我國土地儲備范圍的法學透視
——以我國土地儲備的制度與實踐為分析對象

沈福俊

（華東政法大學法律學院，上海200042）

我國土地儲備范圍的法學透視
——以我國土地儲備的制度與實踐為分析對象

沈福俊

（華東政法大學法律學院，上海200042）

我國土地儲備制度已經引起社會廣泛質疑。實踐中土地儲備制度的問題主要是對其范圍的錯誤理解。地方政府將取得土地的方式理解為土地儲備的范圍是實踐中土地儲備制度偏離公益性并導致“土地財政”現象的根本問題。以征收農村集體土地和城市房屋拆遷為主要形式的土地儲備違背政府行政的公益性職能，也與依法行政原則相違背。應當以《憲法》、《物權法》等法律為依據，明確界定土地儲備范圍和土地儲備方式；禁止征收農村集體土地和城市房屋拆遷進行土地儲備，突出土地儲備范圍的公益性特征。

土地儲備；范圍；公益性；土地征收；房屋拆遷

一、引言：備受爭議的土地儲備制度

既沒有憲法和法律依據，也沒有行政法規依據的土地儲備制度在我國已經存在并運行了十三年。于20世紀90年代中后期發端于上海、杭州等地并被我國很多城市廣泛效仿同時也被國務院部門以規章的形式加以確認的土地儲備制度，正迅速地在各地推廣。然而，這一以強化政府土地調控為目標的制度，由于其在實際操作中所產生的巨大負面作用也引起了社會廣泛的爭議。2009年8月，中國社會科學院“2009年城市藍皮書”認為，作為政府宏觀調控重要手段的土地儲備制度，在實踐中暴露出一些缺陷，直接影響社會經濟目標的實現。其中，土地收購價格機制因此而變得混亂，不僅給市場造成困擾，也給政府形象帶來不良影響。“在實際工作中，往往是部門利益大于國家利益，很多土地儲備機構熱衷于收購增值潛力大的城市存量土地，土地供應也以追求增值為目的，忽視城市規劃的限制和對市場的調控作用”，違背了制度設計的初衷。12010年4月，有律師致函全國人大常委會，要求對我國土地儲備制度進行合法性審查。他們認為，中國當前的土地儲備制度和《土地儲備管理辦法》正在形成“新的社會不公”，違反《物權法》、《土地管理法》、《立法法》等法律，并且“通過造成土地供求緊張從而實現政府的與民爭利”。2與此同時，《法制日報》也以《審視現行土地儲備制度》為題，連續發表多篇系列報道，對我國土地儲備制度的運行情況進行分析，分別從土地儲備收益空間、土地儲備的宏觀調控目標、土地儲備中政府公信力、土地儲備機構的法律地位和土地儲備制度模式等方面進行了探討。3這說明，以地方政府為主體所實施的土地儲備制度，無論是在制度層面，還是在具體運作層面，都受到了廣泛的質疑。究其原因，是政府在實施這一制度過程中的角色錯位而引發的土地價格的持續高漲，以及地方政府以“土地儲備”的名義進行大規模的拆遷、征地而日益加劇和增多的社會矛盾。可以說，以“土地儲備”的名義所帶來的對公民、組織土地權益的侵犯已經成為社會矛盾增長的一個突出原因。而出現這一現象的根本緣由，則是對土地儲備制度功能上的理解錯誤以及由此而產生的在實踐中各地政府對土地儲備范圍上的錯誤認識。

二、“商業拆遷”是否屬于土地儲備的范圍：源于案例與制度層面的思考

關于地方政府對土地儲備范圍上的錯誤認識，最近發生的一個案例就很能說明問題。據2010年7月8日《南方周末》報道，為了建設所謂的“國際商城”，安徽省蕪湖市國有土地收購儲備中心以土地儲備的名義，經蕪湖市發改委批復，同時經該市國土局和建設局批準，收儲了處于蕪湖市黃金地段的中江商場地塊，并對該地塊上的房屋實施拆遷。但拆遷戶對此不服，認為其收儲目的根本不是公共利益，而是借公共利益之名行商業牟利之實，遂向安徽省發改委申請行政復議。安徽省發改委在2010年2月10日作出的行政復議決定撤銷了蕪湖市發改委的批文，認為蕪湖發改委“同意中江商場開展前期工作”的批文，屬行政越權，不得作為規劃與拆遷的依據。接著，省國土廳也撤銷了相關的國有土地使用權批準文件。由于利益攸關，更主要的是“國內這種打破土地財政潛規則的行為尚無先例”，安徽省發改委的行政復議決定被訴至法院。令人奇怪的是，提起訴訟的主體，既不是直接利益相關的被拆遷人，也不是利益相關的土地使用權受讓方(國際商城項目開發商)，而是一個政府機構——蕪湖市土地收購儲備中心。媒體認為，“該案所揭示的一個在土地儲備中屢試不爽的潛規則，就是地方政府借土地儲備之名行商業拆遷之實，從而獲取巨額土地利益”。4本案所引發的核心問題，恰恰是對我國土地儲備范圍的理解和適用問題。

