論律師在承接產業轉移中的企業法律體檢服務

張曉健 (安徽天禾律師事務所 安徽合肥 230041) ■文

論律師在承接產業轉移中的企業法律體檢服務

Enterprise Legal Body check Service in Carrying on Industrial Transfer by Lawyers

張曉健 (安徽天禾律師事務所 安徽合肥 230041) ■文

產業轉移是指特定時期某個產業或產業集群從產業成熟地區轉移到其他地區的過程和現象。縱觀世界經濟發展,承接發達國家或發達地區產業轉移,是欠發達國家或地區實現經濟發展,改善產業結構的重要機遇,也是實現轉變經濟發展方式、實現跨越式發展的重要助推器。產業轉移是經濟全球化和區域經濟一體化進程加快、產業結構大調整的必然反映,是經濟發展過程中的必然現象。自改革開放以來,我國東部沿海地區就利用率先開放和地域上的有利條件,抓住發達國家和港澳臺地區產業轉移的機遇,承接和發展了大量以勞動密集型產業為主的加工工業,不僅有力地推動了當地經濟發展,而且成為拉動我國經濟增長的重要力量。但隨著東部沿海地區經濟的發展,產業結構調整、優化、升級已經成為必然趨勢,再加上近年來東部地區開始出現土地與勞動力等生產要素供給趨緊、產業升級壓力增大、企業成本不斷提高、資源環境約束矛盾日益突出等問題,東部地區部分產業向中西部地區轉移的趨勢日益明顯。法律服務業作為經濟發展不可或缺的重要環節和法治建設的重要組成部分,面對產業轉移的浪潮,如何保障產業轉移高效有序進行,促進國家和地區經濟的發展,進而推動法治環境的有序建設,是律師行業應當關注的重要課題。其中,做好承接產業轉移中的企業法律體檢服務,是律師服務經濟社會、促進經濟社會又好又快發展的一項重要內容。

所謂企業法律體檢,是指通過專業的法律服務機構及法律專家,對企業的整體經營管理或如營銷、項目開展等某一方面進行科學的法律調查、分析和法律風險評估,發現并分析企業存在的潛在法律風險及主要癥結,為企業提出有效的風險防范、控制、解決方法或舉措,從而為企業規范運行,降低和避免經營管理風險提供法律保障。進行企業法律體檢能夠促進企業規范運行,創造適合承接產業轉移的法治和市場經濟環境,降低承接產業轉移項目風險。

一、承接產業轉移的主要法律模式

如從經濟學的角度進行劃分,承接產業轉移的具體模式可以主要劃分為以下幾種：市場進入模式、品牌擴張模式、資金輸出模式、管理輸出模式、技術轉移模式、資源開發模式、配套協作模式、異地生產模式、易貨貿易模式、興辦市場模式等,而從法律的角度、特別是從律師法律服務的角度對承接產業轉移的方式進行分析和歸類,則承接產業轉移的模式主要有以下幾種：

(一)直接投資模式

直接投資模式指向承接產業轉移區域設立新的企業法人,作為獨立的主體進行投資建廠和經營管理。直接投資模式作為產業轉移最為傳統的模式,與傳統招商引資項目基本相同,其面臨的主要法律問題是對承接區域的工商、稅收、土地、勞動政策調查,項目投資和建設過程中的法律風險控制等。直接投資的方式是產業轉移的最基本模式,我國中西部地區承接發達地區企業直接投資的產業轉移案例也較多,如海爾、美的、格力等家電巨頭基于土地、勞動力、運輸、能源等因素通過直接投資將其制造重心轉移至中西部地區。

(二)整體遷移模式

整體遷移模式是指發達地區企業將其住所變更至承接區域,同時將其經營資產和人員、業務也一并轉移至承接區域。整體遷移模式主要涉及的是企業名稱、住址變更,營業執照、稅務登記證和其他有關證照的變更,生產經營設備搬遷,主要客戶和原有業務的承接等法律問題。整體遷移模式是比較直接的產業轉移方法,特別是沿海地區的企業考慮到人工工資、土地成本、資源環保等因素,將設在沿海經濟發達地區的企業整體遷移到中西部地區,實施產業區域轉移。如聯合利華就將其全球主要生產基地由上海遷移至中部的安徽合肥。

