論我國司法規則的效力*

王杏飛 劉善軍

（廣東金融學院，廣東廣州 510521；浙江省湖州市人民檢察院，浙江湖州 313000）

論我國司法規則的效力*

王杏飛 劉善軍

（廣東金融學院，廣東廣州 510521；浙江省湖州市人民檢察院，浙江湖州 313000）

司法規則可以來源于各級人民法院的個案裁判規則，在形式上，是指最高人民法院在司法過程中所創制的實體性規則與程序性規則。司法規則對有效維護國民權益，促進司法公正的適時實現以及完善現行立法均具有不可替代的重要意義。在與憲法與法律原則保持一致的前提下，司法規則應具有優先于法律規則的裁判規范效力。填補漏洞型司法規則不具有溯及力，而修正立法型司法規則具有一定的溯及力。

司法權；司法規則；法律解釋；規范效力

新中國成立60年以來，我國的法治建設取得了舉世矚目的成就。截至2009年底，我國現行有效的法律有233部，行政法規達680部，地方性法規近9000部，中國特色社會主義法律體系已經基本形成。1可以說，“有法可依”的社會主義法制基本原則得到了初步實現。然而，由于我國社會正處于轉型時期，體制轉換、機制創新、利益調整等均導致人們的價值觀念與行為方式發生明顯而深刻的變化，從而對作為社會主要調控手段的法律提出了更高的要求。面對瞬息萬變、日新月異的現代社會，無論立法者如何努力，法律的“制度供給”相對于司法審判的實際需求而言，仍然處于供不應求的短缺狀態。在此情勢之下，處于審判一線的司法機關通過解釋法律或創制規則來解決新型案件、疑難糾紛，從而回應社會現實的迫切需要與民眾的合理訴求，應該說具有充分的現實合理性。特別是在當下倡導“能動司法”的背景之下，這似乎更是顯得“理直氣壯”。事實上，作為處于司法金字塔頂端的最高人民法院，長期以來也一直出臺大量的“造法性司法解釋”。這樣做雖然在實踐層面功利性地滿足了審判活動的客觀需求，在相當程度上緩解了前述供求矛盾，但長期以來卻遭到了法學理論界的嚴厲批評與普遍責難。2平實而論，以司法解釋之名來行“造法”或“制規”之實，確實是“名不正言不順”的，也不無司法越權的嫌疑。但在筆者看來，最高人民法院應該具有不同于司法解釋權的司法規則制定權，3并且最高人民法院事實上也一直在行使這一權力。如果這一結論成立，則針對司法解釋“造法”或“創制規則”的質疑與批判自然煙消云散，最高人民法院也不再需要在司法解釋的名目之下制定司法規則，從而司法規則也就具有不同于司法解釋的獨立地位與價值。那么，作為司法規則制定權運行產物的司法規則究竟應該具有什么樣的法律意義與效力，顯然就是一個需要探究的重要問題。

一、司法規則之理論解讀

（一）司法規則的含義

如果從歷史傳統上來看，大陸法系國家和地區的司法規則主要表現為議會立法，即制定法，而英美法系國家和地區的司法規則則主要是在審判實踐中逐步形成的普通法，即判例法。但時至今日，“制定法在歐洲大陸占絕對優勢的時代現在已經過去了；反過來，普通法為法律統一的合理化和簡化而使用立法的趨勢在增加。在歐洲大陸，法律由法官加以發展并且……隨之而來的是……歸納法的、解決問題導向的思想方式日益傳播開來；反過來，普通法正關注以下需要：即把法官所發展起來的規則形成系統的條理，以使這些規則易于了解和掌握”。4這一趨勢足以說明，普通法系與大陸法系正在逐步接近、相互融合。普通法國家和地區已開始并日益注重司法規則的成文化、體系化及其簡潔與明確，大陸法國家和地區的法官則已逐步擺脫了以往僅為“法律的喉舌”或“復印機”式的機械角色，正在逐步成為法律制度包括司法規則的能動創制者。

