論生產、銷售不符合衛生標準的食品罪之完善
——以《刑法》與《食品安全法》之銜接為視角

趙輝 褚程程

（上海大學法學院，上海200044；浙江省寧波市鄞州區人民檢察院，浙江寧波315040）

論生產、銷售不符合衛生標準的食品罪之完善
——以《刑法》與《食品安全法》之銜接為視角

趙輝 褚程程

（上海大學法學院，上海200044；浙江省寧波市鄞州區人民檢察院，浙江寧波315040）

《食品安全法》頒布實施后，《食品衛生法》已隨之失效，但《刑法》有關生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的規定卻沒有進行相應的變更，這造成了其與《食品安全法》之間缺少應有的銜接與協調，難以滿足社會現實及司法實踐保護食品安全的迫切需要。因此，應從《刑法》與《食品安全法》相銜接的角度，對生產、銷售不符合衛生標準的食品罪存在的缺陷進行分析，并進行相應修改，以完善食品安全的刑法保護體系。

生產、銷售不符合衛生標準食品罪；食品安全法；立法缺陷；完善

《食品安全法》頒布實施后，《刑法》關于生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的規定并沒有進行相應的修改，這使得二者之間缺少應有的銜接與協調。鑒于此，筆者試圖結合《食品安全法》的相關規定，對生產、銷售不符合衛生標準的食品罪存在的立法缺陷進行分析，并提出自己的修改建議，力求對完善食品安全的刑法保護體系、有效遏制危害食品安全犯罪有所裨益。

一、生產、銷售不符合衛生標準的食品罪之考察

《刑法》第一百四十三條規定生產、銷售不符合衛生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

根據《刑法》的規定，生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，是指違反國家食品衛生管理法規，生產、銷售不符合衛生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，危害人體健康的行為。該罪侵犯的客體是復雜客體，侵犯了國家對食品衛生的監督管理秩序以及不特定多數人的身體健康權利；犯罪對象是不符合衛生標準的食品；本罪在客觀方面表現為違反國家食品衛生管理法規，生產、銷售不符合衛生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的行為。1

考察立法沿革，生產、銷售不符合衛生標準的食品罪主要是在《食品衛生法》的背景之下，對危害食品衛生管理秩序和消費者身體健康、生命安全的行為進行規制。一般認為，本罪的成立應以違反國家食品衛生管理法規，主要是《食品衛生法》的規定為前提。然而，當前《食品安全法》已正式頒布實施，《食品衛生法》也已隨之失效。但《刑法》對生產、銷售不符合衛生標準食品罪的規定卻沒有進行相應的修改，這顯然會造成一些司法認定上的尷尬與困難。而更為重要的是，“食品衛生”的保護理念與保護標準已經難以滿足社會對“食品安全”的保護需求。

二、生產、銷售不符合衛生標準的食品罪之立法缺陷

隨著《食品安全法》的頒布實施，國家對食品安全性的保護已從注重保護“食品衛生”轉變為注重保護“食品安全”。這不僅是概念的變化，更多的是保護理念的轉變和保護標準的提高。而以《食品衛生法》為背景制定的生產、銷售不符合衛生標準的食品罪在保護范圍、規制行為的表現形式、刑罰設置等方面與《食品安全法》缺少應有的銜接，難以適應社會現實及司法實踐的迫切需要。

（一）調整范圍過小，食品營養安全等缺少應有的刑法保護

隨著社會的發展，生活水平的提高，食品安全問題日益受到關注。除了衛生標準要求以外，人們對食品的營養安全等問題也越來越關注；與此同時，相應的危害行為也頻繁發生。《刑法》第一百四十三條將生產、銷售不符合衛生標準的食品罪之主要客體限定為國家對食品衛生的監督管理秩序，犯罪對象界定為不符合衛生標準的食品，這明顯與《食品安全法》的指導思想以及具體規定之間存在脫節之處，使得對食品的營養安全等缺乏應有的刑法保護，不利于對侵害食品安全的危害行為進行有力打擊，阜陽“毒奶粉”案就是很好的例子。

