“入城”集體土地之歸屬＊＊本文系上海市教委第五期重點學科“民法與知識產權”（編號：J51104）的階段性研究成果。——“城中村”進程中不可回避的憲法問題

2010-02-16 03:02:24傅鼎生

政治與法律 2010年12期

關鍵詞：法律

傅鼎生

（華東政法大學，上海200042）

一、問題的提出

時下，農村集體所有土地的部分或全部被城市市區土地合圍或與城市市區土地交錯的現象時有發生。人們將此稱為“城中村”。例如，浙江杭州西湖區的花園村、武林村、宋江村、古蕩村、慶豐村、黃龍洞村、金沙港村、玉泉村、伍聯村、駱家莊村、九蓮村、保亭村、益樂村等；江干區的常青村、定海村、景芳村、閘弄口村、三里亭村、皋亭村、章家壩村等；上城區的玉皇村、近江村、望江村等；下城區的長木村、打鐵關村、潮王村等；拱墅區的拱宸村、七古登村、善賢村、大關村、沈塘灣村、八丈井村、東新村等都被城市市區的土地所包圍。各村村民已經不再從事第一產業，其經濟來源主要是“進城”從事勞務所得、出租房屋所得以及集體土地資本所生收益的分配。1又如，中國十大名村之一、被譽為“滬上億元第一村”的上海九星村，也早已被上海市區的土地所包圍。村內街道、馬路與市區街道、馬路對接，相互交錯；村中高樓林立，車喧馬龍，不見城市和農村、市區與郊區的邊界所在。村民的經濟收入早與農業生產無關。

“城中村”是城還是鄉？我國法律未曾對“城”抑或“鄉”做出界定，故對城、鄉的認識取決于通識。中國古代稱圍都、邑之墻為城。如《管子·度地》稱“內之為城，城外為之郭”，《古今注》稱“筑城以衛君，造郭以守民”。《現代漢語詞典》將“城”解釋為“城墻以內的地方”，對“城市”的解釋是“鄉”的對稱。該詞典表述，“鄉村”是“鄉”的詞義之一，并將“鄉村”定義為“主要從事農業、人口分布較城鎮分散的地方”。2依據《現代漢語詞典》的上述界定，城市應當被理解為人口集聚，其稠密達到一定程度，主要產業不是農業，具備非農業人口集聚和聚居功能，并具備非農業產業生存發展功能的地方。由于集聚在“城中村”的人們已經不再從事農業生產，該地域也沒有農業生產，基于上述通識，“城中村”不應認定為“鄉”而應認定為“城”。之所以稱其為“村”，是因為農民集體建制的單位名稱，即改革開放以前的“生產隊”、“大隊”。“城中村”這一概念中的“村”，已經沒有“村莊”的含義，因為它不再僅僅是農民聚居的地方，其中大量的房屋出租或出賣（所謂小產權房）給城市居民居住，該地域也不僅僅用于居住而主要用于工業和第三產業。

既然“城中村”之“村”，本質為“城”，則“城中村”出現，不可避免地涉及一個憲法問題，即“城中村”現象與現行憲法關于“城市的土地屬于國家所有”的規定相背離。3為了解決與法律的沖突，各地采取“撤村建居”的措施，讓“城中村”的村民自愿接受“農轉非”的安排，擁有城市戶口，成為城市居民，最后撤銷農民集體建制將土地收歸國家，使城市的土地屬于國家所有。例如，南京市玄武區建立“城中村”管理辦公室，以貫徹落實《南京市“城中村”改造建設管理暫行辦法》4。但是，近幾年黨的農村土地流轉政策讓農民意識到土地以及土地使用權的價值，越來越多的農民不愿意改變自己的身份，“撤村建居”工作因而受阻。如何解決“城中村”現象與憲法、法律的沖突是亟待解決的問題。無論采用何種方案解決問題，其結果不是改變集體土地權屬（即農民集體所有的土地變為國家所有），就是修改現行憲法和法律（包括《物權法》、《土地管理法》、《城鄉規劃法》），允許城市的土地為農民集體所有，讓農民參與城市建設。