然而從邏輯上講，無論是在制定法的背景下還是在判例法的語境中，“依法裁判”均是以“有法可依”為前提和基礎的。換言之，在法官作出裁判之前，相關的司法規則即已存在，以供法官斟酌取用。5司法的過程就是一個“尋找法律”并將之適用于特定案件且據此作出裁判的過程，是一個穿梭于事實和法律之間的邏輯過程。應該說，在社會關系相對簡單，利益分化尚不顯著的時代，對于普通的法官審判常規性案件而言，以上描述無疑是恰如其分的。但是，我們目前所面對的乃是一個科學技術日新月異、經濟發展一日千里的現代社會，與之相伴而生的則是社會沖突的日益多樣化和復雜化，各種新型的、疑難的甚至前所未有的糾紛層出不窮。在此背景下，事先制定出臺的各類立法無論多么周全、縝密，都無法應對自如地完全滿足司法實踐之需。7面對司法規則供給短缺的現實，法院既不得拒絕裁判，8又必須依法裁判，故而似乎陷入了一種進退維谷的兩難境地。其實，在此情形之下，由法院來直接創制定紛止爭的司法規則，無疑應是其司法職能的題中應有之義。9正如有學者所指出的，法院履行著兩大基本職能，一是解決糾紛；二是充實法律規則。10其實，無論是在大陸法系國家，還是英美法系國家，面對具體個案的裁判任務，法官在窮盡現行法源之后，如果仍然不能找到解決糾紛的法律規范，或者適用既有的法律規范會產生明顯不公正的裁判結果時，就不得不依據一定的原理和規程創制用以裁判當前案件的實體性規則與程序性規則。我國亦然。建立在個案裁判基礎之上的規則如果獲得最高人民法院的認可并經法定程序發布之后，就對以后同類案件具有規范的效力。這樣的規則即是本文所要探討的司法規則。因此概而言之，司法規則就是指最高人民法院在司法過程中所創制的實體性規則與程序性規則。

（二）司法規則的主要特征

第一，從主體來看，司法規則由最高人民法院創制。如上所述，當各級人民法院面對具體個案而處于“無法可依”或者“法不適用”，但又必須“依法裁判”并且實現司法公正的艱難境地時，不得不發揮司法能動性來創制解決當前糾紛的個案裁判規則。由于我國是成文法國家，不存在“遵循先例”，因此這樣的個案裁判規則并不當然地對以后發生的同類型案件具有規范效力。個案裁判規則只有經過最高人民法院認可并發布成為司法規則之后方具有規范效力。為了確保司法規則的統一性與權威性，司法規則的制定權應由最高人民法院專有。因為如果允許各級人民法院自行創制司法規則，就不可避免地會出現司法規則滿天飛的混亂局面，由此損害法治的統一性。當然，各級人民法院創制的裁判規則可能成為司法規則的經驗來源與規則雛形。司法規則是因應個案審判之需而產生，充分考慮了利益對立的各方當事人所面臨的各種情勢，因而一般來講更能契合個案裁判中實現具體正義的需要。當然，事物的兩面性也決定了這種充分考慮個案具體情勢所產生的司法規則完全可能存在著普適性不足的先天性缺陷。

第二，就時間維度而言，司法規則產生于特定個案糾紛發生之后。因此一般而言，在司法規則公布之前，民事糾紛的各方當事人無法準確預知自己行為的具體法律后果。就此而論，這樣的司法規則在一定程度上似乎具有溯及既往的效力。11也正是這個原因，要求最高人民法院創制司法規則必須深刻領悟法律的原則與精神，回應社會現實的需求并遵循嚴格的程序規范。

第三，從外延來看，司法規則包括程序性規則與實體性規則。眾所周知，民事審判乃是民事實體法與民事程序法共同作用的場域，而作為人類構建之物的民事實體法與程序法均不可避免地存在漏洞與規范不足、不合目的性。因此最高人民法院制定的司法規則，當然既包括規范民事訴訟當事人之間權利義務的實體規則，也包括規范當事人訴訟行為與人民法院審判行為的程序規則。

第四，從形式與載體來看，由于我國現行立法并沒有確立最高人民法院的司法規則制定權，因此司法規則目前尚缺乏統一的形式與載體。從實踐來看，司法規則廣泛存在于最高人民法院發布的司法解釋、司法文件、會議紀要、指導性案例之中，其存在形式是零散的、分散的。

（三）司法規則與司法解釋之比較

在司法過程中，無論是解釋法律還是創制規則，其基本的職能均在于尋求可以適用的法律。因此司法解釋與司法規則都是源于司法審判的客觀需要而產生的，從功能上來看，二者都是法院裁判的依據，都具有彌補立法之不足的作用。但不容否認的是，二者依然存在如下重要的區別。