2004年4月，大量營養素含量全面低下的劣質嬰兒奶粉流入阜陽農村銷售點。劣質奶粉導致嬰幼兒生長停滯，免疫力下降，進而并發多種疾病甚至死亡。阜陽市發生了一百八十九例嬰兒患輕中度營養不良、十二例嬰兒死亡的惡性事件。衛生部、中國疾病控制中心和北京市疾病控制中心對回收奶粉進行的檢測結果表明，多數奶粉蛋白質、脂肪含量嚴重不足，微量元素鈣、鐵、鋅等含量極低，產品標示的使用方法不準確?？傮w上看，這些回收奶粉大多數為不合格產品，產品的各種營養素全面低下，有的甚至完全沒有。阜陽“毒奶粉”案在經過眾多爭議之后，法院以“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”做出了判決。

筆者以為，將本案的行為定性為生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，是有違罪刑法定原則的。生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的構成要件是生產、銷售不符合衛生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患。那么，“毒奶粉”是否屬于不符合衛生標準的食品呢？筆者的看法是否定的。不管是過去的《食品衛生法》，還是現在的《食品安全法》，都未將蛋白質、脂肪等營養成分含量不足的食品納入不符合衛生標準的食品范圍內?！妒称沸l生法》第九條規定的“不符合衛生標準的食品”未對不符合營養標準的食品做出規制；2《食品安全法》第二十八條將“營養成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品”列入禁止生產經營的食品之列，將其與諸如“腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品”等各項不符合衛生標準的食品處于并列位置。3因此，阜陽奶粉中的蛋白質、脂肪含量不足并不是不符合衛生標準，也就是說這些“毒奶粉”只能屬于不符合營養標準的食品。

如果嚴格遵循罪刑法定的要求，本案中的不符合營養標準的奶粉應該屬于偽劣產品，即應考慮以生產、銷售偽劣產品罪來定罪處罰。然而，本案中的大多數銷售者都是個體戶，銷售金額遠遠達不到構成生產、銷售偽劣產品罪所需要滿足的五萬元，從而無法定罪；此外，由于刑法對“生產、銷售偽劣產品罪”的刑事責任的規定相比“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”較輕，與本案中的犯罪行為產生的嚴重后果不符，適用此罪將導致罪責刑不相適應。

阜陽奶粉案凸顯出生產、銷售不符合營養標準的嬰幼兒食品在現行《刑法》中的尷尬地位，然而我們不能僅僅將視線局限于此。我們應該看到，對于孕婦、老人、嬰幼兒等特殊人群，食品中的營養成分對他們的生命和身體健康顯得極為重要。因此，《刑法》有必要對生產、經營營養成分不符合食品安全標準的食品——特別是專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品——的行為進行規制。

（二）只側重生產、銷售行為，食品種植、養殖及流通環節的行為缺少應有規制

《食品安全法》將圍繞食品安全進行的專門活動分為生產行為與經營行為，并且將食用農產品也納入了食品的范圍；而《刑法》關于生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的規定只側重于對食品4生產、銷售行為的規制，對于食用農產品的種植、養殖環節以及食品的流通環節都沒有進行合理保護，使得這些環節中侵害食品安全的危害行為難以得到應有的懲治。

1.食用農產品的種植、養殖行為

根據《食品安全法》第二條的規定，該法將供食用的源于農業的初級產品（食用農產品）生產過程的安全，即種植、養殖行為的安全也納入了食品安全的范疇之內。在我國的司法實踐中，由食用農產品的種植、養殖導致的危害食品安全的事件屢見不鮮，如張北“毒菜”事件、河北香河毒韭菜事件等。然而，《刑法》中的食品并不包括食用農產品，僅在《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對與食用農產品有關的危害食品安全犯罪做出了相關規定。該解釋規定，使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養殖的供人食用的動物的行為，以生產、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任。該解釋僅對使用某些藥品或含該類藥品的飼料養殖供人食用的動物的行為進行了規制，而并未對種植不符合安全標準的食用農產品，嚴重危害社會的行為進行規制。

