后的打擊,使商標的標識功能得以持久強化,既而使商標能夠得以順利實現其自然功能和社會功能,這是商標制度構建的基本邏輯。

(二)保護消費者福祉:商標法的延伸價值

由于商標具有標識商品或服務來源的功能,由此延伸出商標法的另一重價值,即保護消費者福祉的價值。消費者福祉在商標中體現為,商標能夠使消費者買到合乎心意的商品:一是商標使消費者選擇商家的自主權得到滿足;二是商標使消費者購買質優商品的愿望得到滿足。之所以將保護消費者福祉界定為商標法的延伸價值,理由在于保護消費者利益并非商標法的主旨,對于消費者權益的保護有專門的《消費者權益保護法》和《產品質量法》來承擔,消費者作為仿冒行為的受害者,是不能直接根據商標法尋求救濟的。4參見馮曉青:《論商標法與保護消費者利益》,載《中華商標》2007年第 3期。有學者從商標訴訟的角度指出,作為消費者的公眾在每一個商標侵權案件中都是一個“沒有名義的”第三人。當商標權人起訴商標侵權者時,他至少實現了兩個目標:第一,他通過控制不正當競爭保護了他自己的特殊利益;第二,他也保護了公眾免于被欺騙或者混淆。5SidneyA.Diamond,Practice Approach to Patent,Trademark,7 Copyright,1981/1982.

在商標法中,消費者利益與商標權人利益具有一致性。由于商標是建立在商品或服務的經營者與消費者之間的一道橋梁,是指引消費者選擇商品或服務的信息源。法律通過保護商標權、阻止假冒者的搭便車行為,強化了商標的指示功能,同時也便利了消費者的選擇。商標的區分功能具有雙重含義,一是區分商品或服務的來源,向消費者表明該商品或服務的提供者;二是區分商品或服務的質量,向消費者表明該商品或服務質量的穩定性與一致性。消費者對某一商標的認知和選擇,是對該商標所標識的商品或服務圍繞質量而形成的包括質量、營銷模式、售后服務等綜合要素在內的積極評價。防止消費者混淆是商標法保護商標權的意義所在,不斷強化消費者對商標的認知也是經營者苦心經營所追求的終極目標,因為只有當商標在消費者心中形成了認牌購物的效應,商標的價值才能得以凸顯,商標權人超強的獲利能力才能得以實現。因此,消費者福祉是否得到有效保障應成為衡量一國商標法對商標權的保護是否恰當的重要指標。根據經濟學原理,產權的設定必須考慮公共資源的外部性問題。如果商標權的設定和保護不但未增加反而降低了消費者福祉,這種保護狀況是值得商榷的。因此,商標制度的設計離不開對消費者利益的權衡,這是包括商標權在內的知識產權與物權的明顯區別。

(三)促進有效競爭:商標法的核心價值

促進有效競爭是商標法的核心價值,對商標法價值表述的這一命題建立在對商標功能的理解上。商標的功能分為自然功能和社會功能,商標的自然功能即商標的識別功能,而社會功能包括廣告宣傳功能、保證商品質量的功能、促進銷售的功能、承載商品聲譽的功能等。識別商品來源是商標與生俱來的使命,為商標的主功能;其他諸項功能是在商標使用過程中逐步形成的,或者說是經營者、消費者及其他相關主體期待商標所應具備的,為商標的附屬功能。

商標的主功能——識別功能決定了商標法將以促進有效競爭為其核心價值。如上所述,商標權“行”與“禁”的規定在賦予商標權人權利的同時也對商標權人及其他競爭性經營者設置了限制。促進有效競爭的另一個方面是反不正當競爭,商標法的上述規定正是通過反不正當競爭的手段來實現促進競爭的目標的。商標法的設計基于以下利益預期:商標權人確信其通過商標標識商品的渠道是暢通的,消費者亦能確信其通過商標識別商品、防止混淆的渠道也是暢通的。以上預期利益的實現源于兩方面的保障,一是消費者不因商標權人自身越權使用商標而混淆關于商品的信息,如經營者將注冊馳名商標用于非核定使用商品,使消費者對該商品信息產生錯誤判斷。二是消費者不因其他經營者對商標的使用而發生商品來源的混淆。由此可見,商標權的設計是圍繞商標的標識功能而進行的,商標權的界限在于防止混淆,而防止混淆的核心利益在于促進有效競爭。