（一）儲備土地的取得方式并非土地儲備的范圍

土地儲備的范圍，即土地儲備的對象，即哪些土地可以由土地儲備機構予以儲備。由國土資源部、財政部、中國人民銀行于2007年11月19日聯合發布的《土地儲備管理辦法》第10條規定：“下列土地可以納入土地儲備范圍：(一)依法收回的國有土地；(二)收購的土地；(三)行使優先購買權取得的土地；(四)已辦理農用地轉用、土地征收批準手續的土地；(五)其他依法取得的土地。”根據該條規定，上述五類可以被納入我國土地儲備范圍的土地，是國家已經依法獲得土地所有權或者使用權已經被依法收回的土地。可見，土地所有權或者使用權如何取得，取得的方式是什么，嚴格講并不是土地儲備范圍本身所規范的對象。

對照《土地儲備管理辦法》第10條所規定的土地儲備范圍，本文所引用的案例中蕪湖市發改委等部門批復和批準的以“土地儲備”為名所實施的房屋拆遷行為，并不符合規定。究其根源，在于對土地儲備范圍與土地儲備范圍中土地取得方式的錯誤理解，即將通過房屋拆遷獲得土地等行為本身作為了土地儲備的范圍，而根據《土地儲備管理辦法》的規定，這恰恰僅是政府將城市土地使用權收回的一種方式，嚴格地說，是政府取得土地的一種方式，并不是土地儲備范圍本身。然而在實踐中，將獲得土地所有權或者收回土地使用權的方式作為“土地儲備”范圍，即以“土地儲備”的理由或名義實施房屋拆遷，甚至征收農村集體土地的行為時有發生。正如有評論者針對本案所進行的評論認為，近幾年來，隨著地方經濟建設的加速，以土地儲備的名義大肆征地、拆遷的行為比比皆是。有媒體稱此案是“以土地儲備之名行商業利益之實的”。但所謂“以土地儲備之名行商業利益之實”，暗含的前提是：“土地儲備”本身是合法的征地和拆遷依據。而事實上，這一前提根本就不存在，“土地儲備”不是征地和拆遷的合法依據。5由此可見，“商業拆遷”并不屬于我國土地儲備的范圍。從制度規定角度來說，土地儲備的范圍，理應是國家已經“依法取得的土地”，并非是“尚未取得的土地”或者是“尚未取得”但“竭力要設法取得的土地”。然而，實踐中大量以“土地儲備”為名所實施的征地、拆遷行為，則是在政府還沒有“依法取得土地”之前就實施的行為。從這一角度而言，安徽省發改委以蕪湖市發改委的批文“屬行政越權，不得作為規劃與拆遷的依據”為由所作出的“撤銷蕪湖市發改委的批文”的行政復議決定，符合相關制度的規定。

（二）以土地取得方式界定土地儲備及其范圍是實踐中產生誤區的制度原因

需要關注的是，雖然從我國土地儲備制度的規定來看，可以納入土地儲備的是國家已經獲得土地使用權的土地或者已經通過法定途徑收回土地使用權的土地，但實踐中為什么還會有相當多的地方以“土地儲備”的名義實施拆遷或者征收農村集體土地呢？筆者認為，出現這種狀況，源于我國土地儲備制度中對土地儲備的界定和《土地儲備管理辦法》第10條對土地儲備范圍的規定。我國對土地儲備以及土地儲備范圍的規定，不是從政府“已經依法取得土地之后”的角度加以規定，而是以土地所有權取得或使用權收回方式來界定土地儲備的概念和范圍。如果用一句話概括，就是制度原因為實踐中土地儲備范圍被“誤讀”埋下了“伏筆”。

《土地儲備管理辦法》第2條第1款規定：“本辦法所稱土地儲備，是指市、縣人民政府國土資源管理部門為實現調控土地市場、促進土地資源合理利用目標，依法取得土地，進行前期開發、儲存以備供應土地的行為。”在這一規定中，將“取得土地”作為土地儲備的前提。《上海市土地儲備辦法》第3條規定：“本辦法所稱的土地儲備，是指市、區（縣）政府委托土地儲備機構，依據土地利用總體規劃、城市規劃和土地儲備計劃，對依法征收、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的行為。”而《杭州市土地儲備實施辦法》第3條規定：“本辦法所稱土地儲備，是指土地儲備機構依據本辦法的規定，將需盤活的土地收回、收購予以儲存，并通過前期開發利用和受政府委托預出讓等形式，盤活存量土地資產，有效配置土地資源的行為。”《武漢市土地儲備管理辦法》第3條規定：“本辦法所稱土地儲備，是指土地儲備機構依照本辦法的規定，將其以收購方式取得的土地和政府依法收回、征收的土地納入政府土地儲備庫予以儲存，并進行前期開發整理，合理配置土地資源的行為。”以上地方性規定，基本上都是明確將“征收、收回、收購或者圍墾”等取得土地的方式，乃至于實施這些方式后的“征地補償安置、房屋拆遷補償安置”等都作為土地儲備含義中的必備內容加以規定。從上述規定可以看出，無論是全國性的規定，還是地方性規定對土地儲備含義的規定，其實都是從取得土地方式的角度進行的。