在現代社會，隨著科技的發展，食用農產品中蘊含的風險已經變得越來越大，對食用農產品的刑法保護也應當提上日程。食用農產品生產處于食品生產的源頭，如果農產品本身就存在食品安全問題，整個食品安全鏈條將無法運行下去，種植、養殖不符合安全標準的食用農產品的行為難免會對食品安全管理秩序造成嚴重影響，實有刑法規制的必要。

2.運輸、貯存、裝卸等食品流通環節的行為

《食品安全法》對食品的貯存、運輸、裝卸等行為都進行了相應的規定，而《刑法》對危害食品安全犯罪的規制主要限定于生產、銷售環節，當運輸、貯存等食品流通環節出現危害食品安全的行為時，往往會因為《刑法》中缺乏相應明確的規定而難以定罪處罰。例如，運輸車輛未經徹底清洗和消毒而使用，污染清潔的食品；再如，在運輸、貯存過程中濫用、錯用或者不用食品添加劑，致使食品產生有毒物質。這類行為的危害性程度并不一定低于不符合安全標準食品的生產、銷售行為，但按照現行《刑法》，既不構成生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，也不構成生產、銷售有毒、有害食品罪?？梢姡谭▽τ谶\輸、儲藏等流通環節的行為缺乏相應規定，亟需完善。

需要注意的是，我國刑法理論界有學者指出，為了在司法實踐中正確處理生產和銷售之間的采集、收購、加工、貯存、運輸、陳列、供應等一系列過程中的食品污染毒化行為，不能僅僅從生產、銷售本身的意義去理解生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的行為，而應將這里的“生產、銷售”認定為生產經營行為，即一切食品的生產（不包括種植業和養殖業）、采集、收購、加工、貯存、運輸、陳列、供應、銷售等活動。5這種觀點值得商榷。首先，將生產、銷售界定為生產經營違反了罪刑法定原則，人為擴大了刑法處罰范圍。擴大解釋的前提是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義，超出“生產”、“銷售”可能具有的含義的解釋，屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。根據《漢語詞典》的解釋，生產是“人們使用工具創造生產資料和生活資料”，銷售是“創造、溝通與傳送價值給顧客，及經營顧客關系以便讓組織與其利益關系人受益的一種組織功能與程序”。兩者可能具有的含義都無法涵蓋運輸、貯存等流通環節。因此，不能將生產、銷售界定為生產經營。其次，生產、銷售不符合衛生標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪都屬于生產、銷售偽劣商品罪，對于“生產、銷售”的理解應結合其他具體的生產、銷售偽劣商品罪。而通行的觀點是，生產、銷售偽劣產品罪以及生產、銷售劣藥罪等罪名中對于生產、銷售都是作獨立的理解，所以這里的生產、銷售也應界定為只包括生產、銷售兩種行為。

（三）刑罰設置不科學，難以做到罪責刑相適應

1.罰金刑的計算標準和數額設置不合理

根據《刑法》第一百四十三條的規定，對于生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的行為，可單處或并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。如此規定存在兩個方面的不足。一方面，以銷售金額作為罰金刑適用的基準，即以銷售金額來決定罰金的數額，將會放縱那些沒有銷售金額或者銷售金額較少的犯罪分子，使罰金刑功能的發揮受到限制，有損刑法的權威性。而且，在司法實踐中，許多實施犯罪的生產經營者是小作坊、個體戶，往往沒有健全的財務會計賬目，即使是非法經營者本人也難以計算出其銷售金額，因此，查明銷售金額是相當困難的。6另一方面，罰金刑的數額設置過低。根據《食品安全法》第八十四條、第八十五條的規定，貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。兩者相比較而言，犯罪行為的罰金刑數額遠低于一般違法行為的行政罰款，這無法體現懲罰的嚴厲性與行為的社會危害性程度相適應，從而放縱了犯罪。