二、農民集體土地僅因地處城市之間便被改變權屬與物權變動規則沖突

法律可以規定無主的土地歸國家所有，不能規定已經屬于某一主體的土地因城市的發展自動轉歸另一主體所有。5我國《物權法》規定，不動產所有權由一個民事主體轉歸另一個民事主體只有三個途徑：其一，法律行為；其二，法律行為以外的事由，如人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定，繼承或受遺贈；其三，所有權的善意取得。第一種途徑不能使農民集體所有的土地移轉給國家。因為，現行憲法和法律都禁止土地所有權的轉讓。6當然，農民集體有權將土地所有權拋棄，被拋棄的土地為無主土地，無主土地歸國家所有。但是，拋棄必須具備兩個條件，一是有拋棄產權的意思，二是脫離對土地的占有并涂銷登記。農民不會拋棄土地所有權，也沒有任何民事主體能夠代表農民集體拋棄土地所有權。第二種途徑中，只有人民政府的征收行為才能使集體所有的土地改變為國家所有，然而，現行憲法和法律規定征收的前提條件只能是“公共利益的需要”。7何謂“公共利益的需要”現行法律雖然沒有明確的規定，但是依據法學基本理論和相關實踐，參考各國的做法，公共利益的需要一般包括如下情形：國防設施建設的需要；國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利等公共事業的需要；國家重點扶持并納入規劃的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；為改善低收入住房困難家庭居住條件，由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設的需要；為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要；國家機關辦公用房建設的需要。8鑒于此，城市化過程中集體土地之利用不可能均是公共利益的需要，依據政府征收是不可能將一切屬于農民集體的土地都改變為國家所有的。第三種途徑更走不通，因為土地不能轉讓，自然也不適用善意取得制度。農民集體的土地沒有因善意取得而成為國有土地的可能。

既然沒有任何法律途徑能使已經屬于集體所有的土地轉變為國家所有，那么“城中村”的不斷出現，就使法律關于城市的土地屬于國家所有的規定與現行物權法物權變動規則的法律沖突日趨嚴重。

三、應對“城中村”現象必須修改法律，消除法律沖突

“城中村”現象使法律的沖突日趨顯現。一方面憲法和法律不能容忍城市的土地歸農民集體所有，另一方面現行法律沒有為原本屬于農民集體所有的“城中村”土地轉變為國家所有提供法律依據，因此，必須修改法律，解決沖突。

修改法律的方案無外乎如下幾種。

方案之一：強行改變“城中村”農民的身分，撤銷農民集體建制。

如果集體土地上的農民身份全部被改變了，農民不復存在，也就沒有農民集體。沒有農民集體，農民集體所有權也因主體的消亡而消滅。原屬于農民集體的土地自然成為無主財產。無主的土地歸國家所有是各國法律的相同做法。9各國都規定無主的土地或者登記的無主土地不能因先占而為個人所有，只能為國家所有。我國亦然。國務院頒布的《土地管理法實施條例》第2條第5項規定，農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地，屬于國家所有。

然而農村集體成員如何全部轉為城市居民，需要法律支撐。依據現行法律，不能強制農民改變身份，也不能無條件地允許農民改變身份。除了該農民集體的土地被全部征收，農民集體成員全部改變身份時下無法可依。不能否認，現實中存在因將農民集體所有的土地部分征收而改變農民集體全部成員身份的現象。易言之，農民集體的土地并沒有被全部征收，而農民集體的建制卻被撤銷，全部農業人口被轉為非農業人口。集體成員已不復存在，農民集體組織當然亦不復存在，原集體所有的土地自然成為無主財產。無主的土地歸國家所有。為此，原國家土地管理局發布并于1995年5月1日施行的《確定土地所有權和使用權的若干規定》明確規定，因國家建設征用土地，農民集體建制被撤銷或其人口全部轉為非農業人口，其未經征用的土地，歸國家所有。與此相應，原國家土地管理局發布并于1996年2月1日施行的《土地登記規則》規定，集體所有的土地依法全部征用或者農業集體經濟組織所屬成員依法轉為城鎮居民的，應當在集體土地被全部征用或者辦理農轉非的同時，注銷集體土地所有權登記。地方政府采用這種做法而使集體土地轉歸國家所有的做法也不乏其例。例如，南京市政府轉發的南京市“城中村”改造建設工作領導小組辦公室發布的《南京市“城中村”改造建設管理暫行辦法》第9條第1款規定：“對于‘城中村’改造涉及的農村集體經濟組織名下現狀有農用地的，由各區政府辦理立項和規劃手續，按程序進行農用地轉用報批；農用地轉用依法批準后，按規定進行撤組。”該條第2款規定：“對于‘城中村’改造涉及的農村集體經濟組織名下現狀沒有農用地的，由各區政府統一匯總向市政府專題申請撤銷其原建制；市政府下文批準撤銷原村民小組建制后，其名下的集體土地性質變更為國有土地。”這一規定表明，“城中村”的農用地應當改變為建設用地，土地用途改變后撤銷村的集體建制，最后實現集體土地權屬轉歸國有。

然而，除政府將集體的土地全部征收外，改變農民身份、撤銷集體建制不能強迫，只能自愿。政府應當依據一定的條件允許農民自愿進城由農業人口轉為非農業人口。例如，北京市允許父母為農業戶口的新生兒成為非農業人員，允許有該市農業戶口的高等職業學校、中等專業學校、技工學校及經市教育部門批準的職業高中在校生可自愿轉為非農業戶口。10北京的這一規定是賦予農業人員的權利而不是確定義務。自然人的身份雖不能自由選擇，但也不能被任何人、任何機關或組織強迫改變。城鎮化是社會的進步，社會物質文明和精神文明的體現。然而，城鎮化的進程不能是野蠻和反人性的。英國早期的城鎮化建立在圈地運動基礎上，我國的城鎮化決不能重蹈覆轍，以另一種形式強制實現。