再從《土地儲備管理辦法》第10條的規定來看，它是通過對土地取得方式的列舉來界定土地儲備范圍的。根據該條規定，可以被納入土地儲備范圍的土地，主要是通過四類方式取得的土地：一是通過土地征收將原農村集體所有的土地征收為國家所有而獲得的土地；二是依法收回國有土地使用權之后的土地，如因土地使用權人的原因導致在法律規定的期限內未動工開發建設或者不按批準用途使用而被政府依法收回的土地，或者因公共利益的需要而依法收回土地使用權的土地等；三是政府或土地儲備機構依法在土地市場購買的土地，如根據土地儲備計劃收購土地使用權而獲得的土地等；四是土地置換所獲得的國有土地，如根據城市規劃和城市布局調整用郊區土地與企業現使用的國有土地進行異地置換所取得的土地等。從上述規定的立法本意來分析，理應是已經獲得的土地，才能納入土地儲備的范圍。然而，正是由于有關制度中采用了以土地取得的方式界定土地儲備的范圍，才引發了地方政府以“土地儲備”的名義所實施的大肆拆遷城市房屋和征收農村集體土地行為的發生。土地儲備中的土地來源方式成了土地儲備的范圍，“土地儲備”成了拆遷和征地的依據和最為充分的理由，這不僅僅是對制度的錯誤理解，更是制度運行過程中的一個極大偏差。正如有評論所言，世界各國的土地儲備制度都有一個最大的共同點，就是其主要規范的對象，是對政府已經掌握的土地使用權的管理、運營等活動。而對于政府獲取土地使用權的行為，一般不在該制度管轄范圍之內。實際上，《土地儲備管理辦法》的規定與此是一致的。《土地儲備管理辦法》第10條所規定的可以納入土地儲備范圍的土地，分別是依法收回的國有土地、收購的土地、行使優先購買權取得的土地、已辦理農用地轉用和土地征收批準手續的土地，以及其他依法取得的土地。從這一條規定可以很明顯看出，這五類土地都是政府已經掌握的土地，沒有涉及新獲取土地使用權的內容。6而且，根據《土地儲備管理辦法》第6條的規定，“各地應根據調控土地市場的需要，合理確定儲備土地規模，儲備土地必須符合規劃、計劃，優先儲備閑置、空閑和低效利用的國有存量建設用地”。而實踐中，很多地方政府卻將土地儲備中可以被儲備土地的取得方式理解成了土地儲備的具體范圍，將追求增量土地的儲備作為土地儲備的主要目標，更是演變為以城市房屋拆遷和征收農村土地為主要形式的“土地爭奪戰”，其中所引發的對公民、集體土地權利的侵犯以及由此而產生的與憲法、法律的相關規定相抵觸的現象，不能不引起高度重視。

三、土地儲備制度功能偏差：土地儲備范圍被誤讀的關鍵原因

確定土地儲備的范圍，應當以土地儲備的功能為標準。土地儲備的功能是什么？這是研究土地儲備制度必須解決的問題，也是確定和理解土地儲備范圍的一個關鍵問題。一個制度的功能，也可以理解為制度建設的目標。德國法學家耶林所創立的目的法學認為：“目的是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”7我國學者也有相同的看法，認為“法之目的，猶如指導法學發展的‘導引之星’，其在法學中的地位，猶如北極星之于航海者”。8因此，對于土地儲備制度來說，其制度的具體功能或者說制度所達到的目標，是認識這一制度的關鍵，也是正確確定或認識土地儲備的范圍等制度的前提。

土地儲備，也稱“土地銀行”制度，最早起源于1896年的荷蘭。它是指城市政府依法運用市場機制，通過收購土地所有權或使用權，并依照土地利用總體規劃和城市規劃，對土地進行前期開發整理與儲備，以供應或者調控城市建設用地需求的城市土地管理制度和運行機制。這一制度最早在荷蘭、瑞典等歐洲國家實行，隨后世界上許多國家都開始推行這個制度，并獲得了成功，取得了良好的效果。9其目的是在土地私有的條件下，通過對土地的事先收購儲備，抑制土地投機與地價增長，促進城市有計劃均衡地發展，為城市居民提供廉價住宅，由此而提高整個社會的福利水平。10比如，瑞典和荷蘭進行土地儲備的主要目標，是為國民提供一個良好的居住環境。以低廉的價格提供土地是實現這一目標的手段之一，因此土地租金或售價通常只包括土地的成本。進行土地儲備的其他目標還包括減少私人投機行為，同時也源于這樣一種信念，即公共部門可以通過介入土地市場來扭轉規劃中的不公平現象。11在20世紀初，瑞典政府為抑制由本土移居美國的大規模的移民潮，決定建立土地銀行以便為民眾提供大量的價位合理的土地和房屋，從而實施土地儲備的行為。瑞典的土地銀行是中央銀行直接參與土地市場管理的機構，是由政府公共機構在土地尚未開發利用前獲取并持有其權利，用作未來開發以實現公共利益的機構。土地銀行是瑞典政府土地管理機構實施土地管理和開發利用的主要機構，有效解決了城市發展中遇到的諸如住房短缺、市政與交通設施改造、綠地與學校等公益性用地、新區開發與舊城更新等問題。12再如，土地儲備制度起步較晚的法國，進行土地儲備必須具有一個法定的目的：公共利益。法國土地儲備具有高度功能化導向與目標化導向，核心目標是解決城市住房困難問題。法國城市政府進行土地儲備的直接原因是城市人口的增長與住房的短缺。所以，法國土地儲備的核心目標是解決城市住房困難，其次是解決市政設施不足、區域發展（新區開發、舊城改造）和土地投機的問題。13因此，土地儲備制度在各國的產生與發展，其總體目標都應當是基于公共利益的需要。其具體目標，要么是為了解決居民的住房問題，要么是為解決公共設施所需土地問題。從國外土地儲備制度實施的情況可以看出，各國實施土地儲備政策的目標基本定位在維護社會公共福利，具體體現為促進都市有計劃且均衡地發展；提供住宅，改善都市生活環境；抑制土地投機，平抑地價。14