二、防止商標權保護目的化是實現商標法核心價值的必然要求

(一)商標法的價值序位:目的與手段之辨

在知識產權保護問題上目前存在工具論和獨占論兩種思潮。工具論主張運用經濟學方法對知識產權進行成本收益的分析,使財產安排的分配結果更加透明;主張知識產權應服務于道德上的價值。獨占論主張所有權應高于共有利益,并且整個世界及其所包含的全部內容是對所有權敞開的。在商標領域,接受這一觀點的結果是,商標成為以自己的權利服務于其所有者的可交易的實體。在早期商標法中就得到確認的消費者的重要性及公共利益,在這里被悄悄漏掉了。6S.Rep.No.1333,79th Cong.,2d Sess.3(1946).對此,筆者更傾向于將知識產權理解為一種工具,主張知識產權保護是為實現更高的價值目標——謀求公共福祉而服務的,在商標法中這種公共福祉體現為市場效率的最優化。

從以上分析可知,在商標法諸價值中,促進有效競爭為其核心價值,即最高價值,而保護商標權為其基礎價值,兩者的關系是目的與手段的關系。法律為促進有效競爭需賦予商標所有者以商標權,同時,為促進有效競爭也需限制商標所有者的商標權。實際上,商標法是在對商標權人、消費者、其他競爭性經營者利益進行綜合考量和平衡之后的一項制度安排,這種安排所要達到的最佳效果是市場效率的最優化。

(二)商標法核心價值實現的阻卻因素:商標權保護的目的化

《TR IPS協議》對知識產權的私權界定無疑是準確的,但知識產權的私權屬性不代表知識產權法應被工具化為保護私權的手段,恰恰相反,為實現知識產權制度增進公共福祉的終極目標,有必要對知識產權進行限制。知識產權增進公共福祉的制度價值在商標法中體現為促進有效競爭秩序的形成。為促進有效競爭秩序的形成,需要防止商標權保護的目的化,因為商標權保護目的化的必然結果是以犧牲公共利益為代價。目前我國商標立法和司法實踐存在商標權保護目的化的傾向,具體表現為:

1.不以混淆之虞為要件的商標侵權認定。商標以標識商品,防止混淆為其基本功能,商標侵權的實質在于利用商標權人已經形成的良好聲譽制造混淆,使消費者對商品來源產生誤認,并將侵權者的商品當作商標權人的商品加以購買,其目的是搭乘知名商品的便車獲得不當利益。因此,行為人的行為是否具有造成消費者混淆的可能性應成為侵權行為的構成要件之一。

我國《商標法》第五十二條確定了商標侵權的認定標準,即未經商標注冊人許可,在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的,為侵犯注冊商標專用權的行為。據此,商品類似、商標近似被奉為商標侵權的主要標準,而在結果上是否可能造成消費者對商品來源的混淆卻沒有成為認定侵權時應予考慮的重點。在司法實踐中適用這一標準的判例不在少數。一些案件盡管客觀上并不具有造成混淆的可能性,但仍然被司法認定構成侵權。如“耐克”商標侵權案即為適例。7參見廣東省深圳市中級人民法院 (2001)深中法知產初字第 55號民事判決書。我國商標立法及司法實踐中這種不問混淆結果,只問商品類似、商標近似的侵權判定標準是商標權保護目的化表現之一。