2.對單位無法適用資格刑

從三鹿奶粉案我們可以看出，隨著工業化的進程，單位已經越來越多地成為危害食品安全犯罪的主體。但是，《刑法》中除了罰金刑之外，并沒有對單位規定其他的刑罰措施。這不僅與國外經濟犯罪刑法規制的趨勢不一致，而且也不利于對單位犯罪進行有效的遏制?？疾靽饬⒎?，可以發現，對于法人經濟犯罪的處罰方式，除了罰金刑以外，最常見的就是吊銷執照或取消營業資格等資格刑。7反觀我國刑法，對資格刑的規定則只有剝奪政治權利，無法適應遏制危害食品安全犯罪等經濟犯罪的需要。剝奪政治權利是剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權利的刑罰方法，不能適用于單位。而對犯罪的單位，僅僅采取罰金刑是難以遏制單位犯罪的。罰金刑功能的發揮與人們對金錢的價值觀念有著密切的聯系。隨著社會經濟發展，人們關于金錢的價值觀念發生了很大的變化，僅僅適用罰金刑給行為人帶來的痛苦感越來越少，對犯罪單位更是難以取得刑罰威懾的作用。

三、生產、銷售不符合衛生標準的食品罪之立法完善

隨著《食品安全法》保護理念的轉變和保護標準的提高，刑法也理應與時俱進，以更好地保障食品安全。因此，《刑法》與《食品安全法》規定之間的銜接與協調也就顯得尤為重要。為了解決這個問題，我國已有許多學者就有關危害食品安全的具體犯罪提出了異議，不少學者建議在《刑法》現有罪名的基礎之上增設“危害食品安全罪”8，對于應納入刑法調整范圍而現行刑法并未規定的危害食品安全的行為予以規制。

筆者認為，危害食品安全罪是一個籠統模糊的罪名，難以清晰地顯示與生產、銷售不符合衛生標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪的界限。此外，該學者也并未對危害食品安全罪的犯罪行為作出一個清晰合理的界定，使得該罪名有成為新的口袋罪名之嫌。因此，結合《食品安全法》的相關規定，宜對生產、銷售不符合衛生標準的食品罪進行修改與完善，擴大其調整范圍，增加客觀方面行為的表現形式，制定科學合理的刑罰體系，以期更好地打擊危害食品安全的犯罪。

（一）擴大調整范圍，將犯罪對象界定為不符合安全標準的食品

食品的生產、經營關系到公眾安全和社會穩定，食品生產經營者在生產、經營過程中必須遵守以國家強制力為后盾的食品安全監督管理制度，不能違反國家關于食品安全的規定進行生產、經營。食品安全監督管理秩序和食品衛生監督管理秩序是兩個完全不同的概念。食品安全監督管理秩序包含食品衛生監督管理秩序。但是，除此之外，它還應當包括食用農產品種植、養殖監督管理秩序，食品流通環節的監督管理秩序，以及食品營養的監督管理秩序等。《食品安全法》規定了相對完善的食品安全監督管理制度，體現了國家從過去的注重保護食品衛生監督管理秩序轉變為注重保護食品安全監督管理秩序；而與此同時，當前侵害食品安全監督管理秩序的行為多發，給社會造成了嚴重的危害。因此，《刑法》不應該僅僅停留在保護食品衛生監督管理秩序層面，而應將視角擴展到維護食品安全監督管理秩序上。只有這樣，才能更好地發揮其打擊犯罪，預防犯罪的功效。