第一，司法解釋對現行法律規范具有依附性，而司法規則卻具有相對獨立性。司法解釋是解釋法律的結果，是對法律規范內在意義的闡明與具體化，司法解釋不能離開法律而獨立存在。換言之，沒有法律規范就沒有司法解釋。盡管創制司法規則仍須以現行法律秩序為依據，遵循制定法所確立的基本法律原則，并力求與現行法律的價值目標與隱含原則保持一致，但不可否認，司法規則是由法院創制的、在現行立法中并不存在的規則，其目的在于彌補現行立法的空白、修正其不合目的性，具有獨立的生命力。或者更簡單地說，司法解釋的任務在于發現法律所使用之文字的意義并將其表達出來，其前提是法律規范業已存在。司法解釋是從“有”到“有”的過程，是通過解釋將法律規范具體化、明確化。司法規則則是從“無”到“有”的創制過程，既可能創造一個全新的法律規范，也可能是對現行法律規范所進行的“修正”與發展。

第二，司法解釋具有確定性，而司法規則具有創制性。從絕對意義上講，任何解釋都具有創造性。因為解釋作為人的主觀活動，不可避免地會滲入人的因素，而對法律進行解釋的目的在于將抽象的法律具體化，將模糊的語意明確化，消除法律規范之間的沖突，從而使法律規范能妥當地適用于案件事實，以作出公正的裁判。這一過程不僅僅是簡單的邏輯推理，而是一個包含著選擇、判斷、裁量甚至創造的過程。但我們絕不能以此為由否認司法解釋的確定性與客觀性。首先，司法解釋的對象——法律——具有確定性。只要我們坦率地承認法律本身是具有相對客觀性與確定性的，就無法否認旨在明確法律規范的意義，進而確立裁判依據的司法解釋的客觀性。因為法律之所以具有存在的意義，在于其能滿足人類追求秩序、安寧、自由、平等、人權、正義等諸多價值目標。在這些相互沖突的諸多價值之中，法律至少必須滿足人類建立秩序的需要。如此，人類的行為才有預期，才能理性地安排自己的生活，才不至于陷入無休止的混亂與混沌之中。其次，司法解釋的目的具有確定性。司法作為解決人類糾紛的過程，以恢復法律的秩序為已任。因此，司法過程中的法律解釋便以追求確定性與客觀性為目標。司法解釋旨在明確法律原已具備的意義，并將之以適當的方式表現出來。再次，司法解釋的方法具有確定性。解釋方法的確定性為司法解釋的客觀性提供了方法論上的保障。無論采取何種解釋方法，均以追求現行立法的含義為目標，是對立法客觀性的真實再現。最后，司法裁判的現實證明了司法解釋的客觀性與確定性。人們之所以選擇司法來解決糾紛，維護權益，乃是因為司法本身具有理性、客觀、中立、公正的品格。司法過程中無論是對事實的認定還是法律的適用，都遵循著嚴密的程序與規范，并追求確定性的目標。而旨在填補立法空白與漏洞、修正立法不合目的性的司法規則，既可能是創制現行立法中并不存在的規范，也可能是對既有法律規范的修正與發展，因此相對于司法解釋而言具有鮮明的創新性與創造性。其一，在需要創制司法規則的場合，無論是對當事人還是法院而言，都面臨著一定程度的不確定性與不可預測性。因為法律空白的存在即已表明現行立法對于應該調整的領域出現了疏漏，由此導致當事人與法院均無法準確預知該行為的法律后果。其二，無論是填補漏洞型的司法規則還是修正立法型的司法規則，就其實質而言，都是創制一個新的裁判規范，由此實現法律在司法實踐中的逐步演進與發展。因此，以克服現行立法的不足與缺陷，追求實現實質公正為目標的司法規則不可避免要對現行法律規范進行補充、修正與發展，與機械的、絕對的法律安定性、確定性之間必然存在一定的張力。最后，司法規則經由個案裁判規則發展而來，同時嚴格遵循現行法律的基本原則與精神，其創制過程又有嚴格、周密的程序保障，因此其創新性與創造性既是客觀存的，但又是極為有限的，是能夠為現行法律秩序所接受的。