我國自1996年在上海首先實行土地儲備制度。1996年11月，上海成立了我國第一家土地收購儲備機構——上海市土地發展中心。1997年3月，上海市房地局、財政局聯合發布《上海市國有土地使用權收購、儲備、出讓試行辦法》，根據這一辦法的規定，實施土地儲備的目的，是“為了進一步深化本市國有土地使用制度的改革，增強政府對土地供給的宏觀調控力度，盤活土地存量，規范供地方式，優化投資環境”。隨后杭州、南通、青島、武漢等城市也紛紛成立了土地儲備機構。1999年6月，國土資源部以內部通報形式轉發《杭州市土地儲備實施辦法》和《青島市人民政府關于建立土地儲備制度的通知》，向全國推廣杭州、青島經驗。2001年4月30日，國務院發布《關于加強國有土地資產管理的通知》，明確指出：“為增強政府對土地市場的調控能力，有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備制度。”各地自行進行的土地儲備制度得到了國務院文件的確認。從此以后，全國各地紛紛建立土地儲備機構。在2005年初召開的土地收購儲備制度建設座談會上，國土資源部有關負責人透露，當時有土地儲備機構1700余家，累計收購土地總面積超過230萬畝，投入收購土地總費用達1965億元。同時，通過土地開發整理，已使64萬畝“生地”變為“熟地”，投入開發整理總費用達741億元。15到2006年，全國已有土地儲備機構2000余家，其中中東部地區8成以上的土地主管部門成立了土地儲備機構，在西部地區也達到6成。16土地儲備制度的大規模運用，是希望能夠通過這一制度的運行，使國有土地的招標、拍賣、掛牌等市場化運作方式成為主流，實現“一個渠道進水，一個池子蓄水，一個龍頭放水”的土地供應統一機制，不僅使政府成為土地供應的唯一主體，也進一步強化土地供應的市場化機制，使政府“經營城市”的理念得到具體的體現。

從各地對土地儲備制度功能定位的規定來看，可以說是比較抽象的，并且基本上都沒有提到這一制度的具體功能，尤其是對解決居民的住房需求、公共設施建設等具體目標，幾乎沒有涉及。如武漢市人民政府于2002年6月頒布的《武漢市土地儲備管理辦法》第1條規定的土地儲備制度的功能是“盤活存量土地資產，加強政府對城市土地供應的宏觀調控，優化土地資源配置，合理利用土地”；重慶市人民政府于2002年10月頒布的《重慶市國有土地儲備整治管理辦法》第1條所規定的土地儲備制度目標為“為加強地產市場的宏觀調控，優化土地資源配置，合理利用土地”；上海市人民政府于2004年6月頒布的《上海市土地儲備辦法》規定，上海市實行土地儲備的目標是“加強政府對土地市場的調控，有序實施城市規劃，深化土地使用制度改革”。2007年11月19日，國土資源部、財政部和中國人民銀行聯合發布《土地儲備管理辦法》，以國務院部門規章的形式正式確立了我國的土地儲備制度。其第1條所規定的我國土地儲備制度的功能為“完善土地儲備制度，加強土地調控，規范土地市場運行，促進土地節約集約利用，提高建設用地保障能力”。根據這一規定，筆者認為其主要目標，一是在于進一步“完善”已經被各地政府所廣泛實踐的土地儲備制度，并以部門規章的形式將土地儲備確認為一種全國性的制度；二是通過部門規章進一步肯定和保障地方政府對土地供應的提供能力，為政府經營土地提供法律依據。從上述各地政府規章以及部門規章對土地儲備制度功能的定位，可以看出無論是全國性的規定，還是各地的規定，其實行土地儲備制度的目標，一般都定位于加強政府對土地市場的調控方面。從完善政府對土地一級市場的控制與管理角度而言，這當然是必要的。然而，與國際上很多國家實行土地儲備制度是為了解決城市住房困難問題和加強公益性基礎設施建設的具體目標相比較，我國各地所規定的制度定位仍具有一定的局限性，即基本上都是從政府對土地市場的控制和管理角度進行定位，其公益性目標或者說為解決民生問題而進行儲備的目標并不明顯，甚至可以說是基本缺失。