(三)企業并購模式

根據并購標的的不同,企業并購分為股權并購與資產并購,但無論哪種并購,均是從控制企業有效經營資產的角度來進行操作。通過企業并購進行產業轉移,對企業來講能夠實現并購雙方優勢互補和資源整合,擴大企業規模,形成聚合優勢,節約項目建設和市場開發的時間成本;對承接方地方政府來講,能夠充分利用承接地基礎產業,盤活存量資產,做大做強傳統產業,避免重復建設,節約土地等招商成本。通過企業并購實現產業轉移容易形成多贏局面,有利于實現產業轉移的高效和自然過渡,從某種意義上來說,此種模式下的產業轉移更像是資本對接與資本組合優化。因此,企業并購越來越成為產業轉移的首選模式。如青島啤酒和華潤啤酒在中西部地區均各自收購了多家啤酒生產企業,并擴大被收購企業的產能,實施產業轉移。但企業并購是較為復雜的系統工程,只有在并購前對目標企業和并購雙方進行詳盡的法律體檢,發現并購過程中的法律風險,擬定降低和消除法律風險的措施,制定詳細的并購重組方案的前提下,才能確保并購成功。

(四)聯營合作模式

通過發達地區企業與承接區域企業之間的聯營合作達到產業轉移的目的,如通過委托加工 (OEM)、委托經營等形式,將發達地區企業的有關業務轉移到欠發達地區企業,利用欠發達地區企業的成本優勢,以提高產品的市場競爭力,獲得聯營雙方共贏的結果。目前全球所有著名的 IT產業巨頭均采用OEM形式委托欠發達國家或地區的代加工企業生產其產品。在聯營合作模式下,勞動保護、環境保護、產品標準、知識產權等環節是要重點關注的法律問題。

二、企業法律體檢在產業轉移中的重要作用

承接先進地區的產業轉移,不僅僅需要在人力資源、土地、能源等方面提供必要的承接條件,而且需要在市場秩序、公共服務、透明政策、法治環境等具體的投資環境方面創造更為良好的承接條件。承接產業轉移不僅僅承接的是經濟發展的動力,承接與經濟發展相適應的市場和法治環境則是承接產業轉移更為重要的目標。如此,才能成功承接先進管理經驗與理念、制度,為經濟持續發展建立良好的基礎。近年來,為進一步承接國際產業轉移,提升承接層次與理念,上海、廣東、浙江等東南沿海發達地區紛紛開展了企業法律體檢活動,組織律師對承接區域的企業進行法律體檢,幫助企業查找和解決潛在與現實的法律問題,優化承接地投資環境。中西部地區為承接國內沿海發達地區的產業轉移,也逐步開展了企業法律體檢工作。通過律師提供的以法律體檢為重點的法律服務,可以有效地促進承接產業轉移有序、良好的在法治層面運行。具體來說,法律體檢對于產業承接區域的重要意義在于以下幾個方面：

(一)規范企業運行,消除企業法律風險,為承接產業轉移提供“殼資源”,打造與發達地區無差別的項目投融資環境

承接地企業是承接外來投資和并購整合的重要“殼資源”,同時承接地企業是否規范運行也是承接地市場與法治環境的重要表現。對承接地企業進行全面法律體檢,消除企業法律風險,規范企業運行,是保證承接產業轉移有序進行、投資軟環境的重要手段。例如,目前很多企業不注重合同管理,甚至常年以送貨單代替購銷合同,這樣的市場交易習慣容易為企業帶來法律風險,也在一定程度上影響了市場法律秩序。又例如,某些企業在產業和市場方面具有一定優勢,但由于公司內部控制和管理體制不健全,造成公司財務管理制度混亂,公司財產與股東財產混淆不清,投資者因面臨無法預知的法律風險,往往會放棄投資或并購計劃。

對承接地企業進行全面法律體檢,有利于規范承接地企業的運行方式和市場行為,降低企業法律風險,打造優良的投資環境,為承接產業轉移奠定法律基礎,同時還有利于政府主管部門了解承接地企業優勢,掌握承接產業轉移的“殼資源”,有利于發揮政府在承接產業轉移過程中牽線搭橋和市場推介的作用。