對應調整范圍的擴大，應將刑法第一百四十三條規定的“不符合衛生標準的食品”修改為“不符合安全標準的食品”。這不僅有助于進一步打擊危害食品安全犯罪，也有利于更好地協調《刑法》與《食品安全法》的銜接問題。根據《食品安全法》的規定，食品安全是指“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。食品安全是一種相對而非絕對的安全，即“一種食物或者成分在合理食用方法和正常食量的情況下不會導致對健康損害的實際確定性”。9食品安全不同于食品衛生，食品安全包括了食品的營養安全10以及食用農產品的種植養殖環節的安全，而這些都是無法被食品衛生所涵蓋的。因此，將“不符合衛生標準的食品”修改為“不符合安全標準的食品”，可以將生產、經營不符合營養安全標準的食品的行為（例如，生產、經營營養成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的行為，諸如阜陽奶粉案生產、銷售毒奶粉的行為等）納入刑法的規制范圍。此外，隨著《食品安全法》的出臺，《食品衛生法》隨之廢止，雖然目前我國相關衛生標準依然有效，然而在《食品安全法》規定的食品安全國家標準公布后，生產、銷售不符合衛生標準的食品罪中的“不符合衛生標準”將失去認定的依據，把該罪中的“不符合衛生標準的食品”修改為“不符合安全標準的食品”可以避免食品安全國家標準出臺后“不符合衛生標準”的尷尬地位。

“不符合安全標準的食品”應遵循《食品安全法》的相關規定，涉及食品安全國家標準規定內容的，應當與食品安全國家標準相一致；在《食品安全法》規定的食品安全國家標準公布前，食品生產經營者應當按照現行食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準生產經營食品；沒有食品安全國家標準的，可以參照食品安全地方標準；沒有食品安全國家標準或者地方標準的，應當制定企業標準，作為組織生產的依據，但企業標準應當報省級衛生行政部門備案，而且僅在本企業內部適用。

根據《食品安全法》的規定，具體來說，不符合安全標準的食品主要有：致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品；營養成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品；病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物肉類及其制品；未經動物衛生監督機構檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品；被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品；超過保質期的食品；其他不符合食品安全標準要求的食品。

（二）增加規制行為的表現形式，將“生產、銷售”修改為“生產、經營”

前文已述及，生產、銷售不符合衛生標準的食品罪所規制的行為僅限于生產和銷售兩種獨立的行為。種植、養殖食用農產品中以及運輸、貯存等食品流通環節中存在的危害食品安全的行為都無法受到有效的規制。因此，將《刑法》第一百四十三條的“生產、銷售”修改為“生產、經營”，不僅可以將食用農產品的種植、養殖納入刑法規制范圍，還有效保護了運輸、貯存等食品流通環節，也很好地解決了與《食品安全法》的銜接問題?！妒称钒踩ā芬幎ㄊ称返纳a經營是指食品生產和加工以及食品流通和餐飲服務，我們可以據此界定不符合安全標準食品的生產、經營行為。

1.生產不符合食品安全標準的食品的行為

《食品安全法》第二條將食品生產界定為食品的生產和加工，即將食品加工作為食品生產的下位概念。這種界定是科學的，在刑法當中應沿用這樣的界定。因為食品加工與食品生產的界限十分模糊，加工實質是再生產，如使用食品添加劑、營養劑等對食用農產品進行加工的行為，同時也是生產食品的行為。因此，在刑法中對食品的生產和加工行為作嚴格的區分不僅沒有實質意義，而且在技術上也無法操作。筆者認為，生產不符合食品安全標準的食品的行為也就是生產、加工不符合食品安全標準的食品的行為。結合《食品安全法》將食用農產品納入了食品的范圍，可以將生產不符合食品安全標準的食品的行為分為兩種類型：其一，種植、養殖不符合安全標準的食用農產品的行為；其二，生產食用農產品以外的不符合安全標準的食品的行為。

