利用影響力受賄罪比較研究

孫國祥

（南京大學法學院，江蘇南京210093）

雖然《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《反腐敗公約》）規定的影響力交易罪對締約國而言是指導性的，但我國學者在研究中，均肯定影響力交易罪對反腐敗立法完善的積極價值，呼吁將影響力交易罪的相關內容移植到我國刑法中。理論上的吁求實際上也是現實需求的反映。實務中，一些國家工作人員親友或者離職的國家工作人員接受他人的請托，利用自己對國家工作人員的影響力，通過國家工作人員為請托人謀取不正當利益，索取他人財物或者收受請托人財物，其腐敗性質本來不言而喻，但案發后，直接為請托人謀利的國家工作人員以不知道其親友等接受了請托人財物為由，推脫自己受賄犯罪的責任，相關的證據也往往難以證明國家工作人員明知其親友或其他關系密切人接受了請托人財物，從而導致主觀上的受賄故意無法認定。同時，直接接受財物的親友和已經離職的國家工作人員，因為不具備國家工作人員主體這一受賄犯罪的主體身份，其行為在《刑法修正案（七）》通過前的刑法規范體系中無法單獨評價為受賄罪，1這樣，盡管在政策層面上，一直強調領導干部不僅要對自己嚴格要求，還要管好自己的親屬和身邊人，2但由于刑法規定的缺失，還是留下了一個讓腐敗者可資利用的漏洞。正是基于此背景，《刑法修正案（七）》第13條增設了利用影響力受賄罪。刑法修正案規定的利用影響力受賄罪，與《反腐敗公約》中的影響力交易罪，既有共同點，也有明顯的差異。對兩者異同的解讀，有助于全面理解《刑法修正案（七）》的相關規定，準確把握我國利用影響力受賄罪的內涵與外延。

一、入罪范圍的比較

作為典型的對合犯，賄賂犯罪包括行賄和受賄行為。《反腐敗公約》規定的賄賂犯罪均為對稱的、雙向的，影響力交易犯罪的規定也不例外，第18條規定的影響力交易由行賄行為（主動的影響力交易）和受賄行為（被動的影響力交易）雙向兩種犯罪行為組成。3前者是指故意地直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人（通常意義上的請托人）從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處（其性質相當于我國刑法中的行賄犯罪）；后者是指公職人員或者其他任何人為其本人或者他人故意地直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件（索賄和受賄）。從《刑法修正案（七）》規定看，我國刑法只規定了被動式的影響力交易（受賄）犯罪，對主動的影響力交易行為（行賄）則缺乏明確的規定，可以說是不對稱的。

在《刑法修正案（七）》對主動的影響力交易行為（行賄）尚付闕如的情況下，能否將該行為納入現行刑法第389條行賄罪的評價范圍？依據現行刑法的規定，不能一概而論，需要作具體分析。我國刑法中的被動影響力交易犯罪實際上涵蓋了國家工作人員的斡旋受賄犯罪（刑法第388條的規定相當于《反腐敗公約》中的公職人員的被動影響力交易行為）以及非國家工作人員的主動影響力交易行為。給予國家工作人員以財物，以使其濫用影響力為請托人謀取不正當利益，可直接納入刑法第389條“行賄罪”的評價范圍。如果主動影響力交易行為的對象是《刑法修正案（七）》中的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”抑或“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”，則無法直接適用現行刑法行賄罪的規定。

由此不難發現，就入罪范圍而言，《刑法修正案（七）》規定的“利用影響力受賄罪”與《反腐敗公約》的規定存在著顯著差異。《刑法修正案（七）》基本沿襲我國對賄賂犯罪“重受賄、輕行賄”不對稱、不均衡的立法模式。當然，這一立法模式偏頗性應當并已經受到廣泛的質疑。作為對合性犯罪，當利用影響力受賄罪的主體擴及到一般主體后，向不具有國家工作人員身份的一般主體行賄也應入罪，以使受賄與行賄的立法規定保持基本的對應性，從而使刑事法網更嚴密。而目前的規定，導致了行賄、受賄立法的不平衡，從而使刑法對影響力交易犯罪應有的規制能力大打折扣，不能不說是《刑法修正案（七）》的一大缺憾。