既然“農轉非”不能通過強制手段進行，那么除農民自愿外，只要集體土地沒有被全部征收，“農轉非”也就不可能全部實行，農民集體建制也不能被撤銷。如此，進入城市的土地通過改變農民身份、撤銷集體建制的手段而為國家所有，只能建立在每一個農民自愿基礎之上。據此，上述國務院《土地管理法實施細則》的相關規定，原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》和《土地登記規則》的相關規定，《南京市“城中村”改造建設管理暫行辦法》的相關規定，只有在農民自愿依法改變身份的前提下方可適用。在計劃經濟年代基于眾所周知的原因，農民迫切需要改變自己的身份。通過“農轉非”而最終改變集體土地的歸屬不會為農民不滿。時下，土地使用權的流轉使農民充分認識到土地資源的價值。農民不再迫不及待地改變自己的身份。此時，希冀通過改變農民身份而改變土地的權屬已經成為事實不能。

方案之二：打破征收條件的限制，允許國家征收“城中村”農民集體的土地。

征收是國家強制將集體或私人的不動產收歸國有的手段。它以犧牲他人意志（即自由支配特定物，在特定物上實現物權人的意志）為代價來實現社會公共利益，是社會本位主義的必然推論。《法國民法典》第545條規定：“任何人不得被強制轉讓其所有權，但因公用并在事前受公正的補償時，不在此限。”《德國基本法》第14條（財產權、繼承權和財產征收）第3款規定：“只有符合社會公共利益時，方可準許征收……”瑞士聯邦和各州的《公用征收法》都規定征收以公益為前提。《意大利民法典》第834條第1款規定：“不得全部或部分地使任何所有權人喪失其所有權，但是，為了公共利益的需要，依法宣告征用，并且給予合理補償的情形不在此限。”該條文所述“征用”，即我國《物權法》所言“征收”；該法第835條規定的“征調”，即我國《物權法》所言“征用”。我國《憲法》規定政府征收集體和私人財產以公共利益的需要為條件。11我國1975年《憲法》和1978年《憲法》中曾將“公共利益的需要”排除在征收的前提條件之外。12憲法的這一變動所帶來的后果是集體土地所有權和私人房屋所有權遭到來自政府的合法“侵害”。1982年《憲法》恢復了征收應當以公共利益需要為前提條件的規定，但是征收與征用不分。132004年憲法修正案恢復了征收必須以公共利益的需要為前提條件的規定，并將征收與征用作出區別。142007年制定的我國《物權法》嚴格區分征收與征用制度，并明文規定了兩者不同的適用條件，強調征收的適用條件是公共利益的需要。15如果因城鎮化而放寬征收的適用條件，就是對集體和私人財產的侵害。

方案之三：在物權法中增加集體土地“進城”自動改變權屬的物權變動規則。

在民事主體尚存的情況下，非依據當事人的意志（合意）而消滅一個主體對某個特定物的物權并使另一個主體取得對該特定物的物權應當具備現實需要和正當理由兩個條件。例如，征收的現實需要是筑路、造橋、建學校等，理由是社會公共利益；善意取得的現實需要是交易目的的實現，理由是維護交易安全；沒收的現實需要是對特定主體的制裁，理由是維護秩序；新中國成立之初的國有化（沒收官僚資本和公私合營等）的現實需要是建立新的生產方式鞏固新政權，理由是社會主義建設（資本主義國家也有國有化，依據是公共利益的需要）；添附的現實需要是維護物的價值，理由是資源的維護和效率等等。僅僅因為土地的地理位置在城市之中就改變其歸屬，缺乏現實的需求性及正當性。