由此可見，我國土地儲備制度的功能定位，主要是從政府對土地供應的控制權角度進行的。實事求是地說，這一制度定位有其積極的一面。正如媒體所指出的，土地儲備制度建立之前，主要是開發商通過協議出讓的方式獲得生地，由開發商負責拆遷和基礎設施建設，這種方式雖然減輕了政府的負擔，帶動了城市的發展，但是也有弊端：不利于政府宏觀調控，開發商囤積土地、開發周期較長；容易損害原土地使用人的利益；更重要的是協議出讓的方式帶來灰色交易和尋租空間。土地儲備制度建立之后，政府將生地開發為熟地，開發商只能通過招拍掛的方式拿地。理論上，政府可以有效控制土地供應量，土地儲備因此在有關主管部門看來，相當于城市用地的二次創新。但在實施過程中,地方政府將土地收益作為增加財政收入的重要手段。“中央政府的目標是控制土地價格，防止房地產市場泡沫；而地方政府不同，在土地價格持續走高時，勢必會盡可能拋售存量土地，以獲取高收益。這種短視行為大大弱化了政府的宏觀調控能力”。17一個典型的事例就很能夠說明我國土地儲備制度在公益性方面的缺失：在2006年底國土資源部擬定的《土地儲備管理辦法》（征求意見稿）中，曾經規定，土地儲備計劃應優先考慮滿足社會保障性住房、城市綠化、教育、交通等公益性項目用地的發展需要。但在正式出臺的規定中，該條規定已經被刪除。18可見，為公益性需求而實施土地儲備并沒有列入政府部門的考慮范圍。

筆者認為，從世界范圍來看，土地儲備制度作為一項政府對土地實施宏觀管理的制度，其根本作用在于提高土地的利用效能，抑制地價的不合理上漲，并運用政府或公共部門的土地控制權積極為公眾提供合格的公共產品，其根本目標理應是解決民生問題，如廉價住房的保障等。然而，由于我國土地儲備制度的功能定位，主要在于政府對土地市場的調控，強化政府在土地供應一級市場的控制能力和壟斷地位，而對公共利益的實現則沒有明確的要求，導致土地儲備制度在實踐中在很大程度上背離了公共利益的要求，成為政府提高收益的工具，而這一現象最集中地體現在對土地儲備范圍的理解和掌握上。可以說，土地儲備制度功能不全面或者過分偏離公益是導致各地政府對土地儲備范圍產生“誤區”的重要根源。

四、“土地財政”理念下的土地儲備實踐：與政府職能和依法行政原則的背離

（一）實踐中土地儲備范圍的確定與政府行政的公益性職能相違背

筆者認為，土地儲備制度的運行，究竟是要求政府積極地以征收農村土地、拆遷城市房屋的形式進行，還是以城市存量土地為收儲形式進行？是僅僅將能夠獲得巨大經濟收益的經營性用地作為土地儲備的對象，還是也應當包括公益性用地甚至應當以公益性用地為主？這涉及對土地儲備制度中被儲備土地來源的認識，而最根本的是對土地儲備范圍的準確確定。正是由于我國土地儲備制度偏向于政府對土地市場的控制功能，導致在土地儲備過程中，大量的土地儲備行為，都是將土地儲備的土地來源方式理解為土地儲備范圍，而且以儲備經營性用地為主要內容，以獲得巨額土地收益，并導致在實踐中對農村集體土地所有權、城市居民房屋所有權及土地使用權的侵犯。很多地方政府將土地儲備制度理解和運作成了提高地價、獲取土地收益的工具。在相當多的地方政府看來，其實施土地儲備制度的目的，就是為了提高土地收益，并以此增加政府財政收入。譬如，從各地實踐來看，雖然在推行土地儲備的過程中，大多將建立“一個渠道進水，一個池子蓄水，一個龍頭放水”的土地儲備作為發展方向，即使已經基本實現統一儲備、統一供地的廣州、青島、杭州等城市，也限于經營性土地，并沒有將工業用地、重大基礎設施建設用地、公益用地等納入其中。考慮資金成本壓力，大部分的土地在完成征地及動拆遷后隨即出讓，為今后發展長期儲備幾乎是被忽略了。19由國務院發展研究中心為主組成的“中國土地政策改革課題組”歷時兩年半，對廣東、江蘇、浙江、北京、四川、重慶、安徽、河南、陜西九省（市）進行翔實調查，形成了反映中國土地制度現狀的第一手實證研究報告。該報告認為，地方政府在壟斷土地供應的同時，通過儲備土地，成為土地的直接經營者。土地儲備中心在實施土地儲備時，基本上是以征收集體土地為主，成為政府將土地“低進高出”、實現利益最大化的工具。而且，除了壟斷供地，政府的另一個做法是，通過儲備土地，成為土地的直接經營者。“盡管各地的土地儲備中心列舉了可以收購土地的各種來源，但在真正實施土地儲備時，基本上是以征用集體土地為主，凸現土地儲備中心追求收益最大化的目的。”20在土地儲備過程中，政府既是土地的經營者，又是監督者與管理者。而且在實踐中，各地所進行的土地儲備，大多是以征收農村集體土地和進行城市房屋拆遷的方式進行，且大都以將經營性用地作為土地儲備的主要內容，以提高政府的土地收益。如安徽省的土地儲備主要是針對經營性用地。道路用地、公共基礎設施用地等暫不納入土地儲備的范圍。安徽省儲備土地的來源包括收回的國有土地、收購的國有土地和征收的集體土地等。其中，采取征收方式儲備的土地占全省儲備土地的90%以上。此外，安徽省經營性用地的收儲周期都比較短，這一方面是由于土地資源比較緊缺，不能滿足現有項目的需要；另一方面是安徽省為調控土地供應總量，要求土地儲備必須帶項目。從調研中了解到的情況來看，合肥、黃山絕大多數的土地都是入儲、平整以及市政建設完畢后，就馬上進行出讓，幾乎沒有一個“儲存”的階段。21在這種情形之下，政府儼然成了不需要任何營業執照的“土地公司”。以征收農村集體土地為主要存儲方式、以經營土地為主要目標的土地儲備，其必然導致耕地的流失。有學者尖銳地指出，應當對當下中國耕地嚴重流失負責的是地方政府，而并非農民和農民集體。因為在當下中國，唯有政府才擁有將農地合法轉為非農建設用地的壟斷權力。“正是由于地方政府對土地規劃和用途采取漠視的態度，并大規模進行農地轉用才導致耕地流失的加重。”22筆者同時認為，大量的耕地以“土地儲備”的名義而流失，不僅是對農民土地權利的侵犯，更嚴重的是可能危及國家的糧食安全。這種狀況理應引起高度重視。