(二)對轉移企業與轉移項目進行法律體檢,為承接產業轉移把好入口關

對承接地而言,大力引進產業轉移項目、引進投資固然對推動承接地發展具有重要意義,但同時承接區域也同樣要對項目有所取舍,應當結合本地的具體情況,對引進項目及企業進行嚴格考核與審查,把好引進項目的進口關。一般而言,承接產業轉移要看引進的產業實力是否雄厚,能否做大產業總量;是否符合資源節約、集約要求;是否符合環保條件,能夠做到生產環境優美。對于參與承接產業轉移的承接地企業來講,選擇優秀的合作伙伴,控制合作風險也是企業的根本要求。通過對轉移企業進行法律體檢,能夠了解轉移企業在環境、產品、債權債務、知識產權等各方面的法律狀況,判斷擬轉入產業或項目是否符合國家和承接區域的產業政策和環境政策,其產品的工藝、技術是否已經被淘汰或瀕臨淘汰。同時還可以了解擬轉入產業是否符合承接地產業規劃,是否有利于承接地產業結構的優化調整,從而為政府和承接產業轉移的承接地企業提供決策參考依據。

(三)通過對企業的法律體檢,發現企業的共性風險和迫切要求,促進政府建立和完善相關政策法規,為承接產業轉移打造良好的政策和法治環境

如前所述,無論是承接國際產業轉移還是承接國內產業轉移,均需要提升并優化承接地的投資軟環境,以在激烈的競爭中取得優勢地位。投資軟環境主要反映為市場秩序與法治環境,以及便捷、透明、平等的投資政策和公共服務。投資軟環境和軟實力的競爭也就成了當前承接產業轉移競爭的重要內容。

發達地區經過多年發展,已經形成了較為成熟和規范的、有利于企業成長和經濟發展的政策和法治環境,承接產業轉移就要打造與發達地區同樣符合企業成長和經濟發展規律的政策和法治環境。通過對企業進行法律體檢,能夠發現企業的共性風險和迫切要求,有利于承接地政府有針對性地完善相關政策措施,為承接產業轉移打造良好的政策和法治環境。

例如,筆者在某欠發達地區給幾家企業提供法律體檢服務時,發現該地稅務部門為控制稅源,對企業實行發票控制,導致企業增值稅發票供應不足,形成大量無票收入和帳外業務,造成大面積系統性的稅收和財務風險,也限制了企業的正常業務開展和規模化發展。該地稅務部門原有的政策就很難讓該地承接發達地區的產業轉移。

(四)為承接產業轉移個案項目提供法律體檢服務,發現法律風險,提出解決方案,確保承接產業轉移的平穩過渡和成功融合

在某一個具體的承接產業轉移項目實施時,需對產業轉移項目、承接方、被承接方進行詳盡的法律體檢,梳理法律風險節點,提出降低和規避法律風險的法律方案,同時協助相關各方制定承接產業轉移的具體操作方案,為該項目擬定相關法律文件,為產業轉移項目順利實施與開展奠定基礎。例如,德國某汽車零部件公司為全球范圍內某汽車零部件生產的龍頭企業,具有某汽車零部件生產的技術優勢和銷售市場優勢。安徽省某公司與該德國公司合資設立了汽車零部件有限公司,承接汽車零部件生產的產業轉移。筆者在為這一項目提供服務時,通過法律體檢發現中方準備用于出資的房屋資產已經抵押給銀行,造成合作中存在法律障礙,通過有針對性地設計有效的解決方案,順利解決了這一難題,排除了合資項目的開展障礙。

三、承接產業轉移企業法律體檢工作的主要形式

根據承接產業轉移的需要,為企業提供法律體檢工作主要有以下三種形式：

(一)政府部門或相關組織機構組織開展的一般性法律體檢

根據全國各地“法律體檢”活動開展的情況來看,司法部門、律師協會、各行業主管部門、行業協會牽頭,根據承接地企業的具體情況或行業特點,組織法律專家有針對性地為企業提供法律體檢服務,幫助企業進行法律風險的梳理和剖析,幫助企業依法經營,防范和化解經營中的法律風險,同時為政府制定承接產業轉移戰略方案、制定地方法規政策提供依據。

由政府主管部門、司法部門、行業協會牽頭組織的法律體檢專項活動一般由專業律師事務所參與組成“法律體檢服務團”,通過實地調查、底稿收集等方式,了解和分析存在的法律風險,內容一般涉及到公司治理、歷史沿革、合同管理、品牌保護、專利保護、并購重組、投資融資、稅務籌劃、勞動關系、企業上市、投融資等內容,通過出具“法律風險提示單”或“法律意見書”總結分析法律體檢的具體情況,對存在的問題進行分析,提出相應的法律意見和建議。同時,針對一些較為典型的共性問題,組織開展“法律風險講座”,通過現場交流溝通,增加企業經營管理者的風險意識,提高企業防范法律風險的能力。近年來,浙江省金華、杭州蕭山等地進行的法律體檢活動均屬于這一類型。