2.不以商譽形成為要求的馳名商標認定。商標保護的歷史表明,最早對商標提供保護的普通法國家通過判例以商標在公眾中享有聲譽為保護前提,而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。8王春燕:《商標保護法律框架的比較研究》,載《法商研究》2001年第 4期。然而,我國商標法關于馳名商標的認定卻未體現對商品聲譽的要求。如 2009年 4月 22日通過的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將馳名商標界定為“在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”。與此相適應,《商標法》第十四條從五個方面規定了認定馳名商標應當考慮的因素,包括:(1)相關公眾對該商標的知曉程度;(2)該商標使用的持續時間;(3)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍;(4)該商標作為馳名商標受保護的記錄;(5)該商標馳名的其他因素。這五個要素強調的也是商標的使用要達到在中國境內廣為人知的程度,并未涉及商品聲譽的問題。而對于使用的界定,《商標法實施條例》的解釋又過于寬泛,根據該《條例》,使用“包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。對于馳名商標“使用”的寬泛界定導致了一些只注重廣告宣傳不注重商品質量,甚至沒有在中國市場流通,接受消費者檢驗的徒有其名的商品商標被認定為馳名商標。筆者認為這一立法傾向的實質是強調了投資者的利益和商標的產權性,忽略了商標的社會功能。是商標權保護目的化表現之二。

3.不以商譽損害為依據的損害賠償認定。民事賠償的基本原則是填平原則,即有損害則有賠償,損害多少賠償多少。然而這一原則適用于商標侵權領域似乎存在例外。我國《商標法》充分考慮到無形財產損失舉證難的特點,在第五十六條確定了計算損害賠償額的三種標準:一是侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益;二是被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失;三是法定賠償標準。以上任一計賠標準的適用均應建立在有無形財產損害發生的基礎上。商標侵權行為的實質是對他人商譽的損害。然而,在近年出現的一些商標侵權案件中,無商譽損害卻有“侵權所得”賠償的判決卻時有發生。如在上述“耐克”商標侵權案中,西班牙 C IDESPORT公司的“耐克”鞋直接銷往西班牙市場,未在中國市場銷售,其行為對原告商譽并未造成任何實質影響,而在選擇賠償標準時,法院采用了侵權人在侵權期間因侵權所獲利益作為被告應承擔的賠償額。在“美得麗”商標侵權案中也存在類似情況。9參見江蘇省南通市中級人民法院(2005)通中民三初字第 0004號民事判決書;江蘇省高級人民法院(2005)蘇民三終字第 0130號民事判決書。在原告廣州保賜利化工有限公司注冊“美得麗”商標之前,被告廊坊立邦涂料有限公司已經在先使用“美得麗”商標,且在原告提起侵權訴訟時,被告已持續多年使用該商標且形成顯著商譽,市場只知廊坊立邦涂料有限公司的“美得麗”而不知廣州保賜利化工有限公司的“美得麗”,換言之,原告對其搶注并使用在后的商標并未形成屬于自己的商譽,故被告使用在先商標的行為不構成對原告的任何損害。盡管如此,一審法院仍然認定被告侵權成立,并以其侵權所得為依據確定了高額賠償。筆者認為,在損害賠償計算中不問商譽損害結果的侵權所得認定標準無視了商標識別商品、防止混淆的基本功能。是商標權保護目的化表現之三。

三、強化商標標識功能,防止混淆是實現商標法核心價值的題中之義

商標權是在反假冒之訴中產生的權利,負有反不正當競爭的先天使命,其制度構建和發展應圍繞促進有效競爭這一核心價值進行。實現商標法促進有效競爭的核心價值需從防止混淆開始,并以防止混淆為制度歸宿。基于以上觀點,筆者認為,我國在商標立法及司法實踐中應立足于強調商標的標識功能,防止混淆進行如下制度完善:

(一)構建以混淆之虞為要件的侵權認定標準

在商標侵權中,侵權行為的實質是利用商標權人的商譽推銷自己的商品,其手段是在自己的商品上使用與商標權人的商標相同或近似的商標,使消費者誤認為其商品是由商標權人生產或至少與商標權人存在某種聯系。因此,我國在商標侵權認定上應借鑒其他國家的做法,將混淆之虞作為商標侵權認定的主要標準。對僅具商品類似、商標近似之表象,不具消費者混淆之實質的商標糾紛應認定不構成侵權為宜,否則,不結合商標使用的實際情況對商標進行片面保護正如學者所云,將使商標權保護淪落為一種符號崇拜,迷失了立法的本義。10李琛:《商標權救濟與符號圈地》,載《河南社會科學》2006年第 1期。