從行政法角度而言，土地儲備制度作為政府對土地這一公共資源進行控制和管理的制度，理應具有公益性特征，其必須遵循依法行政和履行有效的公共服務職能的要求。“現代行政的功能是向社會成員提供有效的公共服務和合格的公共產品”；同時，“現代行政的價值取向在于不斷滿足社會成員人道生活的需求”。23土地儲備制度同樣應當在現代行政法治的框架內確定其應有的功能。而實踐中將土地儲備的范圍理解為征收農村集體土地和拆遷城市房屋獲得土地，僅僅將能夠獲得巨大經濟收益的經營性土地納入土地儲備的范圍，而且最終將土地儲備制度理解為政府提高收益的“蓄水池”，演變成地方政府牟取利益的手段，不僅與土地儲備的目的不相符合，也與現代政府行政必須以實現公共利益為目標的職能產生明顯的沖突。有學者指出，從國際經驗來看，土地儲備制度是正常運作的房地產市場的有力補充，其主要來源于舊城區改造用地、清算或破產企業用地和城郊待開發用地，收購整理后的用途主要是政府自助住房、基礎設施和公用設施建設等。因此，不應將所有土地入儲，特別是那些可以由土地二級市場自行調節的部分。只有在充分尊重和發揮市場機制的基礎上，土地儲備機構收購各市場主體無法處置的存量土地，政府才可能達到運用“適量”的儲備土地“適時、適當”地調控市場的目的。反之，如果政府運用行政權力，強制性地要求所有的存量土地都納入土地儲備的范圍，則不但會使政府在經濟條件不具備的情況下，背負巨大的資金負擔，還會使政府陷入市場的“旋渦”中，不符合政府的公共管理職能。24

（二）以征地、拆遷為主要方式的土地儲備實踐與依法行政原則相背離

筆者認為，實踐中地方政府錯誤理解土地儲備的范圍，將土地的取得方式理解為土地儲備的具體范圍，并且為牟取土地收益為目標，以經營性土地作為儲備的對象，以大肆進行土地征收、房屋拆遷為主要形式的“土地儲備”，與依法行政原則的要求嚴重背離。

第一，土地儲備中的行政征收違背公共利益原則。嚴格來說，在我國土地儲備制度背景下所實施的土地征收、房屋拆遷等行為，是一種行政征收行為。無論是將農村集體土地征收為國有土地，還是在城市進行房屋拆遷而征收國有土地上公民、個人的房屋，都應當屬于行政法上的行政征收。25而征收土地和房屋，根據我國《憲法》和法律的規定，必須符合公共利益的要求。《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第42條第1款規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”同時，該法第43條也規定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地。”《土地管理法》第2條第4款也規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”土地儲備制度中對農村集體土地的征收以及城市國有土地上所進行的房屋拆遷所表現出來的對公民、組織房屋的征收，都必須符合公共利益的要求，這是對公民、組織財政權利的尊重與保護的要求。然而，在土地儲備的實踐中，地方政府基于經營土地的理念，將轉手出讓就能夠獲取最大收益的經營性用地作為土地儲備的范圍，甚至基于商業目的不斷地實施土地儲備，明顯是違背《憲法》和法律關于行政征收必須以實現公共利益為前提的規定的。雖然在理論上和制度中，“公共利益”的內涵尚難以具體確定，但商業利益絕對不可能是公共利益卻是人所共知的常識。