公共利益與國家利益不是一個概念。不能將公共利益的需要與使他人財產歸國家所有劃等號。“公共利益的需要”這一概念包含兩個內容，一個是需要；另一個是需要的方面。就需要而言，具有兩個特性。第一，即時性，即以眼前需要為前提。套用英語時態的語言，其屬于“正在進行時”，不是“將來進行時”，更不是“過去時”。土地儲備并非基于眼前的需要，以土地儲備為理由強制將集體土地轉歸國家所有不符合即時性，因而違反征收的規定。第二，特定性，即以某一具體的、特定需要為前提。例如建路、建橋所需，建設醫院、學校所需等等，任何抽象的、不特定的需求都不能成為公共利益的需要。土地儲備用途不明，以土地儲備為由而征收集體土地不符合土地利用的特定性，因而違反征收的規定。我國1975年《憲法》和1978年《憲法》將1954年《憲法》中關于征收必須以公共利益的需要為前提條件的規定刪除了。其理由是國家利益就是公共利益，征收后財產歸國家所有就是體現公共利益的需要。1982年《憲法》糾正了這一立場。然而，時下的土地儲備制度仍堅持這一立場。2007年11月19日國土資源部、財政部、中國人民銀行聯合制定頒布并實施了《土地儲備管理辦法》。該辦法第10條明定，已經辦理農用地轉用、土地征收批準手續的土地可以納入土地儲備范圍。該規定表明，征收的土地可以儲備。這一規定顯然違背了我國《憲法》、《土地管理法》和《物權法》關于征收須以公共利益的需要為前提條件的規定。土地儲備意味著暫不使用土地。既然不利用土地，何來公共利益之需？可見土地征收與土地儲備不能相容。《土地儲備管理辦法》將土地征收與土地儲備結合，必然違反《憲法》與《物權法》關于征收的規定，必將侵害被征收農民集體的合法權益。據此，不是基于現時的需要，不是具體項目的要求，沒有正當理由，不能通過強制將原本屬于集體的土地轉歸國家所有，否則屬于侵權行為。

縱然允許國家無需任何理由而取得屬于集體的土地，也應當支付相應的代價，而不能無償取得。世界各國都有征收和征用制度。任何一個國家的征收和征用制度都要求國家向被征收或征用方依照市場價做出補償。我國《物權法》也規定，征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。新中國成立之初，國家通過國有化“剝奪剝奪者”體現了時代的特點，是當時社會主義革命和建設的需要。現在采用剝奪的手段無償取得農民集體的財產缺乏正當理由。農民集體的土地“被”進入城市，只因它屬于城市地域的一部分，就改變了所有權歸屬，取得土地所有權的國家可以不做出任何支付（國家支付沒有法律依據），其實質是國家剝奪了集體財產，違反物權平等保護原則。長期以來，因缺乏物權平等保護的觀念，集體土地所有權被國有后集體不能得到應有的補償。例如，《南京市“城中村”改造建設管理辦法》第10條規定：“集體土地變更為國有土地后，在符合土地利用總體規劃和城市規劃的前提下，對于保留的學校、醫院、養老院等公益事業用地、部分工業企業和經營性項目用地，在按規定程序補辦用地手續后辦理土地登記。土地使用權確認給原集體經濟組織以外單位的，該單位應按規定對原集體經濟組織進行補償，補償標準按《南京市征地拆遷補償安置辦法》（寧政發〔2004〕93號）的有關規定執行。”此規定表明，集體土地轉歸國有，不能從國家獲得相應的補償，即便該土地使用權為其他組織取得，也只能從其他用地單位獲得補償而不能從國家獲得補償。

基于上述分析，依據憲法或法律直接改變集體土地所有權的不僅違背物權平等保護的規定，侵害農民集體的意志和土地所有權，而且還侵害農民集體的經濟利益。

方案之四，打破城市的土地屬于國有的限制，允許農民集體的土地進入城市。

如前所述，集體的土地因進入城市而為國家所有將極大地侵害農民的利益，這必將成為城鎮化的法律障礙。西方國家城市建設的參與者并不僅僅限于政府，私人也可以積極參與城市建設，因而各國法律均沒有規定城市的土地只能屬于國家所有。新中國成立以后至1982年《憲法》的頒布，我國社會主義道路走過了三十四年，也沒有要求城市的土地必須屬于國家所有。因此，城市的土地屬于國家所有的命題，既不是城市建設的需要，也不是社會主義建設的需要，更不是中國特色社會主義城市建設的需要。允許農民建設城市，城市的土地應當允許農民集體所有，這雖與現行憲法的規定不一致，但卻是歷史的必然，改革發展的客觀需要。憲法應當適應改革發展需要刪除這一規定。

城市的土地屬于國家所有不是馬克思主義、列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論的必然演繹。馬克思主義關于科學社會主義的理論難以推斷出社會主義條件下城市的土地必須為國家所有的結論。蘇聯社會主義建設的經驗告訴我們，社會主義土地生產資料公有制為全民所有和勞動群眾集體所有。毛澤東是將馬克思主義和中國革命相結合的偉大實踐者。新中國成立后，毛澤東親自參與了1954年《憲法》的制定。該憲法沒有規定城市的土地屬于國家所有。1975年《憲法》也沒有要求城市的土地必須歸國家所有。1978年《憲法》仍沒有關于城市的土地屬于國家的規定。新中國建立后經歷了土改、剝奪帝國主義列強的財產和官僚資本主義財產、合作社、人民公社、公私合營等運動，農村集體所有制經濟的建立和國有化使紅色政權得以鞏固，社會主義革命和建設取得了一定的成就，建國后三十四年的國有化，也沒有要求城市的土地歸國家所有。可見，城市的土地歸國家所有并不是社會主義理論的必然推論，也不是社會主義實踐的經驗總結，更不是中國社會主義市場經濟的現實要求，其不能作為中國特色社會主義的標志。