種植、養殖不符合安全標準的食用農產品的行為，也就是不符合食品安全標準的食用農產品的生產行為，主要是指農業生產者在各種植物、畜牧、漁業產品的生產過程當中，違反了安全的操作程序，在大氣、土壤、水體中有毒、有害物質狀況不佳的區域進行農業生產，或是主動使用了危害食品安全的農獸藥、飼料，或者沒有按照操作規范11對農作物及時進行處理，使農作物在播種、貯藏過程中因自身作用產生有毒、有害物質。應當指出的是，這里的生產可以做擴大解釋，既包括植物類食用農產品的種植，動物類牲畜的養殖與漁業產品的養殖以及初級加工過程，也包括對于這些產品在移交食品經營者之前的貯藏和運輸過程，對食用農產品的貯藏和運輸工作在這個階段仍然由農業生產者支配，在貯藏和運輸過程中如果耽誤了期限，濫用、錯用、不用食品添加劑都有可能使食品喪失安全性。需要說明的是，這類農業初級產品的安全標準相比餐桌上的食品的安全標準要低一些。因此，生產含有通過食品加工或是消費者加熱處理即能消除的有害物質的食用農產品的行為，并不屬于本行為的范疇。

生產食用農產品以外的不符合安全標準的食品的行為則主要包括生產不符合衛生標準的食品的行為，以及生產不符合營養安全標準食品的行為等。對于前者，不再贅述；至于后者，考慮到《食品安全法》對不符合安全標準的食品的規定，其主要是指生產不符合營養安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的行為。對于這類行為，需要強調的是在生產過程中不按營養標準添加營養素的行為。營養素是指食物中可給人體提供能量、機體構成成分和組織修復以及生理調節功能的化學成分。12對于嬰幼兒、孕婦、老年人等特殊人群，食品中的營養成分是極為重要的，不符合營養安全的食品的攝入將對他們的身體健康甚至生命安全產生威脅，因此，對嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的生產要求較其他食品而言更為嚴格。

2.經營不符合安全標準的食品的行為

《食品安全法》中定義的食品經營行為是指食品流通和餐飲服務環節，主要包括運輸、儲藏、銷售等行為。為了維護法秩序的統一性，《刑法》與《食品安全法》中的相關規定及定義應做到很好的銜接，因此，食品經營行為的定義可以沿用《食品安全法》中的規定，即主要包括運輸、貯存、銷售行為。經營不符合安全標準的食品的行為，主要表現為運輸、貯存等食品流通過程中，致使食品喪失安全性的行為，以及不符合食品安全標準的食品的銷售行為。

隨著食品工業的發展，食品早已和其他商品一樣，建立了龐大的運轉系統，不管是國內短途的食品買賣，還是國際貿易中的大宗食品交易，食品的運輸和貯存等流通過程必不可少。而隨著食品貿易體系的不斷延伸，食品交易時間的不斷延長，食品的安全性也受到了更大的威脅。故食品運輸者、貯存者是否盡到了應有的義務，采取了恰當的方式來保證食品的外在環境與內在質量，都直接決定了食品安全與否。流通環節中危害食品安全的行為主要包括使用不符合衛生標準的交通工具進行運輸；使用不符合安全標準的場所進行貯存；在運輸、貯存過程中濫用、錯用或者不用食品添加劑，致使食品變質；在運輸、貯存過程中造成食品交叉污染；等等。這些行為的危害性程度并不低于不安全食品的生產、銷售行為，但卻并不符合生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的行為要件，依現有罪名無法作為犯罪處理，由此可見將“銷售”行為擴大到“經營”行為的必要性。

當然，銷售者作為食品鏈條的末端直接面對消費者，其銷售行為直接關系到消費者的人身安全。如果出現食品安全事故，最先需要承擔責任的應當是銷售者。這也正是生產、銷售不符合衛生標準的食品罪將銷售行為作為直接規制對象的重要原因。

（三）將“嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”修改為“嚴重食品安全事故”