二、犯罪主體比較

《反腐敗公約》規定的被動影響力交易罪的主體（利用影響力接受賄賂的人員）為一般主體，即“公職人員或者其他任何人員”都能構成本罪。換句話說，除公職人員可以成為影響力交易的主體外，其他任何人員均可成為本罪的主體。當然，“其他任何人員”必須是具有對行政部門或者公共機關具有影響力的人員，通常是指被影響的公職人員關系密切的親朋好友，如配偶、子女、同事、朋友以及離職后的公職人員，雖然這些人員不具有公職人員的身份和職權，但由于與公職人員具有特殊的利益或利害關系，因而對公職人員的行為能夠造成實質上的影響，即具有實際影響力或者被認為具有的影響力。

我國現行刑法中利用影響力受賄犯罪的主體有以下幾類。

第一類是國家工作人員。其指刑法第388條斡旋受賄犯罪的主體。4規范層面上的國家工作人員范圍，當以刑法第93條規定為依據認定。

第二類是離職的國家工作人員。有學者認為：“《刑法修正案（七）》所指離職的國家工作人員應當是指因離休、退休、辭職、辭退或其他原因離開國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，不再從事公務的人員，以及其他不再受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托從事公務活動的人員，農村集體經濟組織和城鎮基層組織中因離休、退休、辭職、辭退或其他原因不再從事公務的人員。”5上述觀點是欠明確的。“離職的國家工作人員”范圍，應從以下幾個方面把握：首先，離職前有一定的職務。臨時受委托從事公務的人員，盡管屬于刑法第93條國家工作人員的范圍，但他們實際上是無職可離的，也就談不上利用原職權或者地位形成的便利條件。至于農村集體經濟組織和城鎮基層組織中的人員，他們本不屬于國家工作人員的范圍，也沒有相應的職務，不可成為本罪的主體。其次，離職的方式多種多樣。可以離休、退休，也可以主動辭職或者被辭退、解聘等，但不應包括暫時性的離職（如出國學習等）。再次，離職后的時間對構成本罪主體沒有影響。有觀點認為，離職國家工作人員需要限定離職一定年限，例如，“離職三年內或五年內實施《刑法修正案（七）》第13條規定的行為要以犯罪論處，超過該年限則不宜以犯罪論處”。6實際上，國家工作人員的“余權”雖然總體上呈逐年衰減趨勢，但由于長期以來干部選拔制度的不健全，干部隊伍中的人身依附關系仍非常突出，現實中確有部分國家工作人員的“余權”影響長期存在，因而任何時間的限定，在現階段都有放縱之嫌，是不合適的。

第三類是國家工作人員和離職國家工作人員的“關系密切人”。其具體包括兩類：其一是國家工作人員和離職國家工作人員的近親屬。親屬一般是指具有血緣關系或者婚姻關系的人。只是何謂“近親屬”，刑事法律、民事法律以及行政訴訟法有不同的解釋。《刑事訴訟法》第82條規定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條規定：“民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規定：“行政訴訟法第二十四條規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養、贍養關系的親屬。”由于刑法本身具有一定的謙抑性，即使同一名稱下的概念，其外延也未必與民商事或者行政法律一致。在刑事法律已經有明確規定的情況下，刑法解釋應保持其邏輯上的一致性，因此，刑法中的“近親屬”宜與刑事訴訟法規定的范圍一致。至于祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、女婿、兒媳等，可納入“關系密切的人”之列，并不會形成規制范圍過窄之慮。7其二是其他與國家工作人員或離職國家工作人員“關系密切的人”。“關系密切的人”是一個難以界定的概念。根據全國人大常委會法律委員會參與法律起草者的介紹，在《刑法修正案（七）》草案審議修改過程中，有的部門建議將條文中國家工作人員（以及離職的國家工作人員）的“近親屬”及“其他與其關系密切的人”改為“特定關系人”。法律委員會經研究認為，“國家工作人員（以及離職的國家工作人員）關系密切的非國家工作人員，之所以將這兩種人利用影響力交易行為規定為犯罪，主要是考慮到他們與國家工作人員或有血緣、親屬關系，或雖不存在親屬關系，但屬情夫、情婦，或者彼此是同學、戰友、老部下或者老戰友，交友甚密，有些關系密切到甚至可以稱兄道弟，這些人對國家工作人員（以及離職的國家工作人員）的影響力自然不一般。以此影響力去為請托人辦事，自己收受財物的案件屢見不鮮。如果將影響力交易犯罪主體僅限于‘特定關系人’范圍，內涵及外延顯然窄了，不利于懲治人民群眾深惡痛絕的腐敗犯罪”，所以，“‘其他與其關系密切的人’，是指除近親屬之外的其他關系親近、可以間接或無形的方式對國家工作人員的行為、決定施加影響的人”。8由此不難發現，“關系密切人”的范圍要比最高人民法院、最高人民檢察院2007年聯合發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定的“與國家工作人員有近親屬、情婦（人）以及其他共同利益關系人”即“特定關系人”范圍廣。