(二)根據政府相關部門及有關組織或當事人委托,對擬到承接地進行投資的企業或項目進行專項性法律體檢

一般在政府或有關組織引進重大項目進行決策時,所引進的項目或企業均有種種個性化及牽扯面較廣的復雜法律問題,會邀請法律專家對擬進駐企業或擬引進的項目所涉及的技術和專利等知識產權狀況、產品是否符合產業政策和環境保護政策、投資者的籌資安排、履約能力、資信狀況和以往投資案例等進行調查了解,并評估其投資方案、后續發展戰略的合法性和可行性。這種專項的法律體檢更具有明顯的針對性與操作性,為引進轉移企業或項目提供切實可行、行之有效的法律問題解決方案與相關的法律文件,使得項目引進能夠不留影響承接轉移的后遺癥或潛在糾紛。

(三)根據當事人的委托,對承接產業轉移的企業并購或聯營合作進行法律體檢

對承接產業轉移的企業進行法律體檢,是企業成功并購的前提。對承接產業轉移的企業進行盡職調查,一般重點關注被收購方主體資格、表決和審批程序、處分權瑕疵、股本演變過程及股權合法性、重要資產的價值和權利瑕疵、稅收風險、環境風險、或有負債、重要合同、核心人員和勞動用工情況等法律問題。從企業并購的角度來看,法律體檢還應當從宏觀上把握并購方案及實施計劃的可行性、并購重組項目管理制度的操作性等內容。

四、承接產業轉移企業法律體檢工作的內容

對企業進行法律體檢一般由法律服務機構根據與委托方之間的法律服務合同,明確企業的具體要求及所涉及項目的服務內容,通過收集資料、問卷、走訪、調查取證等手段對企業的法律存續狀況以及存在的潛在法律風險進行了解、整理、分析,提出防范措施或解決方案,出具法律體檢報告并進行報告評審、審議與風險排除律師輔導。在為承接產業轉移提供企業法律體檢工作時,要根據法律體檢對象和目的的不同,對企業不同方面的法律風險進行側重調查。

(一)對承接區域企業進行常規法律體檢的主要內容

常規企業法律體檢,主要是對企業法律狀態進行全面調查分析,梳理企業法律風險,提出整改措施,其主要內容如下：

1、對公司的股權變動進行法律體檢。公司股權關系到公司股東的權益,也關系到公司能否穩定持續經營以及決策層的穩定,如果股權變動及股權設置上存在問題,股東之間無法協調可能爆發的股權爭議,則對企業將可能是致命性的打擊。如果其中涉及到國有股東與外資股東,則股權變動的合法性則顯得更為重要。對公司股權變動的檢查主要集中在審查公司設立時股權設置的合法性,出資的合法性,歷次增資與減資、股權轉讓的合法性與變動所需各個程序的完備性。

2、對公司合同管理進行法律體檢。合同對于企業的重要性不言而喻,而往往很多企業忽視合同的作用,對于合同的條款與執行不重視,甚至對合同簽訂的相對方的主體資格也不加考證。而這樣一旦發生合同糾紛,因為合同條款的缺失或不嚴謹,給企業帶來的損失是不可估量的。法律體檢中對合同的審查主要包括對公司的常用合同或格式合同進行審查,對公司的重大合同條款與履行、合同風險進行全面分析,同時對公司的合同簽訂、合同管理制度的建立健全及其實施進行調查。

3、對公司財務進行法律體檢。企業財務混亂是很多中小型企業的通病,法律體檢中對公司財務的審查,即針對這一問題開展。主要核查公司財務的獨立性,相關財務制度是否建立及執行情況,是否存在賬外資金,賬外業務,是否存在公司財務與股東財務混同或將公司違規資金提供給其他企業或個人使用,資金管理制度及財務內控制度的建立、健全和執行情況。此外,對于公司財務的法律體檢往往需要借助會計師的力量。

4、對公司規范運行和治理結構進行法律體檢。公司是否按照法律法規的規定建立健全法人治理結構,股東大會、董事會 (執行董事)、監事會應當依法設立,公司的章程是否按照有關法律制定并作為公司的根本規范得到有效的貫徹執行,公司發生章程規定的內容變更是否辦理了相關的內部決策程序和工商變更登記,公司各部門及相關職權的設置是否合理等方面的內容,均是法律體檢在公司治理方面需要關注的內容。