以混淆之虞作為侵權認定的主要標準,在商標注而不用的情況下,他人使用該商標是否構成侵權是一個需要考慮的問題。對此法院態度不一。在內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司等不正當競爭及注冊商標侵權案中,該案二審河北省高級人民法院認為,內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司在注冊了“小肥洋”商標后從未實際使用過,不存在消費者混淆的問題,故河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司使用小肥羊的行為不構成對“小肥洋”注冊商標的侵害。11參見河北省高級人民法院(2004)冀民三終字第 42號民事判決書。在該案審理中,法院并未機械套用《商標法》第五十二條規定,簡單以商品類似,商標近似的標準來認定侵權,而是采用了混淆理論,筆者認為,這一求真務實的態度殊值贊賞。

(二)商標的美譽度和知名度在馳名商標認定中不可偏廢

關于商品聲譽對于馳名商標認定的影響,學界存有不同觀點。一種觀點認為,商品聲譽在馳名商標認定中不可或缺;另一種觀點認為,商品聲譽在馳名商標認定中可有可無,商標可以因宣傳而馳名。對此,筆者贊同第一種觀點。馳名商標不僅具有標識商標來源的功能,同時還具有表彰商品質量的功能。馳名商標之所以馳名,是因為使用該商標的商品以其較高的信價比贏得了消費者的信賴,得到了消費者的積極評價,使消費者愿意花比一般商品更高的價格去購買馳名商標的商品。一個商標光有好的質量,消費者知之甚少,該商標不可能成為聯系消費者與商家的強勁紐帶;一個商標光有聲勢奪人的宣傳,在質量上缺乏好的口碑,宣傳的結果可能不是使商標馳名,而是令商標臭名。因此,知名度和美譽度應成為認定馳名商標不可或缺的兩個要素。

商標的知名度可憑藉企業的廣告宣傳獲得,而商標的美譽度則需通過商標附隨于商品之上的使用不斷積累而成。因此,商標的使用是商品聲譽產生的源泉。鑒于上述理由,筆者建議在《商標法》第三次修改中明確馳名商標的定義,可借鑒國家工商行政管理總局 2003年發布的《馳名商標認定和保護規定》,將馳名商標界定為“中國境內廣為知曉并享有較高聲譽的商標”,同時在馳名商標認定應考慮的因素中,將商標附著于商品上實際使用的時間作為認定因素之一,此外還應將商品的質量狀況作為一個評價指標。

(三)以商譽損害作為商標侵權的賠償計算依據

商標的價值體現于商譽。已經申請注冊的商標相當于一個“器皿”,可以在未來的使用中裝載商譽。12小野昌延著:《商標法概說》第十一章第六節,1999年。一個沒有裝載商譽的商標是沒有任何價值可言的。因此,在商標侵權中應樹立一種認識,即商標侵權是對商標權人商譽的侵害而不是對商標本身的侵害。在損害賠償上,有商譽損害則應賠償,無商譽損害則無賠償。如在“中農”商標侵權案中,法院對于原告損害的認定有較強的參考意義。13參見北京市海淀區人民法院(2004)海民初字第 8212號《民事判決書》。在該案中,盡管法院認為被告未經原告許可,在其經銷的化肥上使用與原告注冊的“中農及圖”商標相近似的“中農及圖”商標屬于侵犯注冊商標專用權的行為,但在賠償計算上,法院認為,由于原告連續三年沒有使用過其注冊商標,說明被告侵權行為未對原告造成實際經營上的損失,故對原告經濟賠償的請求不予支持。■

＊作者系湖南農業大學人文社會科學學院副教授,中國政法大學知識產權法專業博士研究生。