根據刑法第一百四十三條的規定，一般認為生產、銷售不符合衛生標準的食品罪是危險犯，其成立必須要求“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”。13結合上文的論述，應當用“足以造成嚴重食品安全事故”代替“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”。作這樣的修改，主要出于以下幾方面的考慮：一是“嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”無法很好地涵蓋不符合營養標準的食品所造成的危害結果；二是當前對于“食源性疾患”的界定也存在界限模糊的問題。因此，使用“嚴重食品安全事故”的稱法更為合理。食品安全事故，是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故，具體認定應該出臺相關司法解釋加以明確。

這里的“足以”應從以下兩方面考慮：一是該種不符合安全標準的食品可能使被害人身體受損害的嚴重程度，二是該種食品可能擴散的范圍以及可能受害的人數。但是，作為危險犯，危害狀態的形成并不以結果的發生為標準，這就需要根據我國建立的食品安全標準對于食物所含的生物、化學物質超標以及營養成分等作專業技術的規定。

（四）完善計算標準并加重罰金刑，增設資格刑

1.完善罰金刑的計算標準，加重罰金刑

關于本罪罰金刑的計算標準，應借鑒《食品安全法》第八十四條行政處罰的規定，將“銷售金額”改為“貨值金額”。這一方面實現了與《食品安全法》的銜接，有利于維護整個法律體系的統一，另一方面貨值金額在實踐中也比較容易認定。

另外，應加大罰金刑的處罰力度，使罰金刑的幅度大于《食品安全法》中的行政罰款的幅度。這是由于危害食品安全的犯罪行為相比危害食品安全的行政不法行為而言具有更高的罪責內涵，并且具有更高的社會危害性，因此刑事處罰也應較行政不法的處罰要更嚴厲一些。行政處罰與刑罰處罰之間在輕重上應當直接銜接，協調一致。14

2.增設資格刑，并相應建立復權制度

從資格刑本身來看，資格刑具有剝奪或限制再犯能力的獨特功能。資格刑對經濟犯罪極富針對性。如果僅出于預防經濟犯罪的功利考慮，則對于部分經濟犯罪而言，只要剝奪犯罪行為人的某些職務、權力或資格就能使其永久喪失再犯能力，就能收到最佳的刑罰效益，而無需適用自由刑或財產刑。這不僅可以在整體上降低刑罰適用的成本，也能使經濟犯罪刑罰配置向輕緩化方向發展。15另外，如果單位在判決生效時不能支付足額罰金，此時則需要其他制裁手段，如吊銷執照就有助于威懾功能的實現。因此，增設以單位犯罪為適用對象的資格刑是十分必要的。

筆者認為，以單位犯罪為適用對象的資格刑的主要種類應當包括停止營業刑、限制從事業務活動和刑事破產。停止營業刑也稱為停業整頓，是指對犯罪單位在一定的期限內，剝奪其從事工商活動的權利的一部分或全部的刑罰。限制從事業務活動，是指在一定的期限內，禁止犯罪單位從事某方面的業務活動，或限制其業務活動的范圍的刑罰方法。刑事破產也稱強制撤銷，是指強制撤銷犯罪單位，消滅其犯罪的組織基礎。它的適用對象是那些嚴重違反了國家法律或危害了社會公共利益，危害后果嚴重的犯罪單位。

值得一提的是，在規定資格刑的同時應建立復權制度。16復權制度對資格刑犯有條件地提前恢復其被剝奪的權利或資格，一方面會對資格刑犯產生巨大的激勵作用，激勵其加速改造；另一方面也符合我國刑罰特殊預防的目的。因此，應當建立與單位犯罪的資格刑相配套的復權制度。當危害食品安全的犯罪單位實際經過的被剝奪資格或權利的時間已過判決宣告的資格刑刑期的一定比例（如1/2）時，如果犯罪單位表現良好，未再實施犯罪或者比較嚴重的一般違法行為，17且已經履行法院判決或當事人和解所確定的賠償義務時，法院可提前恢復其被剝奪的權利或資格。