第二，以“土地儲備”的名義實施土地征收和房屋拆遷違反我國《立法法》關于法律保留的規定。我國《立法法》第8條第6項明確規定：“對非國有財產的征收”屬于法律保留范圍，應當由全國人大及其常委會以法律的形式進行規定。這體現了我國法律制度對公民財產權利的保護。“財產權利是公民的基本權利，要保證公民真正擁有人性尊嚴，國家就必須對公民的財產權利予以最大維護與尊重。”26即使在還沒有制定法律的前提下，依我國《立法法》第9條規定也應當由全國人民代表大會及其常委會授權國務院，先制定行政法規。但是，目前實踐中僅僅是憑作為國務院部門規章的《土地儲備管理辦法》、各地政府的規章甚至一般規范性文件，就以“土地儲備”的名義進行土地征收和房屋拆遷，明顯違背了《立法法》關于法律保留的規定。

第三，土地儲備中的行政征收違背法律、法規必須以建設項目的存在為前提的規定。根據《土地管理法》第五章“建設用地”中相關內容的規定，征收農村集體土地作為建設用地的，必須有建設單位和建設項目，并且應當履行嚴格的審批手續。同時，雖然作為國務院行政法規的《城市房屋拆遷管理條例》已經在實踐中廣受詬病，但其也明確規定城市房屋拆遷必須以建設單位的存在和具有具體的建設項目為前提。然而，在各地政府所實施的以征收農村土地、實施城市房屋拆遷為主要范圍的土地儲備實踐中，很多卻沒有具體的建設單位和建設項目，僅僅以一個“土地儲備”的名義就將土地或房屋征收，將土地所有權或者使用權收歸國有，其目的在于轉手出讓，獲取高額土地收益。有些地方雖然已經有了明確的建設單位和建設項目，但為了掩蓋其商業目的，規避《憲法》與法律所規定的公益性目的與前提，同樣不惜違法以“土地儲備”的名義實施拆遷或者土地征收。

總之，實踐中很多地方政府在“土地儲備”的名義之下，以對土地儲備范圍的曲解所實施的土地征收、房屋拆遷等行為，既不符合《憲法》和法律所明確規定的公共利益要求和《立法法》關于行政征收應當符合法律保留原則的規定，也不符合現行法律關于征收土地和進行城市房屋拆遷必須符合特定條件的具體要求，不但與政府行政必須維護公共利益的職能相違背，也與依法行政的要求相去甚遠。

五、結語：土地儲備范圍的法治化前景

應當承認，我國土地儲備制度是在缺乏相應的理論研究也缺乏嚴格的制度規范的背景下“橫空出世”的。正是這一制度與地方政府經營土地、追求土地利益最大化的訴求產生了實際上的契合，使各地政府不遺余力地貫徹其意圖，從而使“加強土地調控，規范土地市場運行”的制度初衷難以得到實現。可以說，實踐中的土地儲備制度以謀取土地收益最大化為目標，其根源就在于對土地儲備范圍的曲解和錯誤適用上，結果是導致了大量農村集體土地被征收和城市房屋的被拆遷，并且由于其中的公益性缺失和補償機制的不足，引發了很多社會矛盾。27而受政府“土地財政”理念的驅使，又導致了房價的上漲，28使公民的住房權利難以得到有效實現。以上這些問題已經引起了黨和政府的高度重視。黨的十七屆三中全會《關于推進農村改革發展的決定》指出：“改革征地制度，嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制。”目前，《土地管理法》的修改也在征求意見過程中，其中關于土地儲備制度的規范與改革已經引起社會各界的普遍關注。29

從世界各國實施土地儲備制度的本身來說，這一制度明顯具有其合理和成功的價值，如果其在我國能夠得到嚴格規范和合理實施，應當能夠對土地的調控起到一定的積極作用。為此，筆者認為，應當在《土地管理法》等法律中對土地儲備制度，尤其是土地儲備的范圍進行明確的規范，并且應當遏止地方政府的“土地財政”沖動，使土地儲備制度朝著維護社會公益、保障公民和組織的合法權益、實現政府公共服務職能的方向健康發展。

第一，缺乏法律依據的土地儲備制度理應法治化。我國土地儲備制度是在沒有法律規定的前提下建立和實施的制度，其依據僅僅是國務院于2001年4月發布的《關于加強國有土地資產管理的通知》中關于“為增強政府對土地市場的調控能力，有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備制度”的內容，缺乏具體的法律規定。如果依照這樣的一個規范性文件實施土地儲備，其合憲性和合法性都是嚴重不足的。因為，“土地問題既是中國革命的核心問題，也是中國改革發展和建設的關鍵所在”。30因此，必須以我國《憲法》、《立法法》、《物權法》和《土地管理法》為依據，在充分論證和調查研究的基礎上，對土地儲備制度的功能定位、土地儲備的范圍、土地儲備的程序乃至土地儲備的行政救濟等問題進行全面的制度設計，以全面規范我國土地儲備制度的建設與運行。