形式上，我國利用影響力受賄罪的主體（國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人）比《反腐敗公約》中的影響力交易罪主體（公職人員或者其他任何人員）范圍窄，但考慮到一個人之所以對國家工作人員有影響力，歸根結底還是源于其與國家工作人員的密切聯系，而“從字面意思和社會現實來看，關系密切的表現形式多種多樣，既可以是經濟上交往密切，又可以是血緣、地緣、姻親等原因而關系密切，還可以是有著其他千絲萬縷的共同利益關系”，9我國這樣的規定并沒有形成與《反腐敗公約》實質上的差異。換句話說，《刑法修正案（七）》對主體作列舉實際上是沒有必要的。

三、犯罪客觀方面的比較

（一）賄賂的范圍

《反腐敗公約》將被動的影響力交易行為（接受賄賂的行為）規定為直接或者間接索取或者收受不正當好處。對象是不正當好處，方式是直接（本人直接接受賄賂）或者間接（通過中間人接受賄賂）。何為“不正當好處”？根據《聯合國反腐敗公約實施立法指南》的解釋，所謂“不正當好處”包括：第一，不是人際交往中一般性禮品或其他有形物品。第二，不正當好處可以是有形或無形的，金錢上的或非金錢上的。換句話說，《反腐敗公約》中的“好處”范疇不僅限于財物，也大于財產性利益，它應該既包括財產性利益也包括非財產性利益。《反腐敗公約》如此規定順應了世界范圍內嚴懲腐敗的歷史潮流。

我國刑法第388條和《刑法修正案（七）》規定的利用影響力受賄罪，索取或者收受的對象仍為“財物”。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等，具體數額以實際支付的資費為準。這一定程度上解決了以往“財物”理解過窄，脫離社會現實的弊端。不過，解釋論上雖然將“財物”擴張至“財產性利益”，但對現實生活中對諸如接受“性賄賂”等非財產性利益賄賂行為仍無法有效回應，明顯小于《反腐敗公約》中的“不正當好處”的范圍。

（二）影響力的內容

利用影響力受賄犯罪中，無論是斡旋受賄犯罪的國家工作人員，還是離職國家工作人員抑或與國家工作人員、離職國家工作人員關系密切的人，他們都缺乏直接的職權為請托人謀取其所需要的不正當好處，他們收受請托人的不正當好處，為請托人謀取不正當利益，需要利用自己的影響力，通過與其關系密切的其他國家工作人員職務上的行為，或者是利用與其關系密切的其他國家工作人員職務上所形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為完成。某種意義上，影響力交易犯罪的行為人之所以能接受請托人請托，通過與其關系密切的國家工作人員為請托人謀利益，關鍵是行為人具有影響力，是影響力搭建了請托人與國家工作人員為其謀利之間的“橋梁”。何為“影響力”？就廣義而言，“影響力”就是指一個人影響他人行為的能力。日常生活中，一個人可以通過言語、行為、事情抑或自己擁有的權力、人格魅力對他人行為發生影響。但影響力交易犯罪中的“影響力”內容較窄。《反腐敗公約》規定的影響力交易罪中的“影響力”，是指行為人“濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力”而要求行政部門或者公共機關的公職人員按行為人的意志執行公務。此處的“影響力”，理論上一般認為應涵蓋兩個方面的內容：一是公職人員具有的與職務相關的影響力，也就是權力性的影響力。如公職人員具有的與沒有直接制約關系的上下級關系、同事關系的影響力等；二是公職人員以外的“其他任何人員”濫用與職務無關的影響力，即非權力性的影響力。如利用朋友關系、同學關系、同鄉關系、師生關系等的影響。濫用非權力性的影響力之所以成為刑法規制的對象，根據就在于該行為“損害了國民對公務的信任感”，所以對斡旋行為本身必須予以處罰，而無需以與職務有關為要件。10

我國利用影響力受賄犯罪中的影響力，包括以下幾類。

第一類是國家工作人員職權與地位對其他國家工作人員的影響力。其是指我國刑法第388條斡旋受賄中的“國家工作人員利用職權與地位所形成的便利條件”。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》對“利用職權或地位形成的便利條件”解釋為：“刑法第三百八十八條規定的‘利用本人職權或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系，如單位內不同部門的國家工作人員之間，上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間，有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。”這一規定說明“國家工作人員利用職權與地位所形成的便利條件”利用的是與職務相關的權力性影響力，就此意義而言，對利用權力性影響力的賄賂犯罪我國刑法在《刑法修正案（七）》之前就已經涉及。