從邏輯上來看，司法解釋與規則創制共同存在于司法裁判的過程之中。從實踐來看，當通過法律的解釋可以解決糾紛時，即無需創制司法規則。只有在運用解釋的方法仍然無法奏效時，才需要創制規則。只有當創新程度既超越了立法規范的目的，又超出了法律文本的可能意義時，才不再是解釋而是創制；只有當創新程度明顯離開了法律的意旨而是對既有立法進行修正時，才不再是解釋而是創制。

（四）司法規則的基本價值

首先，補充法律漏洞與立法規范之不足。所謂“法律漏洞”，是指“法律規范對于應規定的事項由于立法者的疏忽而未預見，或情況變更，致就某一法律事實未設規定”。12因此，立法者有意識地對特定問題不作調整的“法外空間”以及“有意識的法律沉默”均不屬于法律漏洞。簡單地說，法律漏洞就是指立法者在主觀上并不愿意其出現，但在司法實踐中已經存在且應為現行法律秩序所規范而未作規范的生活事實。法律漏洞就是法律在應當涵蓋的領域出現了空白，法律本應規定的內容而沒有規定。所謂“規范不足”，是指現行法律雖對某些內容有所涉及，但現有規定遠遠不能確定當事人間的權利義務，無法有效地解決糾紛。在此類情形下，法院就必須對這些“過于抽象的一般法律條款”和“不甚確定的法律概念”進行具體的、創造性的“填充”，才能確立起可供適應的裁判規范。

以《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第12條關于擔保物權存續期間的規定為例，該條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”而查遍我國《擔保法》及相關民事立法，均沒有擔保物權存續期間的規定。因此，這一規定顯然不是“司法解釋”，而是最高人民法院制定的司法規則。正如李國光先生所言：“司法解釋這樣規定，在我國現行擔保法中沒有立法上的依據。那么，司法解釋為什么要作如此解釋呢？理由是擔保法對擔保物產生權能上的限制，對擔保物的使用和轉讓均發生影響，所以世界各國立法例多規定擔保特權有存續期間，以便擔保物的流轉和體現價值。而我國現行的擔保法對此沒有規定，所以司法解釋從實際需要出發，在立法出現漏洞時進行漏洞補充式的解釋，是符合經濟生活和司法實踐的需要的。……由于司法解釋只能解釋法律，不能創造法律，所以，本條對于有著立法性質的擔保物權的存續期間的解釋，在表述上以人民法院在何種條件下保護擔保物權為表述方式，避免了司法解釋有立法性質的情況。”13

其次，修正立法的不合目的性。法律是人類追求秩序、安寧、公正等諸多價值的重要手段。然而，由于法律本身的局限是無法絕對克服的。因此在某些場合機械地、僵化地適用法律可能產生明顯不公正的結果。在這種情形之下，人民法院應該立足具體的案件事實，充分發揮司法能動性尋找與創制公正的司法規則，從而做出公正的裁判。人們找法官就是為了實現公正，“人們認為，法官就是公正的化身”。14人民法院是絕不可能借口立法不公正而為自己不公與錯誤的裁判辯解的。民眾只有在具體的個案裁判中感受到了司法公正，才能樹立對法律與法治的信仰。因此，通過司法規則來修正立法的不合目的性就具有絕對之必要性。當然，并非只要法律與正義存在沖突，法院就可以將法律棄之不用，自行創制規則。因為法律的穩定性與可預測性原本就是一種必不可少的品性，決不可以為了個案的公正而輕易舍棄它。只有在極端的案件中，法官才有理由忽視立法的決策，才能創制規則進行裁決。換言之，當適用法律將導致嚴重的不公正時，法律的穩定性與可預測性才應讓位于公正性。

以《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第76條為例，該條規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”而我國《擔保法》第54條的規定為：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”

顯而易見，根據《擔保法》第54條的規定，同一動產向兩個以上債權人抵押且抵押物未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償債務。而前引司法解釋第72條對其作了否定性的修改，規定“各抵押權人按照債權比例受償”，直接修正了立法。實踐證明，這一修正是符合實踐需要的，是科學合理的。

