小產權房治理與《土地管理法》修改

宋志紅

（國家行政學院，北京 100089）

人們對小產權房問題的關注并沒有因金融危機和政府不斷抑制房價上漲的舉措而有所降溫，近年來修改《土地管理法》的工作又時刻牽動社會各界關注小產權房的神經。長期以來小產權房建設和交易屢禁不止，帶來的各種糾紛已經成為一大社會隱患，現行制度障礙致使相關部門無法有效治理小產權房，目前《土地管理法》的修改不僅關系中國未來土地使用制度改革的方向和力度，也關系小產權房未來可能的治理機制和命運。應以《土地管理法》修改為契機，治理小產權房，以實現各方利益的平衡，構建和諧社會。

1 小產權房的現行法律地位

“小產權房”是指建設在農村集體土地上并向集體經濟組織以外的成員銷售的住宅房屋。依據占地性質不同，小產權房分為3種類型：建設在農用地上的住宅房屋；建設在宅基地之外其他集體建設用地上的住宅房屋；建設在農村宅基地上并出售給非本集體成員的住宅房屋，既包括農民對外轉讓的自住住宅，也包括投資方在宅基地上建設并對外銷售的商品住宅。小產權房的典型形態是以銷售為目的在集體土地上開發的商品住宅，不同類型小產權房的法律性質有所不同。建設在農用地上的小產權房，明顯違反《土地管理法》規定的土地用途管制制度，也嚴重威脅耕地保護目標實現，有關部門往往采取嚴厲的制裁措施。例如北京2007年拆除的青龍湖違法別墅，2009年拆除的大棚房等。建設在非宅基地的集體建設用地上的小產權房，由于現行《土地管理法》嚴格限制集體建設用地的用途，不允許集體建設用地不經征收直接進入市場進行商住開發，其占地和建設行為也屬違法。

宅基地上小產權房的法律性質則較為復雜。涉及小產權房的法律規定有《憲法》第10條第4款，《物權法》第151—153條，以及《土地管理法》第43條、第59—63條。從這些規定來看，既未禁止農民轉讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象做出限制。但自1999年以來，以國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規定，則對宅基地使用權及其上住房的轉讓做出超出法律范圍的限制，從不同角度將宅基地使用權和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內的農民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮居民。應如何看待這些政策性規定呢？首先，關于宅基地使用權部分。《物權法》第153條規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”如果將該條理解為授權性規定，則這里的“國家有關規定”使得宅基地使用權這一用益物權受到了包括上述國家政策性規定在內的其他規范性文件的限制，那么，上述政策性規定雖然不是法律，但其對宅基地使用權這一基本民事權利部分進行的規定具有法律效力。其次，關于農民所享有的宅基地上房屋的所有權。《物權法》對此并未做出特別限制，應當認為農民享有包括占有、使用、收益、處分4項權能在內的完整所有權，農民可以對其享有合法所有權的宅基地上的房屋進行自由處分。但由于房屋和宅基地的使用具有不可分性，房屋的可流轉性與宅基地使用權的不可流轉性就產生矛盾。在這種情形下，是遷就并維護農民對房屋的所有權而犧牲國家在宅基地使用權流轉管理上的利益？還是相反的價值取向？法律并未明確規定。上述政策性規定選擇了后者。但農民的房屋所有權無疑是公民享有的非常重要的基本民事權利，上述政策性規定對農民的房屋所有權做出限制顯然是不合適的。

盡管如此，這些規定卻在實際生活中發揮作用：房屋和土地管理部門不為轉讓給非本集體成員的農民宅基地和房屋發放產權證。司法實踐中，法院也對此種轉讓行為持否定態度。在宋莊畫家村案中，一審和二審法院均認定馬海濤和李玉蘭之間買賣宅基地上房屋的合同無效即為典型例證。由此可見，取得合法審批手續的宅基地上房屋，農民用于自住可以取得合法產權證，但一旦轉讓給本集體以外的成員，則成為不受國家保護的小產權房，轉讓合同不被法律認可，受讓者也無法辦理產權登記取得產權證，從而無法取得受讓房地產的物權。