第二類是利用與國家工作人員關系密切而形成的對該國家工作人員的影響力。《刑法修正案（七）》規定的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”利用的是與國家工作人員關系密切的影響力，行為人或者通過該國家工作人員職務上的行為，直接為請托人謀取不正當利益，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取不正當利益。

第三類是離職的國家工作人員原職權或者地位形成的對其他國家工作人員的影響力。其是指《刑法修正案（七）》規定的“離職的國家工作人員利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件”實施影響力交易行為的情況。有觀點認為，此種影響力是指“因曾經掌握職權時對下屬、同事、師生、朋友等提供過幫助而形成的影響；因曾經掌握職權或者處于優勢地位所把握的權力資源、人脈關系對現在的國家工作人員產生抽象影響；因曾經掌握職權時形成利害關系而對現在的國家工作人員產生影響，如共同的違法犯罪、掌握有對方的犯罪證據等；因曾經掌握職權時形成了利益共同體而對現在的國家工作人員產生影響，如合作投資、借貸關系等”。11筆者認為，將曾經共同的違法犯罪、掌握有對方的犯罪證據、合作投資或借貸關系等形成的影響也作為“影響力”認定，擴大了范圍。說到底，離職國家工作人員的影響力應與“原職權或者地位”有關，本質上是屬于權力性的，只不過是“余權”的影響力，“共同的違法犯罪”、“共同合作投資”、“借貸關系”與原職權和地位無關，不產生刑法意義的影響力。

第四類是利用與離職的國家工作人員關系密切而形成的對離職國家工作人員的影響力。此種影響力的作用途徑可典型化為：行為人甲首先利用與離職的國家工作人員乙的密切關系，對離職的國家工作人員乙施加影響，離職的國家工作人員乙再利用自己在職時的職權或地位對在職國家工作人員丙的影響，由在職的國家工作人員丙利用職務便利，為行為人甲謀取利益。

由此可見，修正后的刑法對“影響力”內涵界定與《反腐敗公約》的規定基本一致。相對而言，《刑法修正案（七）》將離職的國家工作人員“余權”的影響力作為影響力交易的一種特殊情況，不但細化了影響力內容，而且是契合我國國情的一種特別規定，應該得到肯定。但我國刑法中的“影響力”通常是指實際影響力，這在實務中可能不易證明。與《反腐敗公約》中的“影響力”既包括“實際影響力”又包括“被認為具有的影響力”相比，我國的影響力內容范圍仍有過窄之嫌。

（三）利用影響力受賄中的交易對價

影響力是客觀存在的，《反腐敗公約》也好、我國刑法也罷，本來是不關注它的。《反腐敗公約》所要禁止的是通過買賣影響力而侵擾公職人員公職行為的公正性，顯而易見，公約要求各國刑法保護的法益便是職務行為的公正性。另外，由于《反腐敗公約》將公職人員作為影響力交易的主體之一，在公職人員的影響力來自于其職務時，影響力交易同時也是職務行為與不正當好處的交易。也就是說，這種影響力交易既侵犯了職務行為的公正性，也侵害到職務行為的不可收買性。也正因為如此，各種類型的反腐敗國際公約均將影響力交易行為列入懲治的范圍。對于被動的影響力交易而言，行為人故意地直接或間接索取或者收受任何不正當好處，其對價是濫用本人的實際影響力或者被認為具有影響力的行為，為交易的另一方（造意人或者其他任何人）從行政部門或者公共機構中獲取不正當好處。這一內容與公職人員受賄罪的對價不同，公職人員受賄是行為人自己“以作為其在執行公務時作為或者不作為為條件”而收受“不正當好處”。由此可見，影響力交易罪必須通過第三方（通常是享有特定職權公職人員）才能“從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處”或以此為條件才能獲得不正當的好處，而享有特定職權的公職人員，主觀上通常是沒有犯意溝通之人。不過，《反腐敗公約》對“從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處”缺乏明確的界定。理論上有觀點認為：“這里的‘不正當好處’與請求人給予行為人的‘不正當好處’是不相同的，這里的‘不正當好處’是指從行政部門或者公共機關獲得的、與公務行為相聯系的但違反國家法律、法規、規章、政策的利益或者各種幫助、方便條件等。”13這大致涵蓋了“不正當好處”的范圍。