再次，貫徹司法政策。黨和國家的司法政策對我國立法與司法工作具有極為重要的指導意義。然而，由于政策固有的原則性、抽象性和概括性，難以作為審判的直接依據，故一般需要轉化為司法規則方能直接指導司法實踐。具體來講，在法律存在空白與漏洞時，可以適用依據政策創制的司法規則；在法律之間有沖突或者相抵牾時，可以依據政策創制的司法規則作為選擇法律的依據。此外，人民法院為回應某一時期的中心任務，以“服務大局”的責任意識，積極制定司法政策來解決重大的社會問題。與此同時，由于政策是根據國家和社會的具體發展情勢而制訂的，具有針對性、靈活性、適應性的優點，因此將政策轉化為司法規則可以有效地克服法律滯后、僵化的弊病。

如《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》（2001年4月3日由最高人民法院審判委員會第1167次會議通過）第10條規定：債務人在債權轉讓協議、債權轉讓通知上簽章或者簽收債務催收通知的，訴訟時效中斷；原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布的債權轉讓公告或通知中有催收債務內容的，該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據。上述關于訴訟時效的規定將發布債權轉讓公告或債務催收通知視為“對債務人行使權利”，從而產生訴訟時效中斷的法律效果，顯然突破了《民法通則》的規定。然而，最高人民法院為了貫徹黨中央和國務院深化金融體制改革、保護國有資產的宏觀政策，對現行立法作了突破性的解讀，從而創制了新的裁判規則。也許在今天看來，這一做法未必妥當，但在當時的特定的條件下，這樣的做法也是具有一定正當性與合理性的。

最后，立法的“實驗場與先行者”。我國目前正處于社會轉型時期，利益關系與社會格局處于較快的流變之中，苛求立法“一步到位”作出妥適、完善的制度設計顯然是極不現實的。建立在個案裁判基礎之上的司法規則，既來源于過去的司法實踐，又面向未來的利益調整，從而可以避免創制“死法”的尷尬，將源于實踐的司法規則運用于司法實踐，將經過實踐檢驗、行之有效、科學可行的司法規則通過法定程序上升為國家立法，與此同時，舍棄、廢止那些不成熟、不科學、不合理的司法規則。這種以司法實踐為基礎，以審判經驗為依據，經由實踐——規則——再實踐——立法的法律完善路徑，既符合實踐——認識——再實踐——再認識的認識論規律，又直接反映、高度凝聚了司法智慧，尤為重要的是，它及時回應了時代的需求，敏銳洞察了民眾的訴愿。正是從這個角度而言，司法具有主動性的因子，其在實踐中不斷補充、完善、發展現行立法。從這個意義上講，司法規則是立法的“實驗場與先行者”，它為立法積累了大量的經驗素材與“規則雛形”。這種緩慢的、漸進的、成長型的立法完善方式是和風細雨似的，“潤物于無聲之處”，不會導致立法的“大躍進”，故其風險更小。

如早在1992年，我國司法實踐中就創造性地運用共同危險行為法理處理加害人不明案件的民事責任，15即要求加害人承擔連帶責任，從而為公正、妥適地處理此類案件確立了明確的司法規則。而我國《民法通則》并沒有規定共同危險行為，因此當司法實踐中發生數人共同實施致他人損害危險的行為，其中一人的行為造成了他人損害，但無法認定究竟誰是真正的加害人的情況時無法可依，各法院的裁判結果也是大相徑庭。通過這一案例所確立的“連帶責任規則”為統一司法提供了明確的依據。后來，這一個案裁判規則在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條得到了確認與體現。162009年的我國《侵權責任法》第10條吸收了這一規則，做出了大致相同的規定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。”就一般的理解而言，這是從個案裁判規則到確認為司法解釋，最后上升為國家立法的過程。而依據本文的觀點，《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條名義上是司法解釋，但其不存在解釋的依據（具體的法律規范），實質上是司法規則。因此，這是一個由個案裁判規則——司法規則——法律規范的典型過程。

二、司法規則的效力分析

（一）法律淵源論及其批判

目前，司法機關創制規則的行為與司法解釋經常被當成造法來看待，17甚至有人直接提出司法解釋應當法淵化。18產生這種認識的根源主要在于以下兩個方面。

一是最高人民法院相關規定的誤導。最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規定》[法發（1997）15號]第4條規定：“最高人民法院制定并發布的司法解釋，具有法律效力。”又如《關于司法解釋工作的規定》[法發（2007）12號]第5條的規定：“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”上述兩條均明確規定司法解釋“具有法律效力”。