四、應允許農民集體保留“城中村”土地所有權，讓農民參與城市建設

農民集體的土地的一部分被城市包圍、業已城市化已經不是個別現象。例如上海市閔行區九星村農民集體原有土地4407畝，被政府征收3100畝，尚存1307畝。全村1.1平方公里，19個村民小組，1117戶村民家庭，4509名村民。該村所有的土地都被城市包圍，成為典型的城中村。16北京市昌平區鄭各莊村占地4332畝，共有1390口人。其中農業人口1100人。現在該村沒有一分農業用地，已經成為城市市區的組成部分。17類似的情形還有許多。依據現行憲法和法律，這類“城中村”的土地所有權應當屬于國家。然而，事實上這些村的土地并沒有因憲法和法律的規定而為國家所支配，原農民集體仍然對其行使著所有權。

這種法律上應歸國家所有的土地，事實上國家沒有行使所有權，群眾的觀念上也不認為土地的權屬已經改變的狀態不能再維持下去。這不僅沒有維護集體所有權，而且還動搖了人們的法制觀念，背離依法治國的基本方略。應當及時修改憲法，允許農民集體擁有城市土地。

允許城市的土地歸農民集體所有系基于如下理由。

其一，憲法和法律關于城市的土地為國家所有的規定，是特定歷史時期的產物，隨著社會的發展應當取消。

如前所述，城市的土地屬于國家所有的憲法條文產生于1982年《憲法》。該項規定系基于一定的歷史事實。解放戰爭時期，中國共產黨確立了沒收官僚資本歸新民主主義國家所有，沒收封建地主階級的土地歸農民所有，保護民族工商業的新民主主義三大經濟綱領。1947年10月《中國人民解放軍宣言》提出“沒收官僚資本”的口號。1949年4月《中國人民解放軍布告》告示：“凡屬國民黨反動政府和大官僚分子所經營的工廠、商店、銀行、倉庫、船舶、碼頭、鐵路、郵政、電報、電燈、電話、自來水和農場牧場等，均由人民政府接管。”新中國成立后，農村進行土改運動，城市進行對私改造運動。1951年2月4日政務院頒布《關于沒收戰犯、漢奸、官僚資本家及反革命分子財產的指示》。1953年12月5日政務院頒布《關于國家建設征用土地辦法》。經過土改、對私改造、沒收、征用，新中國國家土地所有權確立了。當時的土地權屬除國家所有、私人所有外還有公益所有。1954年4月27日內務部頒布的《內務部關于執行國家建設征用土地辦法中幾個問題的綜合答復》明確了國有土地的范圍，即“土地改革法第十五、十八、十九、二十五、二十六各條及城市郊區土地改革條例第九條所包括的土地以及國家機關、企業、學校、團體等所接收、接管和征用的土地”，同時還明確了公有土地的范圍，即“土地改革法第十四條及第二十三條所保留的土地以及其他公益事業所有的土地”。農村經初級社、高級社、人民公社運動后，農民私人的土地隨農民入社而變為農民集體所有。農村土地集體所有的效力不及于城市土地，故新中國成立后的一段時間內，城市的土地為私人所有的現象并未因對私改造等措施而消滅。1956年1月18日中共中央批轉中央書記處第二辦公室《關于目前城市私有房產基本情況及進行社會主義改造的意見》要求，“對城市私人房屋通過采用國家經租、公私合營等方式，對城市房屋占有者用類似贖買的辦法，即在一定時間內給以固定的租金，來逐步地改變他們的所有制”，對“一切私人占有的城市空地、街基等地產，經過適當的辦法，一律收歸國有”。1958年人民日報刊登了《中央主管機關負責人就私有出租房屋的社會主義改造問題對新華社記者發表談話》一文。從此，全國開展了私房改造。之后，國務院批轉《國家房產管理局私有出租房屋社會主義改造問題的報告》，其中規定了私房改造中的具體政策。最高人民法院轉發了國務院批轉文件，讓各級法院在案件審理中作為依據。盡管開展了私房改造，但是城市的土地并沒有因而完全歸國家所有。國家對私人所有的土地收稅，后因私人土地所有人不堪負擔日益增長的土地稅收負擔，紛紛將土地“奉獻”給國家，使城市土地逐步由私人所有向國家所有過渡。“文化大革命”期間又有將私人房地產收歸國有的情況。之后落實政策，只解決房屋問題不解決土地問題。至1982年，城市的土地客觀上已經基本屬于國家。因此，與其說1982年《憲法》規定城市的土地屬于國家所有，不如說1982年《憲法》確認了當時的城市土地國有的現狀。