我國刑法第388條以及《刑法修正案（七）》規定的利用影響力受賄罪的對價是“為請托人謀取不正當利益”。對《刑法修正案（七）》草案討論時，有委員提出，現實生活中，一些人為請托人謀取了正當利益，自己也獲得了大量的利益，對此，也不能放任，不應該以利益的“當”與“不當”區分是否構成犯罪。14但立法沒有采納這一意見，仍以“為請托人謀取不正當利益”為要件。事實上，何為“不正當利益”，歷來是一個頗有爭議的概念。最高人民法院、最高人民檢察院2008年聯合發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于‘謀取不正當利益’。”這一解釋可作為現階段司法認定“謀取不正當利益”的依據。

總之，無論是《反腐敗公約》規定的“不正當好處”，還是我國刑法中的“謀取不正當利益”，實際上都存在著界定困難。就解釋論的角度看，除了用詞上的差異外，兩者的范圍沒有實際的區別。此外，由于有了“謀取不正當利益”的限定，也就間接認可了為謀取正當利益而實施影響力交易的合法性，這不能不說是一個遺憾。

（四）交易行為的實現程度

一般的交易行為，大致經過要約、承諾到交付的過程。《反腐敗公約》規定的利用影響力受賄罪，其交易可以發生在任何時段。對主動影響力交易行為（行賄）而言，行為人故意地直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處，就可以構成該罪。也就是說，為懲治主動的影響力交易犯罪，《反腐敗公約》將構罪的時段提前到了行為進行交易“要約”之時，至于對方有無接受“要約”達成交易協議，或者最后有無進行實際的交易，則在所不問。誠如《聯合國反腐敗公約實施立法指南》所指出的：“由于該行為涵蓋僅僅提議給予賄賂的情況，即甚至包括未接受賄賂因而不能對行為產生影響的情況，因此這種聯系必須是，被告不僅意圖提議給予賄賂，還意圖影響受賄人的行為，無論這實際上發生與否。”

對于被動的利用影響力受賄罪，《反腐敗公約》則強調“公職人員或者其他任何人為其本人或者他人故意地直接或間接索取或者收受任何不正當好處”。一般認為，《反腐敗公約》中的“直接或間接索取或者收受”，是指“實際索取或者實際收受，而不包括‘期約’不正當好處的行為”。15

我國刑法規定的行賄罪，其客觀方面的表現為“非法給付國家工作人員財物并要求為其謀取不正當利益的行為”，因此，理論上一般理解是：刑法中的“給予”，實際上就是指“交付”行為，即將財物交付給國家工作人員。行賄人只要將財物交付給國家工作人員，就成立行賄罪。16“行求”或者“期約”不是行賄罪的客觀要件。17沒有實際“給予”財物，在我國現行刑法中不能成立行賄犯罪的既遂。根據刑法第388條和《刑法修正案（七）》的規定，利用影響力受賄罪，行為人通常已經索取或者收受了請托人的“數額較大”的財物才能構成。如果沒有實際收受財物，一般不能構成該罪的既遂。18至于有無為該行為的造意人或者其他任何人從行政部門或者公共機關獲得不正當好處，則不影響該罪的成立。不過，《刑法修正案（七）》也有“數額較大或者有其他嚴重情節”的表述，即收受財物雖然沒有達到較大，但其他“情節嚴重”的，也可以構成利用影響力受賄罪。

近年來，雖然許多高校圖書館都會藉由“世界讀書日”開展閱讀推廣活動，但多是各高校圖書館自行舉辦，沒有成立一個長期、穩定的機構進行活動規劃和統籌，其活動效果有限。并且往往都是圖書館在校內開展閱讀推廣工作，其他部門并不參與，使得活動效率低、影響范圍有限。

由此看來，我國行賄罪必須實際給予國家工作人員財物才能構成，在構罪的時點上與《反腐敗公約》的規定有差距。利用影響力受賄罪規定在交易時點的設定上與《反腐敗公約》大致相同。