二是在于對司法機關創制規則行為性質的錯誤認識。“事實上，法官所作之法律補充的活動只是一種造法的嘗試。法院幾乎不可能通過它，便一次地把一個從前未有的規定，一般地為一切類似的案件創造出來”。原因在于，法官與法院所作的只是“為了一件他正必須去裁判的案件，取向于法律的體系與價值，采取一個法律見解，并將之引為裁判的依據，在該裁判中把它表現出來。所以，在這里，法院之所為，由司法實務觀之，只是作了一個裁判。這是司法權的行使。其功能本來即是：指向于裁判存于該具體案件之爭執，而不在于為相同于該案件之案型補充地制定一個一般規范。唯因其待法院‘所作之裁判與現行法相符合：所作之解釋是中肯，所作之法律漏洞的補充是必要的。’因此，其法律見解原則上應該適用到將來的同類案件”。19盡管黃茂榮先生的上述見解是針對我國臺灣地區的相關實踐而作出的，但確實是言之成理的。

司法解釋與司法規則不應該也不可能具有法律的效力。因為法院之所以不是立法機關，乃是因其固有的裁判職責與權限決定的。司法裁判是針對個案而為的行為，其任務不是創制一般性的規則，否則就混淆了司法與立法的界限。但是，在需要創制司法規則的情況下，從性質上看，法院所從事的活動仍然應當是屬于司法權限范圍以內的。原因首先在于，起源于個案裁判需要的民事裁判規則，其首要的效力是確定眼下當事人之間的權利義務關系，恢復法律的應然秩序。因此它并不當然地對以后的同類案件發生效力，也并不必然地對當事人以外的人具有約束力。其次，反過來說，如果司法解釋具有所謂“相當于法律的效力”，則無異于將立法權拱手讓與最高人民法院。這顯然是不能允許的。最后，如果最高人民法院的司法規則具有相當于法律的效力，那么，其他國家機關（包括全國人大、最高人民檢察院、國務院）也應該遵守司法規則，這無異于使最高人民法院凌駕于全國人大、最高人民檢察院與中央人民政府之上，顯然違反憲法！因此，如果法院通過某個裁判所確定的規則成為了國家的法律，那么這將意味著“人民已經不再是他們自己的主人，從某種程度上來說，人民就實際上把政府交給某個著名的法庭并任由其擺布了”。20

（二）筆者的觀點

1.裁判規范效力

司法解釋不可能是任何形式、任何位階的法律，而僅僅應該具有次于法律的裁判規范之效力。盡管這一觀點是針對司法解釋而提出的，但筆者認為其同樣適用于司法規則。換言之，司法規則只應該具有裁判規范的效力，理由在于：從司法規則的來源看，司法規則盡管是由最高人民法院發布的，但部分司法規則的“雛形”與“原材料”直接來自地方各級人民法院。法院尊重自己先前的裁判與職業共同體中其他成員的裁判，既是一種職業倫理與美德，也是減少自身風險的最佳選擇。從司法實務來看，下級人民法院習慣于尊重最高人民法院的權威，因此遵守其經過深思熟慮、再三斟酌與嚴格程序之后發布的規則是理所當然。從法院審級制度的設置來看，最高人民法院可以通過提審或者再審來貫徹自己的意志，保障司法規則得到統一遵守與執行。此外，對于從事法律職業的人來說，關注最高人民法院在司法審判中的態度幾乎是“必修課”。因此，賦予司法規則一定的規范效力是必不可少的。然而，司法規則并不能涉及立法的保留事項、也不得悖離法律的基本原則，因此其調整的范圍與法律迥然不同。

2.優先于法律的效力

如果司法規則與現行立法發生沖突，是優先適用司法規則還是遵守現行立法？換言之，司法規則與立法的效力何者優先？筆者認為應該優先適用司法規則，其主要理由在于以下四個方面。

首先，司法規則的產生本來就是緣于立法“不適用”或難以適用的情形。如前所述，立法的空白、漏洞與不合目的性是永遠無法得到絕對克服的。在此情勢之下，如果法院再優先適用立法，司法規則便喪失了存在的價值，創制司法規則就純屬多此一舉了。而且，在立法的空白之處，存在漏洞與不合目的的情況之下，要求法院適用立法也是強人所難、極不現實。即使勉強適用立法，也會產生難以為當事人與社會公眾所接受的裁判結果，與法治所追求的公正等價值取向南轅北轍。