5、對公司主要財產法律風險的體檢。針對公司主要財產的法律體檢,其重點主要是核查公司名下的主要財產是否已經為公司合法擁有并辦理了相關法律手續與權屬證書,知識產權是否按照要求辦理展期或續費,抵押資產是否已經完善手續,是否存在公司資產被公司股東或其他主體占用等內容。

6、對公司人力資源制度法律風險的體檢。隨著勞動合同法的頒布,中國對于勞動者的權益保護越來越重視,任何企業的勞動保障與人力資源管理均是一個受到重視的問題。法律體檢針對公司人力資源制度的風險排查,主要分析排查公司勞動合同的簽訂與執行狀況、薪酬待遇的組織結構、社會保險與住房公積金的繳納與支取、保密協議與競業禁止協議的簽訂與執行、員工錄取、休假、辭退、辭職、獎懲等各環節的管理與問題。

7、關于公司融資與擔保方面的法律體檢。企業融資是企業的生命線,法律體檢關注公司融資與擔保方面的法律風險,主要集中在對公司融資與擔保方式的合法性、融資與擔保合同的合法性與合同風險、融資資金的使用合規性、對外融資與擔保是否履行了必要的內部與外部審批程序、對股東擔保是否進行了回避表決的決策程序等方面進行核查。

8、對公司訴訟和重大債權債務的法律體檢。對公司涉及的重大訴訟,重大債權債務情況進行核查,發現法律風險,提出整改意見。

(二)對轉移企業及產業轉移項目進行法律體檢的內容

如前文所述,對于擬引進產業轉移企業或項目,承接區域也應當結合本地的具體情況,對引進項目及企業進行嚴格考核與檢查,核實擬引進企業與項目的真實情況與是否適合本承接區域。律師介入進行法律體檢,可以根據項目提供的材料,就該項目的可行性從法律上給予論證,并出具法律意見。對轉移企業及項目進行法律體檢,主要應關注如下內容：

1、對擬轉移產業項目的環保和產業政策進行核查。通過法律體檢了解轉移企業的經營范圍與資質,核查擬轉移產業項目的環保政策和產業政策,如該企業屬于外資企業,該產業項目是否屬于外資企業禁止參與的項目,核查該產業項目所需配套的設備需求,了解該產業的產品質量與技術監督標準。

2、核查項目的知識產權情況。對于重點引進的高新技術型產業承接項目,法律體檢將重點核查項目所涉及的核心專利或非專利技術的權屬及注冊情況,核實知識產權的保護狀況與許可使用狀況,商業秘密及專有技術、商業信息的保護狀況,核心商標的持有人、知識產權的許可使用情況,是否存在知識產權侵權等法律問題。

3、核查企業治理結構和管理團隊。對擬轉移企業的公司治理結構和管理團隊進行核查,掌握其實際控制人和管理團隊的組成、戰略規劃、企業文化定位,對其擬派駐本項目的管理人員和核心技術人員進行調查了解。

4、核查企業業務和重大債權債務情況。核查擬轉移企業的業務許可、重大合同、主要客戶、重大債權債務情況,判斷業務發展趨勢,業務承接是否存在障礙,投資是否面臨重大外部風險。

5、核查轉移企業的歷史沿革。對于轉移企業的歷史沿革與股權演變狀況,可以根據前文所述的常規法律體檢的內容對轉移企業進行核查。

6、核查項目資金來源和轉移企業的融資能力。通過對轉移企業的財務審計資料、銀行往來賬、企業的主要融資渠道的核查與考量,對轉移企業的融資能力進行核查,同時對轉移企業擬投入項目的資金來源進行明確。

7、對擬轉移企業的其他核查。對擬轉移企業的其他情況進行法律體檢的,也可以參照對承接區域企業進行常規法律體檢的內容。

目前,我國面臨承接國際、國內產業轉移的重大發展機遇。特別是國內地區間的產業轉移為我國實現經濟發展均衡化、優化產業結構布局提供了良好的契機。在承接產業轉移過程中,應充分重視企業法律體檢工作的重要作用和重大意義。律師作為中國特色社會主義的法律工作者和經濟社會又好又快發展的服務者,應做好承接產業轉移中的企業法律體檢工作,為促進國家經濟發展和法治環境改善作出應有的貢獻。

(責任編輯 張文靜)