第二，必須突出土地儲備制度的公益性特征。從世界各國實施土地儲備的目標來看，土地儲備制度具有明顯的公益性特征。因此，我國土地儲備制度也應該朝著公益化方向發展。其中最主要的是應當以土地用途確定土地儲備的范圍，將解決居民住房、建設公共設施等公益性用地作為土地儲備的主要范圍。同時，應該首先規定閑置土地收儲的范圍，不能將農地和農轉建類的用地也納入收儲范圍。

第三，明確界定和規范土地儲備范圍和土地儲備方式。禁止以大肆進行農村集體土地征收和城市房屋拆遷的形式進行土地儲備，以遏制或杜絕以侵害公民、集體土地和房屋權益的方式收儲土地。

第四，明確“土地財政”的法律責任。責任是法律的生命所在。對于以追求“土地財政”為目標、以“土地儲備”為名而違反《憲法》、《物權法》、《土地管理法》的規定，進行土地征收、城市房屋拆遷的違法行為，應當明確法律責任。

筆者認為，土地儲備的范圍是明確什么土地可以進行土地儲備的基本界限。這個問題如果能夠在我國法律中得到解決，那么，土地儲備制度就能夠健康發展。這也是筆者撰寫本文的根本目的所在。

注：

1《社科院質疑土地儲備制度：部門利益大于國家利益》，《中國青年報》2009年8月20日。

2北京律師張興奎在總結了所代理的470多件土地案件之后，將一份《對土地儲備制度和〈土地儲備管理辦法〉

進行違憲、違法審查的公民建議》，寄給了全國人大常委會。《律師炮轟土地儲備制度違憲》，《南方周末》2010年5月6日；《律師致函立法機關請求審查土地儲備制度合法性》，《法制日報》2010年5月11日。

3參見《四問現行土地儲備制度》，《法制日報》2010年5月11日；《土地儲備贏利空間有多大》，《法制日報》2010年5月13日；《土地儲備何以未能調控住房價》，《法制日報》2010年5月14日；《“土地儲備”考驗政府公信力》，《法制日報》2010年5月17日；《土地財政下的儲備模式還要走多遠》，《法制日報》2010年5月18日。筆者認為，上述系列報道的基本觀點，是對土地儲備制度持批評態度。

4《官告官，牽出政府拆遷潛規則》，《南方周末》2010年7月8日。

5、6后向東：《“官告官”，并非土地儲備制度惹的禍》，《法制日報》2010年7月13日。

7[美]埃德加·博登海默：《法理學、法哲學及其方法論》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第104頁。

8梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第65頁。

9、10盧新海：《中國城市土地儲備制度研究》，科學出版社2008年版，第1頁，前言第1頁。

11、18、19顧長浩、何乃剛：《我國土地儲備制度實證研究》，載上海社會科學院房地產業研究中心、上海市房產經濟學會編：《土地儲備制度實證研究》，上海社會科學院出版社2008年版，第37頁，第43頁，第40-41頁。

12、13、21、24樓建波、張雙根、金錦萍、呂飛飛主編：《土地儲備及土地一級開發法律制度》，中國法制出版社2009年版，第331-333頁，第324-325頁，第166-167頁，第82-83頁。

14盧新海：《中國城市土地儲備制度研究》，科學出版社2008年版，第8頁。

15李和欲：《國土資源部：全國收購土地超過230萬畝》，《東方早報》2005年2月24日。

16劉振國：《杭州土地儲備和交易管理制度建設研討會綜述》，《中國國土資源報》2006年7月5日。

17《土地儲備何以未能調控住房價》，《法制日報》2010年5月14日。文中引語為北京大學法學院房地產法研究中心主任樓建波的觀點。

20《土地解密》，《財經》2006年第4期。

22沈開舉、程雪陽：《中國土地管理制度的改革與法治化》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第12卷），法律出版社2009年版，第301頁。

23楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第11頁。

25國務院法制辦公室于2010年1月29日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》已經明確將在國有土地上所進行的房屋拆遷行為界定為“國有土地上房屋征收行為”，且明確對國有土地上單位、個人的房屋實行征收，其前提應當是“為了公共利益的需要”。

26楊解君、顧冶青：《公益收用之界定與行政補償之完善》，載中國法學會行政法學研究會編：《修憲之后的中國行政法》，中國政法大學出版社2005年版，第283頁。

27因城市房屋拆遷所引發的社會矛盾的凸現，也是國務院準備頒布《國有土地上房屋征收與補償條例》以替代目前的《城市房屋拆遷管理條例》的重要動因。

28目前政府將土地儲備后，以招、拍、掛的方式進行土地進行出讓，基本上都是以價高者得，這在一定程度上推高地價，同時也必然推高了房價。很多地方出現的“地王”現象就很能說明這一點。

29《土地管理法修改再辯：政府土地儲備制度需改革》，《21世紀經濟報道》2009年5月5日。

30沈開舉、程雪陽：《中國土地管理制度的改革與法治化》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第12卷），法律出版社2009年版，第290頁。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2010）12-0028-11

沈福俊，華東政法大學法律學院教授。