其次，從程序上來看，司法規則在生效之前必須經過全國人大常委會的審查，從而具有了堅實的合法性根基；司法規則創制過程中的公民參與，使其具備了一定的民主正當性；專家委員會制度的導入又為其科學性提供了制度保障。因此，盡管司法規則在理論上存在與現行立法沖突的可能，但我們不應將這種“可能性”作無限的放大。因為嚴格與周密的程序保障可以將這種沖突的可能降到最低程度，只有在那些立法機關不曾認識到或者雖然認識到需要修訂但由于種種原因立法未能修訂或未來得及修訂的情況下，才可能出現司法規則“沖撞”立法的現象。但在這類情形之下，司法規則與立法沖突就不僅是可以容忍與接受的，甚至可以說是應該得到鼓勵的，這乃是一種“良性的違法”。21

再次，從比較法的角度來看這也是有依據的。如在美國，如果法律與生效的司法規則發生抵觸，則司法規則的效力優先。又如在日本，盡管“法律效力優先于司法規則”是理論界的通說，但卻有司法規則與立法發生沖突時對立法進行相應修改的事例發生。22可見，司法規則的效力優先是具有比較法上的依據的。

最后，由于立法機關手握廢止司法規則這一“尚方寶劍”，從而可以有效地監督制約最高人民法院的司法規則制定權。這就意味著，即使是堅持司法規則的效力優先于與之相沖突的立法，也絕無可能對現行立法造成多大的沖擊，司法規則是不可能任意背離立法而走得太遠的。因此，賦予司法規則優先于法律的效力，無損于立法機關的權威與法律的效力。具體規則可設計為：司法規則不得違反憲法，不得與法律的原則與精神相抵觸；在司法規則與法律、行政法規的規范不一致時，人民法院優先適用司法規則；地方各級人民法院和當事人在訴訟活動中必須遵守司法規則。

3.不可一概而論的溯及力

如前所述，司法規則產生于存在“法律漏洞”或出現“規范不足”的情形以及法律嚴重不合目的性的場合。以此為據，可將司法規則分為填補漏洞型的司法規則與修正立法型司法規則兩大類。

當存在法律漏洞”或“規范不足”時，說明依據現行法律規范不足以確定當事人之間的權利義務關系，從而表明在糾紛發生之前以及產生之后，當事人的法律預期并沒有完全建立起來，因此其對行為后果的法律預期是相對模糊的。此時，由人民法院依據司法經驗、遵循公正原則創制民事裁判規范來定紛止爭，并沒有破壞當事人對行為的預期，因此填補漏洞型的司法規則即使是對當下裁判的案件而言，也并不具有溯及力。而經由這一個案裁判所確立的規則一旦通過實踐的檢驗被證明是科學、合理的，便通過法定程序上升為司法規則。公之于眾的司法規則對人們的行為所具有的指引、評價、預測功能便可充分發揮出來，因此對嗣后相同或類似案件的裁判而言，就是“有規可依”的了。因此，填補漏洞型司法規則不具有溯及力。

當存在法律嚴重不合目的性的場合，也即適用現行法律會產生明顯不公正的、難以接受的裁判后果時，修正立法型司法規則就應運而生。必須承認，修正立法型司法規則具有溯及力，在一定程度上會改變人們的法律預期。但對于個體而言，這種改變不僅是可以接受的，而且也是應該接受的；更為重要的是，這種改變對于整個國家與社會均是有益無害的。由于立法的修改是漸進的、間歇的，因此不可避免地會存在“滯后”于生活的情形。當司法機關在裁判過程中發現適用現行法律會明顯悖離正義、損害公平，而依然堅持所謂的“有法必依”時，就無異于將正義置于腦后，而與法治漸行漸遠。因此，無需將修正立法型司法規則所具有的溯及力視為洪水猛獸，相反，其對當事人權益的維護與司法公正的適時實現都具有十分重要的積極意義。

注：

1這一數據來源于全國人大法制工作委員會副主任信春鷹教授2010年6月11日在人民大會堂所作的報告“中國特色社會主義法律體系的形成與發展”，http://internal.dbw.cn/system/2010/06/12/052564396. shtml，2010年8月19日訪問。