2 小產權房產生原因剖析

2.1 城鄉不平等的土地使用制度

從法律上看，農村集體土地所有權被表述為完全物權，但在經濟上的實際表現卻為“有限所有權”。有學者用“集體土地所有權的不完全性”來描述中國集體土地所有權的此種現狀［1］。現行《土地管理法》對集體土地的用途予以嚴格限制，集體土地要用于建設用途的，必須先征收為國有土地，然后再由國家以出讓等方式提供給用地者，農民集體和用地者之間的直接交易被禁止①現行《土地管理法》規定了不經征收直接使用集體建設用地的三種情形：鄉（鎮）村公益性建設用地、宅基地、鄉（鎮）村企業用地。，即所謂的集體建設用地的征地供給模式。《土地管理法》確立的城鄉不平等的土地使用制度一方面使國家幾乎壟斷了建設用地的供應，另一方面又使農民集體幾乎喪失了對其土地的處分權，大量的土地增值收益在征地過程中被地方政府獲得，土地財富被從農村轉移到城市。來自北京融德投資管理有限公司的研究報告稱：“中國近年來實施土地儲備制度的城市不完全統計，新增建設用地占各城市儲備機構收購土地總量的70％左右，卻大體上貢獻了土地用途轉變增值的95％，其中政府大約得到60％—70％，村一級集體組織得到25％—30％，而農民大約只得到5％—10％。”［2］同時，統計表明，改革開放后，政府憑借低價征地，從農民那里拿走超過2萬億元的財富［3］。隨著市場經濟的發展和國有土地有償使用實踐的深入，農民的權利意識逐漸覺醒，一些經濟比較發達地區的農村集體經濟組織和農民開始私下繞開政府直接把土地出讓或出租給用地者以獲取土地收益，集體建設用地流轉的隱形市場就是這樣形成的，小產權房即為表現之一。

2.2 扭曲的城市房地產市場

現行城鄉不平等的土地使用制度致使城鄉住房供應呈現二元隔離態勢，城市住房通過國有土地上的商品房和極少量的保障性住房解決，農村住房則通過農民在宅基地上自建房解決；農民可以到城市買房，但城鎮居民不能購買農民住房，集體土地上也不得開發商品房。但在中國城市化加速發展的過程中，一方面城市住房的需求量越來越大，另一方面農村宅基地又大量閑置浪費。地方政府的土地壟斷和地方財政對土地的高度依賴性導致商住用地出讓價格過快上漲，從而推動房價的過快上漲。城市房地產市場壟斷和供不應求使得開發商很容易把地價成本轉嫁給買房人，越來越多的老百姓在城里買不起房，小產權房便在供需缺口下應運而生。小產權房在制度之外開辟了兩條供應城鎮住房的道路：集體土地上的商品住宅與宅基地上的住宅。

2.3 買賣雙方的利益驅動

小產權房是對中國現有城鄉二元土地制度的挑戰，這一挑戰背后則是買賣雙方的利益驅動。首先，作為賣方的農民，包括農民集體和農民個人。農民集體不僅可以從小產權房開發中獲取巨額土地收益，而且還能享受由小產權房的建設銷售帶來的農村經濟發展和鄉村面貌改變的好處。農民個人則可以分享土地收益，輕松獲得本地非農就業機會，以及當地經濟發展帶來的附加利益。此外，有些地方的鄉政府也參與土地增值收益的分配，享受由小產權房建設帶來的政績效益，從而成為小產權房的重要推動力量。就買房人而言，一方面，大城市的居住環境問題日益突出，一部分人開始向往鄉村環境；另一方面，不斷上漲的城市房地產價格遠遠超過大多數人的購買能力，小產權房無疑可以滿足工薪階層“居者有其屋”的夢想。買房人面臨的風險也是明顯的：小產權房由于產權不被國家承認和保護，其在抵押、流轉、征地拆遷補償等方面存在困難。而且，由于小產權房的建設和銷售均處于監管之外，通常在房屋質量、配套設施、物業管理等方面存在諸多隱患，易生糾紛。小產權房居住者法律地位的尷尬也給小產權房業主的自治和維權活動帶來尷尬［4］，盡管有很多風險，在城市高房價的背景下，小產權房仍然以其比普通商品房低40％—70％的價格優勢贏得了眾多城市居民的青睞，其低價的吸引力已經遠遠超過了買房者們對其風險的顧慮。并且，只要房屋不被強制拆除或沒收，買房人就能在里面居住。對一些投資者而言，對小產權房未來命運的看好，也是促成他們積極買房的重要原因。

2.4 法律規定的缺陷

1986年《土地管理法》第41條規定，“城鎮非農業戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經縣級人民政府批準，并參照國家建設征用土地的標準支付補償費和安置補助費。”即城鎮居民只要支付相應費用，完全可以取得集體土地使用權并建造住宅。1998年第三次修改《土地管理法》時取消了該規定，但1998年《土地管理法》及2004年修改的《土地管理法》均沒有明確禁止非本集體成員在本村取得宅基地或建造住宅，更沒有禁止農民將宅基地上房屋轉讓。第一次就此做出限制的是1999年國務院辦公廳發布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，之后，國務院和相關部委文件均貫徹同樣的精神。2007年頒布的《物權法》則回避了這一問題。