不能否認，城市會不斷發展。城市化是客觀規律。1982年《憲法》以及現行法律關于城市土地權屬的規定，會使農民集體利益在城市發展中受到侵害。但是基于歷史的局限，人們（包括農民）并不認為該土地權屬的變更有何不妥。農村土地上的農民隨著土地權屬的改變而改變了自己的身份，是他們向往的待遇。然而，隨著土地有償利用制度的出臺和農村建設用地使用權流轉的開禁，農村土地的價值日益顯現。農民的價值觀也發生了變化。當土地的利用價值所帶來的利益遠遠超過改變身份所帶來的利益時，農民就不急切改變自己的身份。因此，當農民集體的建設用地被城市化后，農民仍希望保持對土地的權利。僅僅因為城市化而強制土地權屬變更違背了農民的意志。

其二，允許農民集體擁有城市的土地是社會主義初級階段的物權觀的反映。

在計劃經濟時期，中國大陸的一些立法者、司法者以及民法學者曾因極左思想影響而提出對國家財產予以特殊保護觀點。這種物權理念或多或少地反映在當時的法律文件、司法實踐、學術著作和教科書中。1986年頒布的《民法通則》關于國家、集體、私人財產保護的表述是不同的。就國家財產而言，該法第73條第2款規定，“國家財產神圣不可侵犯”；就集體財產而言，該法第74條第2款規定，“集體所有的財產受法律保護”；就私人財產而言，該法第75條第2款規定，“公民的合法財產受法律保護”。比較三種表述，不難發現國家財產相較于集體、私人財產地位更高。

經理論的爭鳴，經實踐的檢驗，結合中國社會主義初級階段的實際，2007年我國制定了規定有中國特色社會主義物權制度的《物權法》，由此確立了充分體現了中國社會主義初級階段市場經濟條件的物權觀。這種物權觀主要體現在堅持基本經濟制度、物權平等保護、物權法定、物權公示公信原則等物權法的基本原則方面。

《物權法》第3條確立了國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度原則。農民集體財產所有權是公有制經濟的組成部分，堅持基本經濟制度，必須明確集體財產所有權，維護集體財產所有權，充分利用集體資源。中國現階段的公有制不能僅僅是全民所有制，還必須包括勞動群眾集體所有制。城市中出現集體所有的土地，不影響公有制的發展。基于多種經濟共同發展的需要，應當尊重集體所有，并保障集體所有制經濟穩步發展。集體土地因進入城市區域而為國家所有是對集體財產的侵害，違背了《憲法》規定的現階段基本經濟制度。

《物權法》第4條確立了國家、集體、私人物權平等保護原則。《物權法》是民法的組成部分，民法的調整對象是平等主體間的人身關系和財產關系。在民法的調整范圍內，主體地位平等。國家可以基于公共利益的需要征收農民集體的土地，但是脫離了公共利益的需要，離開了對違法、犯罪行為的行政處罰或刑罰，國家不能運用強制手段強行取得他人的財產，更不得無償取得他人的財產。否則，物權的內容便喪失殆盡。允許城市市區保留農民集體的土地，是物權平等保護的需要。

《物權法》第5條規定了物權法定原則。基于物權法定原則，物權的內容由法律規定。依據法律的規定，所有權的內容為對特定物的占有、使用、收益、處分權能；用益物權的內容是對他人特定物的占有、使用并獲取使用中收益的權能。物權內容的法定，必然導致物權種類的法定，因為物權的某些分類標準是物權的內容。例如，以物權權能是否完全為標準，可將物權分為自物權和他物權；以物權權能屬于使用還是處分為標準，可將限制物權分為用益物權和擔保物權。物權內容和物權種類的法定，又必然導致物權設定、移轉、變更、消滅等物權變動規則的法定。例如限制物權是在所有權基礎上設定的，法律規定限制物權的類型，必須規定該權利發生、變更、消滅的法定事由，否則難以讓不特定的任何人依據法定信息獲悉權屬并履行物權關系中不作為的義務。然而，將農民集體土地進入城市作為物權變動的方式并沒有為《物權法》所規定。檢索《物權法》關于物權的設立、變更、轉讓和消滅的一章（第二章）和關于所有權取得的特別規定一章（第九章）中所有的物權變動規則，不見此類規定。雖然《物權法》第47條有城市的土地屬于國家所有的規定，但是該條不屬于物權變動規則，不能直接適用這一條使農民集體的土地轉為國家所有。