2學者批評和責難主要是針對司法解釋“立法化”和司法解釋本身違法以及其出臺程序有欠完備等問題。參見王玧：《司法解釋的制定、適用及其改革之思考》，《人民司法》1998年第5期；羅書平：《中國司法解釋的現狀與法律思考》，《中國律師》2000年第7期；袁明圣：《司法解釋“立法化”現象探微》，《法商研究》2003年第2期；蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關“奸淫幼女”的司法解釋切入》，《法學》2003年第8期；邱興隆：《一個半公正的司法解釋——兼與蘇力教授對話》，《中國法學》2004年第6期。除此之外，還有學者認為，即使有些造法性司法解釋乃是出于善良的目的，但在司法實踐中卻并沒有發揮出其預期作用。參見侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，法律出版社2007年版，第121-124頁。

3對此的詳細論述見王杏飛：《我國司法制規權研究——基于民事司法的視角》，武漢大學2009年博士學位論文。當然，最高人民法院司法規則制定權的行使需要遵循不同于司法解釋的相應程序規范。

4[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第394頁。

5即便是在適用判例法的國家和地區，也不是每一個案件的承辦法官都有必要從中創設出新的法律規則，因為在一般情形下，此前形成的先例已足夠法官據以妥善地處理手中的案件了。

6從歷史來看，普魯士的民法典曾多達17000多條，但仍被證明是不敷適用的。

7從某種程度上說，由于制定法乃是人為設計的產物，因此立法者不可能創制出比自己的認識水平更高明的法律；而判例法則是源自于審判實踐，因此法官不可能創制出關于審判中未曾出現過的情形的裁判規則。人類理性與社會實踐的雙重有限性必然導致法律包括司法規則的局限。

8如法國民法典即明確禁止法官拒絕裁判。我國盡管沒有在立法上明確規定這一原則，但當前所倡導的司法能動在相當程度上要求法院進一步明確受案范圍，不得隨意拒絕審判。

9法院在創制司法規則時必須要對國家立法權予以充分的尊重，必須要與自身的司法解釋權作清晰的界分。

10[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第5頁。

11這種效力只是對該特定糾紛而言的，而對于此后的同類案件而言，則并非如此，后文將詳述。

12參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第249-258頁。

13李國光主編：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第89頁。

14[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2003年版，第138頁。

15此案中原告馬某、張某系夫妻，與傅某、曹某、吳某3名小孩（均系無民事行為能力人）同住一幢高層住宅樓。1992年2月22日下午5時許，3名小孩在該樓15層電梯走道間玩耍時，各拿一只酒瓶，從破損的玻璃窗空洞中往下投，恰逢原告馬某懷抱2周歲的兒子從該樓房的底層大門往外走，其中一只酒瓶砸在馬某兒子的頭上，致其當場昏迷，經醫院搶救無效死亡，花去醫藥費等費用1.1萬余元。原告向法院起訴，要求3名小孩的法定代理人賠償醫藥費等損失和精神損害。法院依據共同危險行為法理，判決被告承擔連帶賠償責任。參見楊立新：《專家評點自1989年以來民事侵權十大名案》，http://www.chinacour t.org/html/arti cle/200307/07/66827.shtml，2010年8月6日訪問。

16該條規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”

17如段厚省：《法官造法與司法權威》，《政治與法律》2004年第5期；鐘銘佑：《論法官造法與中國實際》，《法治論叢》2005年第2期；楊春平、陳翰丹：《中國法官造法的必要性及制度設計》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2006年第2期；應振芳：《司法能動、法官造法和知識產權法定主義》，《浙江社會科學》2008年第7期；張其山：《法官造法的限度及方式》，《法律方法》2008年集刊；當然也有批判性文獻，如崔國斌：《知識產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。

18高琳、汪淵智：《民法司法解釋的法源性初探》，《晉陽學刊》2004年第6期。

19黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第387頁。

20轉引自[美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第25頁。

21筆者并不主張“良性違憲”，因為捍衛憲法的尊嚴與維護憲法的權威是實現法治最基本的前提。

22周志宏：《日本最高裁判所規則制定權之探討——兼評大法官釋字第五三0號解釋》，《臺灣本土法學雜志》第32期，2002年3月號。

（責任編輯：鄭 平）

DF8

A

1005-9512（2010）11-0069-10

王杏飛,廣東金融學院法律系副教授，法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后；劉善軍，浙江省湖州市人民檢察院檢察委員會專職委員。

*本文系第一作者主持的中國法學會2010年部級法學研究課題“我國司法規則制定權研究”（編號：CLS-C1002）的階段性成果。