由此可見，城鎮居民取得集體土地使用權建造住宅，經歷了從法律正式允許到政策不允許的過程。法律的曖昧態度自然不足以制止一些冒險者追逐經濟利益的沖動，通過小產權房謀取巨額經濟利益；而且，政策總是被認為具有臨時性，而土地的使用卻具有長期性，使用土地的利益各方或許還有一種“將來轉變為合法”的期待心態，而這的確是現行小產權房的一個賣點，也是很多小產權房購買者存在的僥幸心理。

2.5 監管漏洞

小產權房從零星出現到大張旗鼓地集中開發，經歷了十幾年時間；即便從單個的小產權房項目建設來看，從動工到銷售至少要一兩年時間，為何沒有相關部門及時制止呢？部門職能交叉與監管依據不明是監管失敗的主要原因。小產權房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點上，表面上看很多部門都在管，實際上卻是誰都沒有真正管。對于打擦邊球的建在宅基地上的小產權房，由于缺乏明確執法依據，監管部門在執法時也面臨尷尬。監管部門的“忽視或容忍”態度大大降低了相關各方的違法成本，縱容了小產權房的進一步發展。一旦小產權房發展到成規模對外銷售并涉及眾多普通民眾的基本安居利益，即便明顯違法，國家處理起來也會相當棘手。

因此，小產權房的興盛，從表面上看是農民、開發商和城鎮居民違規逐利造成的，法律制度的不完善和政府部門的監管不力進一步縱容了這種違規逐利行為。但現行城鄉不平等的土地使用制度和扭曲的城市房地產市場致使城鎮居民的合理住房需求在現行制度下沒有合法有效的滿足途徑，才是小產權房禁而不止的根本原因。小產權房折射出來的，是國家對集體土地使用的過分限制以及對建設用地供應的壟斷。

3 小產權房治理與土地使用制度改革

治理小產權房要雙管齊下，一方面從源頭上遏制小產權房的開發銷售，另一方面要妥善處理已有小產權房，這均以從根本上改變目前城鄉土地使用不平等和城市房地產市場扭曲的狀況為前提。

3.1 推行集體建設用地流轉，構建城鄉平等的土地使用制度

傳統的征地供給模式已經越來越不適應當前社會發展形勢的需要，改革征地模式已經迫在眉睫。從政治上看，近些年來因征地引發的大量甚至是激烈的社會矛盾已經成為影響社會和諧的重要因素，地方政府在征地過程中扮演的“土地投機商”的角色極大地損害了政府的公信力。從經濟上看，目前的城鄉二元結構已經嚴重制約了中國經濟的持續快速發展，通過征地模式為城市發展提供廉價土地和資金的發展模式必須得到扭轉。從法律上看，《憲法》要求將征地范圍限定在公共利益目的范圍內，《物權法》確立的平等保護原則也要求國家法律對國家土地所有權與集體土地所有權平等對待平等保護，這意味著國家法律必須承認二者平等的法律地位，對二者適用具有平等性的規則并提供平等的保護［5］。國家一方面是國有土地的所有者，另一方面又是制定規則的公權主體，必須平衡各方利益，不能通過立法、制定政策等公權行使方式對國家土地所有權特殊保護，對另外一種土地所有權過分限制。因此，改革征地模式，還權于農民，開辟新的集體建設用地使用模式迫在眉睫。正如有的學者所言，在集體土地使用權中，建設用地使用權的流轉交易應該是最具有經濟價值和經濟效益的［6］。把這項權利還給農民，是保障農民權益和支援農村發展的最基本要求。從1999年開始，國務院和國土資源部就開始進行集體建設用地流轉的試點。2008年十七屆三中全會《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》指明了集體建設用地進入市場流轉的改革道路，勾畫了“建立城鄉統一的建設用地市場”的目標，這一改革方向對于尊重和保障農民土地權益、提高土地資源配置效率、節約集約利用土地保護耕地、發展農村經濟、改革征地制度、整頓長期存在的集體建設用地流轉隱形市場等，均具有非常重要的意義。隨后國土資源部起草的《土地管理法修訂草案征求意見稿》①此處是指2009年6月在京召開專家論證會時提交會議討論的版本，下同。（以下簡稱《征求意見稿》）確立了這一改革方向，為構建城鄉平等的土地使用制度奠定了基礎，也為整頓包括小產權房在內的集體建設用地流轉的隱形市場提供了前提。