注：

1參見王作富主編：《刑法分則實務研究（上）》，中國方正出版社2010年版，第254-256頁。

2《食品衛生法》第九條規定的不符合衛生標準的食品包括：（1）腐敗變質、油脂酸敗、霉變、生蟲、污穢不潔、混有異物或者其他感官性狀異常，可能對人體健康有害的；（2）含有毒、有害物質或者被有毒、有害物質污染，可能對人體健康有害的；（3）含有致病性寄生蟲、微生物的，或者微生物毒素含量超過國家限定標準的；（4）未經獸醫衛生檢驗或者檢驗不合格的肉類及其制品；（5）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物等及其制品；（6）容器包裝污穢不潔、嚴重破損或者運輸工具不潔造成污染的；（7）摻假、摻雜、偽造，影響營養、衛生的；（8）用非食品原料加工的，加入非食品用化學物質的或者將非食品當作食品的；（9）超過保質期限的；（10）為防病等特殊需要，國務院衛生行政部門或者省、自治區、直轄市人民政府專門規定禁止出售的；（11）含有未經國務院衛生行政部門批準使用的添加劑的或者農藥殘留超過國家規定容許量的；（12）其他不符合食品衛生標準和衛生要求的。

3這也是我們不贊同有學者關于“如果不符合營養標準，也屬于不符合衛生標準”（參見王作富主編：《刑法分則實務研究（上）》，中國方正出版社2010年版，第257頁）觀點的主要原因。

4生產、銷售不符合衛生標準的食品罪中的“食品”，是以《食品衛生法》的規定的食品范圍為限，不包括食用農產品。

5參見史衛忠主編：《生產銷售偽劣商品犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年版，第167-169頁。

6參見彭玉偉：《論我國食品安全犯罪刑法規制的缺陷和完善》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2009年第4期。

7例如，《美國模范刑法典》第6.04條中有如下規定：“基于下列認定，法庭可以命令吊銷執照或者取消營業資格：（?。┐矸ㄈ说亩聲蛘吒呒壒芾砺殕T，在處理法人的事務時，蓄意從事持續性的犯罪活動；并且（ⅱ）為了防止日后發生同樣的犯罪活動，出于公共利益的考慮，有必要吊銷法人的執照以及使其解散，或者取消外國法人在本州的營業資格?！眳⒁妱⑷视?、王祎等譯：《美國模范刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第92頁。

8參見肖元：《對食品安全刑法保護的思考》，《西南民族大學學報》2006年第2期。

9轉引自王艷林主編：《食品安全法概論》，中國計量出版社2005年版，第33頁。

10營養安全主要包括食品營養種類安全、營養成分含量和質量安全等方面。

11例如，菜農在蔬菜沒有經過國家規定的農藥安全期時就急著將蔬菜上市，是蔬菜受高毒農藥污染的原因。

12《人體的七大營養素》，http://hz.szpxe.com/article/view/91810，2010年1月3日訪問。凡是能維持人體健康以及提供生長、發育和勞動所需要的各種物質稱為營養素。人體所必需的營養素有蛋白質、脂肪、糖類、礦物質、維生素、水和膳食纖維等。人體許多病變都是由于這七種營養素的不同比例構成的。

13王作富主編：《刑法分則實務研究（上）》，中國方正出版社2010年版，第256頁。

14陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期。

15萬國海：《論我國經濟犯罪刑罰配置的完善》，《政治與法律》2008年第9期。

16復權是指對宣告資格刑的犯罪人，當其具備法律規定的條件時，審判機關提前恢復其被剝奪的權利或資格的制度。參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社2006年版，第716頁。

17這里所提到的犯罪或比較嚴重的一般違法行為包括但不僅限于危害食品安全的行為。

（責任編輯：文武）

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1005-9512（2010）12-0055-09

趙輝，上海大學法學院講師；褚程程，浙江省寧波市鄞州區人民檢察院干部。