物權變動的法定性要求物權變動規則具有可操作性，需要一定的法律技術支撐。“城市的土地，屬于國家所有”的規定不具有可操作性。其原因在于對“城市”不能進行法律界定。適用《憲法》、《土地管理法》、《物權法》關于“城市的土地，屬于國家所有”的規定必須界定何謂城市，何謂農村；何謂城市市區，何謂城市郊區。只有明確界定后才能確定該概念的外延，以確定城鄉的界線，以及市區和郊區的界線。但是，至今尚無法律文件明確這一界線。城市，被多種學科確定為研究對象。不同的學科從自身的角度審視城市，并賦予其內涵，因此有地理學、歷史學意義上的城市，有城市規劃學意義上的城市，有社會經濟學意義上的城市，還有行政區劃學意義上的城市。地理學意義上的城市，不能區別城與鎮，從而不能作為區別城市與鄉村、市區與郊區的法律依據。因為，依據《憲法》、《土地管理法》、《物權法》的規定，農村的土地進入城市市區，屬于國家所有；進入城市郊區或者進入鎮，不改變集體土地的權屬。城市在地理學上的含義不能與鎮區別，因而無法律意義。同理，城市在歷史學上的含義和社會經濟學上的含義不能作為法律界線的標準，也無法律意義。城市在規劃學上的含義，不能作為區別城市與農村、市區與郊區的劃分標準。因為，規劃中的城市與現實中的城市不盡一致，且規劃在不斷地改變。以規劃中的城市作為界定依據，則有利用改變規劃而取得集體土地所有權之嫌。行政區劃意義上的城市更不能作為判定城市與農村，市區與郊區的標準。自從地級市、縣級市的行政區劃形成后，理論上說該地級市所轄任何區域，包括農村區域都是行政區劃意義上市的一部分；同理，縣級市所轄任何范圍都是該市的組成部分。這樣全國大部分地區都是城市。能否在行政區劃意義基礎上減除鄉（鎮）、村后其余部分為城市？回答仍是否定的。這等于在規定“城市中的鄉（鎮）、村土地仍為農民集體所有”。與其采取這種做法，不如直接刪除城市的土地屬于國家所有的規定。況且，市轄農場不屬于鄉（鎮）、村，也不屬于城市。減除的辦法不解決問題。由于目前沒有法律對城市和農村，市區與郊區進行界定，憲法與法律關于城市土地歸屬的規定因缺乏技術支撐而不可操作，故而不能成為物權變動的依據。

《物權法》第6條規定了物權公示原則。物權為絕對權，義務主體為不特定之一切人。要讓一切人履行對于特定權利人的義務，權力必須公示。依據該條的規定，關于權屬狀態，不動產的公示方式是登記。物權公示原則必然推導出物權公信原則。因為，因信賴公示信息而進行物權交易的人應當取得物權，而不能以該信息披露錯誤為由阻卻善意人權利的取得。法律確定物權公示公信原則的目的是維護交易秩序和安全，同時又是為了不特定人能夠履行物權關系中的義務。農民集體的土地因成為“城中村”而歸國家所有，沒有任何公示的途徑，違背了物權公示原則。

其三，城市的土地屬于國家所有的規定具有不可實施性。

首先，這項規定因阻礙城市化的進程而不可實施。城市化是社會發展的必然，是農業國家向工業國家發展的必由之路。為了消除城鄉二元結構，為了實現城鄉一體化，城市化是一劑良藥。中共中央每年的一號文件都是圍繞三農問題而展開的。連續六年后的今年（第七年）的一號文件仍然以三農問題為主題，強調農村的城鎮化。城鎮化來自于農民的自愿自發和積極性，如果農民不能從城鎮化中得到利益和實惠，城鎮化只是一句空話。然而，“城市的土地，屬于國家所有的規定”意味著只要農民集體的土地一進城市就屬于國家所有，無須經過任何程序，也不要實施任何行為。土地環境變化造成土地的歸屬的變化是對土地所有者的侵害。當土地資源不能成為投資和交換對象時，農民難以計算其土地所有權消滅所帶來的損害；當土地資源可以在市場上自由配置，其交換價值被顯現披露無遺時，農民便知道自己的損害。由于土地資源的稀缺性、不可增長性（圍海、湖造地除外）以及對于土地的利用，土地價值不斷地在上升。當農民看到土地資源的交換價值時，自然阻止集體土地變為國家土地，其方式就是阻礙城市化。由于城鎮化的主導力量來自農民，農民一旦為了保全自己的利益就必然走向城鎮化的反面。

其次，現實狀況表明這項規定在實際中并沒有被實施。改革開放以來，農村經濟發展迅速，使農村存量建設用地煥發出嶄新面貌：道路四通八達，條條與城市道路對接；樓房鱗次櫛比，大量城市人口在此安居；集市車水馬龍，城鄉商賈云集。土地的建設具有輻射效應，說不清是城市建設帶動了農村建設還是農村建設帶動了城市建設。總之，城市與農村的建設用地，因建設的輻射效應帶動了地價的上升，地價的上升吸引了大量資本投入，資本的進入促進了農村土地的建設。這種良性循環最終導致城鄉土地一體，使農民集體的土地成為城市的土地。時下，農民集體的土地成為城市的土地的現象如雨后春筍般地涌現，但除了農民全部自愿轉換身份，撤銷集體建制外，沒有一個村的集體土地被政府確定為國家土地。這說明實施這一規定，缺乏現實基礎。徒法不能自行，執法者拒絕實施該規定，人民群眾又反對其存在，學界則否定其理論基礎，該規定最終是不可實施的。