3.2 允許集體土地上的商品住宅建設，打破城鎮居民住宅用地的政府壟斷

《征求意見稿》盡管確立了集體建設用地流轉的改革方向，但對流轉之后的集體建設用地的用途做出了限制性規定。其第94條第2款規定，“商品住宅建設應當使用國有建設用地”。這條規定又重新堵住了小產權房創造的供應城鎮居民住房的道路，城鄉住房供應仍然呈現二元隔離態勢，地方政府仍然壟斷商品住宅用地供應。這也意味著小產權房產生和屢禁不止的制度原因仍然不能被消除。

筆者認為，既然允許集體建設用地流轉，就不應對集體建設用地上的商品住宅開發予以禁止。首先，禁止集體建設用地用于商品住宅開發缺乏公共利益上的充足理由。公權力在對私權利采取嚴厲制約手段時，通過該手段欲達到的目的應當具有足以使該手段正當化的重要性［7］。對流轉后集體建設用地上的商品住宅開發下達禁令，實質上是對農民集體土地所有權的限制，這種限制也應具有公共利益或公共管理上的充分理由。但事實上并不存在這樣的理由。改革后既然允許集體建設用地用于建工廠等工業性用途，就不應排斥房地產開發。

其次，只有允許集體建設用地上的商品住宅開發，治理小產權房才有制度前提。隨著城鎮人口的逐步增加，城鎮住房壓力還會增大，如果不允許集體土地用于商品房開發，那么這一需求就極有可能通過征收農民土地進行房地產開發來解決。一旦放開集體建設用地流轉的市場，國家再想通過征地來進行商業性的房地產開發，也會寸步難行，小產權房仍然會以各種不同的名目不斷涌現。允許集體建設用地用于商品房開發，會打破地方政府對商品住宅用地供應的壟斷，也會增加整個房地產市場的土地供應量，但對抑制城市房價過快上漲，形成健康的房地產市場，實現人民安居目標，有利無弊。不僅如此，對于大量已存小產權房，簡單粗暴地全部強制拆除顯然不是解決之道。對于現行小產權房的處理辦法，主要存在如下幾種意見或做法：（1）強行拆除或炸毀；（2）停工停售并退回房款；（3）沒收并轉為保障性住房；（4）回購并轉為保障性住房；（5）通過補辦出讓手續轉為城鎮商品房。仔細分析發現，除了具體操作方面的障礙外，無論是沒收、回購，還是補辦出讓手續轉為城鎮商品房，都存在制度障礙，這三種方式都伴隨著土地所有權從集體所有到國家所有的過程。農民的違法用地行為顯然不能成為無償沒收農民集體土地所有權的理由，更何況相當部分的小產權房建設在宅基地上，用地并不違法。那這種變更只能是出于征收，但征收又遇到了《憲法》和《物權法》確立的公共利益目的原則的障礙。因此，對于部分集體建設用地上的小產權房，通過補辦集體建設用地出讓手續轉為集體建設用地上的商品住宅是其惟一出路。

因此，從立法上禁止集體土地上的商品住宅開發完全沒有必要，明智之舉是承認其合法性并予以法律規制。此外，應當將集體建設用地上的商品房開發納入城鎮房地產開發管理的軌道，從開發到銷售到物業管理都實行與國有土地上商品房開發一樣的管理，最終打破城鄉住房二元化態勢，實現城鄉統一的商品房市場。

3.3 允許宅基地使用權有條件對外流轉

《征求意見稿》在對集體土地上的商品住宅予以禁止的同時，對宅基地的流轉也采取了保守規定，不允許宅基地使用權向本集體之外的人轉讓。《征求意見稿》第88條第3款規定，“宅基地使用權人經本集體經濟組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其宅基地向符合宅基地申請條件的人轉讓、贈與或者出租。”這一規定再次否決了小產權房創造的另外一條供應城鎮居民住房的形態：宅基地上的住房。

主張禁止宅基地使用權流轉的觀點，最核心的理由是擔心宅基地使用權流轉會使“三無農民”變成“四無農民”，引發社會不穩定［8］。主張允許流轉的觀點最主要的理由是，允許宅基地流轉可以盤活存量建設用地，提高土地資源配置效率，保護耕地［9］。這兩種觀點主要是公平與效率的較量，也是不同價值判斷的較量。如果沒有其他居住條件，農民不會輕易把自己安身立命的房子賣掉，除非是到了萬不得已的地步。根本原因在于農村的貧窮落后，宅基地使用權目前仍然擔負的社會保障功能阻礙了其自由流轉。集體建設用地上的商品住宅開發與宅基地使用權的對外流轉，是兩個密切聯系的問題，既然劃撥土地使用權能夠通過辦理出讓手續轉變成可以市場化流轉的出讓土地使用權，宅基地使用權就也能夠通過辦理集體土地上的出讓手續轉變成可以市場化流轉的集體建設用地使用權。因此允許宅基地使用權有條件對外流轉比完全禁止更符合中國當前實際和發展需要。