四、簡單的結論

通過上述比較，不難得出以下結論：其一，我國刑法第388條斡旋受賄犯罪和《刑法修正案（七）》利用影響力受賄罪的規定，嚴密了法網，大體回應了《反腐敗公約》有關影響力交易犯罪的立法要求與反腐敗的現實需要。其二，我國刑法（包括《刑法修正案（七）》）對利用影響力的行賄行為沒有規定，與利用影響力受賄罪無法對應，造成了立法設置的不平衡。同時，利用影響力受賄的賄賂范圍狹窄。其三，由于利用影響力受賄罪與受賄罪在危害程度上有著顯著的區別，其為請托人謀取不正當利益的行為必須通過其他國家工作人員的職務行為才能實現，其社會危害性比國家工作人員直接利用職務進行的犯罪要小一些。因此，刑罰也比國家工作人員直接受賄輕得多（刑法修正案規定該罪最高為15年有期徒刑）。由此不免帶來新的擔憂：“一些貪官可能會因變應變：只要利用一些‘特定關系人’來經手受賄，就可確保自身的安全——對于‘特定關系人’而言，雖然他或她將面臨牢獄之災的風險，但只要官員還在位，就能夠實現‘虧了我一個，幸福全家人’。”19其四，刑法第388條將“國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件”的影響力受賄作為普通受賄罪定罪量刑，不但混淆了利用影響力受賄與普通受賄罪的界限，而且也與罪刑相當原則相悖，彌補的辦法就是將刑法第388條“國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件”的影響力受賄與刑法第388條之一的“利用影響力受賄罪”合二為一，統一在“利用影響力受賄罪”名下，對國家工作人員實施的利用影響力受賄行為，可作為加重情節處理。可見，相關立法的不足，為進一步完善本罪的立法提出了任務和方向。

注：

1 1989年11月16日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》曾明確規定，“單純利用親友關系，為請托人辦事，從中收受財物的，不應以受賄論處”。

2 2009年9月18日，中國共產黨第十七屆四中全會審議通過的《中共中央關于加強和改進新形勢下黨的建設若干重大問題的決定》，再次強調：“領導干部要嚴格遵守廉潔自律各項規定，嚴格要求自己和配偶子女、身邊工作人員。”

3雖然一些國家立法上將行賄方視為“主動方”，受賄方視為“被動方”，行賄稱為“主動腐敗”，受賄方稱為“被動腐敗”。實際上，這種區分并不具有實際意義。行賄的主動性與受賄的被動性并不是一成不變的。許多情況下，受賄方實際上是居于主動的地位。

4我國刑法第388條規定：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”一般認為，該條規定的行為實質上就是《反腐敗公約》中公職人員實施的影響力交易行為。

5楊書文：《試論影響力交易罪》，《人民檢察》2009年第9期。

6郭竹梅：《受賄罪新型暨疑難問題研究》，中國檢察出版社2009年版，第121頁。

7孫國祥：《新類型受賄犯罪疑難問題解析》，中國檢察出版社2008年版，第153頁。

8黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，《人民檢察》2009年第6期。

9王明星：《析刑法修正案（七）中的“關系密切人”》，《人民法院報》2009年6月17日。

10[日]村井敏邦：《日本公務員的賄賂行為及賄賂罪》，載《中日公務員賄賂犯罪研究》，中國社會科學出版社1995年版，第12頁。

11劉敬新：《刑法學博士解析離職人員及其關系密切人斡旋受賄》，《中國紀檢監察報》2009年4月17日。

12不過，就立法完善而言，理論上有觀點認為，斡旋受賄的行為人畢竟不是利用自己職務之便，社會危害性相對要小于普通受賄罪，法定刑應輕于普通受賄罪，因而有必要規定為獨立的犯罪。參見馬克昌：《論斡旋受賄犯罪》，《浙江社會科學》2006年第3期。

13鄧小剛：《〈聯合國反腐敗公約〉第十八條與我國刑法的完善》，《湖北社會科學》2006年第4期。

14德永健：《刑法修訂：嚴懲官員身邊人受賄》，《中國人大》2008年第19期。

15陳正云等：《〈聯合國反腐敗公約〉——全球反腐敗的法律基石》，中國民主法制出版社2006年版，第82頁。

16肖揚主編：《賄賂犯罪研究》，法律出版社1993年版，第264頁。

17趙秉志主編：《瀆職犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第240頁。

18理論上也有觀點認為，“為請托人謀取不正當利益”的行為始于行為人的承諾，終于不正當利益的實現，但第三人承諾就具備了該要件。因此，當行為人索取或非法收受財物并實施斡旋行為，第三人承諾為請托人謀取不正當利益后，斡旋受賄就構成了既遂。參見朱孝清：《斡旋受賄的幾個問題》，《法學研究》2005年第3期。

19王琳：《新增〈利用影響力受賄罪〉要兩面看》，《廣州日報》2009年10月17日。