五、結語

“城中村”的出現，使村土地集體所有的現象與城市土地屬于國家所有的法律規定發生了沖突。解決沖突的途徑不能強行要求農民改變身份，撤消集體建制；不能降低征收標準，擴大征收范圍；不能直接適用《憲法》的規定以及《土地管理法》第2條、《物權法》第48條的規定改變土地權屬，只能修改憲法和法律，刪除“城市的土地，屬于國家所有”規定，允許農民進城建設城市。

必須說明的是，如果農民集體的土地全部被城市包圍，且該土地已經不再作為農用地，都改變為建設用地，農民基于自愿都改變了身份成為城市居民，則該農民集體組織因成員的全部脫離而無存在必要，應當撤銷原集體建制。集體建制被撤銷，集體所有權的主體因此而消滅，集體的土地成為無主財產而歸國家所有。因為，依據我國《物權法》的規定，集體所有的財產包括農民集體所有的財產和城鎮集體所有的財產。土地除國家所有外只能為農民集體所有。物權法上的農民，是指戶口登記在農村并為農業戶口的農村人。時下中國的農民是一種身份，與戶口有關。農民戶口變為城市戶口后原農民的身份不再存在。國家取得集體土地所有權后應當給與原農民集體成員相應的補償和安置。

注：

1參見李憶冰、崔海洋：《杭州市“城中村”改造規劃研究》，http://www.hangzhou.gov.cn 2003-10-20 15：28：57。

2參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館1978年版。

3我國《憲法》第10條第1款規定：“城市的土地屬于國家所有。”第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”我國《土地管理法》第8條規定：“城市市區的土地屬于國家。”我國《物權法》第47條規定：“城市的土地，屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，屬于國家所有。”何謂“城市”？何謂“城市郊區”？至今未見嚴格的法律意義上的界定。關于城市與郊區的含義，有地理和歷史學上的意義，有行政區劃學上的意義，有城市規劃學上的意義，也有社會經濟學上的意義。無論從哪個角度給“城市”和“郊區”下定義，以上所述之“城中村”，都應當被確定為城市的組成部分。本文的重點并不在于論證“城中村”為城市的一部，故關于城市的界定在此不贅。

4該管理辦法由南京市“城中村”改造建設工作領導小組辦公室制定頒布，由南京市政府辦公廳關于轉發。

5值得一提的是，新中國成立之初為鞏固新政權、建設新中國，法律直接規定某一主體某種土地歸屬于國家，例如《土地改革法》第18條規定：“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田和礦山及湖、沼、河港等，均歸國家所有，由人民政府管理經營之。”然而，國有化多半是通過國家行為的介入實現的，例如《土地改革法》第25條規定：“沙田、湖田之屬于地主所有或為公共團體所有者，均收歸國有。”依此規定，只有實施收的行為，才能改變權屬歸國有，換言之，應當實施收的行為與歸的行為這兩個行為。該條文不能自動產生地主土地所有權向國家土地所有權轉變的法律效果。又如《農村人民公社工作條例修正草案》規定，政府可將未劃入農民集體范圍內的土地歸屬于國家所有。

6我國《憲法》第10條第3款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。”我國《土地管理法》第2條第3款規定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。”

7我國《憲法》第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”我國《土地管理法》第2條第4款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”我國《物權法》第42條第1條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”

8參見國務院法制辦公室公布的《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》。

9《法國民法典》第539條規定：“一切無主或無繼承人的財產、或繼承人放棄繼承的財產，均歸國家所有。”《德國民法典》第928條第2款規定：“放棄的土地占先權歸該土地所在的州的國庫。國庫因作為所有權人在土地登記簿中登記注冊而取得所有權。”《日本民法典》第239條第2款規定：“無主不動產，屬國庫所有。”《瑞士民法典》第659條第1款規定：“由于灘涂、積土、土崩、公共水域水路或標準水位的變更、或由于其他情形由無主之地生出有利用價值的地面時，該土地屬所在地的州所有。”

10參見《北京市公安局關于為本市部分農業人口轉為非農業人口的實施方案》第1條。

11我國1954年《憲法》第13條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有。”

12我國1975年《憲法》第6條第3款規定：“國家可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有。”我國1978年《憲法》第6條第3款規定：“國家可以依照法律規定的條件，對土地實行征購、征用或者收歸國有。”

13我國1982年《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”14我國2004年《憲法》修正案將1982年《憲法》第10條第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。

15詳見我國《物權法》第42條。

16參見《上海市閔行區七寶鎮九星村圍繞發展抓創建創新載體強素質》，http://www.qldzh.com/viewthread.php?tid= 1373＆sid=481qu8，2010年8月27日訪問。