4 修改《土地管理法》，徹底治理小產權房

4.1 《土地管理法》修改建議

（1）科學民主立法。《土地管理法》既是國家實施土地管制的法律依據，也是國家對公民行使土地權利予以規范和限制的法律，正式出臺前，應當讓全社會各階層人士尤其是農民全面參與討論，通過民主公開的立法程序確保各種不同階層不同群體的利益訴求都能夠被充分表達，從而為科學立法以及法律的順利實施奠定基礎。

（2）刪除《征求意見稿》中關于“商品住宅建設應當使用國有建設用地”的規定。中國處于城市化加速發展的階段，集體土地流轉制度的改革既應穩步推進，又應具有一定的前瞻性。在推行集體建設用地的市場化有償使用時，主管部門根據市場需求作為一種臨時土地供應政策暫時不審批商品住宅開發用地或者限制商品住宅開發用地數量是可以的，但從法律規定上對集體建設用地上的商品住宅開發完全“堵死”則既無必要亦不可行。不僅如此，“應當使用”此種含糊的語氣不僅不利于法律的實施，也會因實施中的折扣而有損法律尊嚴。

（3）有條件允許宅基地使用權對外流轉。將《征求意見稿》第88條第3款前段的規定改為，“宅基地使用權人經本集體組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其宅基地使用權轉讓、贈與或者出租。宅基地使用權人將其宅基地轉讓給不符合宅基地申請條件的人時，應當補辦集體建設用地使用權出讓手續，本集體經濟組織在同等條件下享有優先購買權。”刪去第88條第5款的規定。

4.2 對小產權房問題的一攬子解決方案

允許集體建設用地進行商品住宅開發和宅基地使用權有條件對外流轉之后，農村集體土地上的住房將呈現出與國有土地上的住房市場類似的兩種類型：一種是市場化的建立在出讓集體建設用地上的商品住宅；另一種是福利性的建立在無償撥用的宅基地上的農村村民住宅。前一種住宅的購買對象和流轉均不受額外限制；后一種住宅的原始取得對象僅限于本集體經濟組織成員，其再次流轉的對象不受限制，但應仿照城市已購公房上市交易的規則區分接受流轉對象而確定購買方是否需要補辦集體建設用地出讓手續并交納土地出讓金，在后一種住宅的宅基地補辦出讓手續后，將取得與商品住宅同等的地位［10］。

改革之后，城鎮住房需求有了合法有效的滿足渠道，農民集體有了實現其土地資產價值的合法途徑，農民個人也得以轉讓其閑置的宅基地上房屋，為清理農村住房市場，疏導和遏制違法利用集體土地開發商品房的現象提供了制度前提。在宅基地上集中建設并銷售入住的小產權房，以及因城鎮居民購買農民個人住宅而產生的小產權房，可以通過補辦集體建設用地使用權出讓手續、補交稅費等方式合法化。對于在農用地和其他集體建設用地上開發銷售的小產權房，則可以綜合考慮其用地違法程度、土地規劃、用地指標、是否已經銷售入住、涉及業主類型和人數等多方面因素分別采取強制拆除、停工停售并退款、補辦出讓手續轉為集體建設用地上的合法商品住宅等措施。當然，對嚴重違法的開發商和集體經濟組織的懲處也是必不可少的。

（References）：

［1］江平.中國土地立法研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：246.

［2］丁凱.評集體建設用地入市：國土部的努力與制度障礙［N］.經濟觀察報，2005-10-15.

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［4］仇穎.小產權房“業委會”欲討名分身份尷尬難辦事［EB/OL］.http://house.ca315.com.cn/wq/20090630/160269.html，2009-06-30.

［5］王利明，尹飛，程嘯.中國物權法教程［M］.北京：人民法院出版社，2007：41-42.

［6］王衛國，王廣華.中國土地權利的法制建設［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：129.

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［8］孟勤國.物權法開禁農村宅基地交易之辯［J］.法學評論（雙月刊），2005，（4）：27

［9］劉俊.中國土地法理論研究［M］.北京：法律出版社，2006：326.

［10］宋志紅.集體建設用地使用權流轉法律制度研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2009：169.