我國特殊工時制度存在的問題及完善對策

程 浩

(金華市勞動和社會保障局,浙江金華 321000)*

我國特殊工時制度存在的問題及完善對策

程 浩

(金華市勞動和社會保障局,浙江金華 321000)*

我國現行特殊工時制度,即綜合計算工時工作制和不定時工作制,存在規定籠統、標準不一,監管缺位、制約不足,職工利益難以保障,剛性過強等弊端。文章通過對該制度現實狀況和法律屬性的分析,借鑒部分國家、地區的相關制度,提出以突出勞資協商和保護勞動者權益為重點、弱化行政管制、對特殊工時制加以改革的完善建議。

綜合計算工時工作制;不定時工作制;完善建議

一、我國特殊工時制度概述

特殊工時制度又稱非標準工時制,是指法定只適用于特殊情形,并且工時長度和作息辦法都不同于標準工時制的工時形式。其內容主要包括:縮短工作日、延長工作日、不定時工作日 (制)和連續工作日 (綜合計算工時工作制)。目前,在我國的勞動用工管理領域,特殊工時制主要是指不定時工作制和綜合計算工時工作制,本文僅就該兩項制度進行探討。

不定時工作制是指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍關系,對無法按標準工作時間衡量或需要機動作業的勞動者所采用的一種工時制度。它可適用于企業中從事高級管理、推銷、貨運、裝卸、長途運輸駕駛、押運、非生產性值班和特殊工作形式的個體工作崗位的職工,出租車駕駛員等。由于實行不定時工作制的勞動者的勞動時間不確定,無法實行加班加點制度,因此不需要支付加班加點工資。

綜合計算工時工作制 (以下簡稱綜合計時制),是針對因工作性質特殊,需要連續作業或受季節及自然條件限制的企業的部分職工采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度,但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。它可適用于鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業和地質及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等行業的部分職工。如果在整個綜合計算周期內的實際工作時間總數不超過該周期的法定標準工作時間總數,只是該綜合計算周期內的某一具體日 (或周、或月、或季)超過法定標準工作時間,其超過部分不視為延長工作時間,用人單位不需要支付加班加點工資;但整個綜合計算周期內的實際工作時間總數超過該周期的法定標準工作時間總數的,超過部分視為延長工作時間,應按 150%的比例支付加班工資。

關于特殊工時制度的規定始見于《中華人民共和國勞動法》,該法第三十九條規定:“企業應生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的,經勞動行政部門批準,可以實行其他工作和休息辦法?！痹摲深C布后,勞動部制定了《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發〔1994〕503號,以下簡稱503號文),對兩項特殊工時制度的使用范圍和審批權限等作出了規定,此后各省、自治區、直轄市以及部分計劃單列市根據該辦法先后頒布了一系列配套規章、文件。

《勞動和社會保障事業發展“十一五”規劃綱要》明確提出,要加強勞動標準的制訂修訂工作,完善特殊工時審批制度和職工休息休假制度。針對現時宏觀經濟環境及《勞動合同法》施行后的具體情況,國務院辦公廳及人力資源和社會保障部均發文要求各地政府引導、指導和幫助企業建立特殊工時制度,以控制用工成本和法律風險。

從工時制度演變來看,工時的不斷縮短和工作班制逐漸走向靈活化和多樣化是兩大趨勢。[1]《勞動合同法》關于“非全日制用工”的規定,增加了彈性工作制的內容。我國的工時立法應進一步體現和順應這種趨勢,豐富工時制度種類,放寬行政管制。從實踐來看,目前立法尚缺乏對各種工時制度的具體操作指引。

二、我國特殊工時制度存在的主要問題

我國特殊工時制度的制定具有積極意義,然而隨著社會經濟的快速發展和我國體制改革的深化,原有的規定已顯露出一些弊端。特別是未能充分考慮如何妥善處理高速發展的經濟中,企業甚至勞動者本人對加班的實際需求與保護勞動者身體健康這個長遠目標之間的矛盾,不能適應勞動關系日益復雜化、多樣化現狀。當前我國特殊工時制度存在的主要問題有:

(一)規定籠統,標準不一

1.審批流于形式。503號文是執行特殊工時制度的主要依據,各地也根據該制度實施中的不同情況先后出臺了一些規章和規范性文件。有些省市對審批并未作具體要求,有些省市則要求用人單位在審批的同時提交實行特殊工時的實行辦法;要求以實地核查、專家評審等多種方式進行審核;再次報批的,勞動保障行政部門應當檢查原實施方案執行情況等。然而,由于審批條件不甚明確,審批沒有具體可衡量的標準,使審批流于形式,不能作實質的審查,實際執行效果并不理想。比如,關于綜合計算工時工作制的計算周期確定問題,實務中因勞動部門工作人員缺乏專業知識,往往無從掌握如何確定,通常以慣例或企業申報為準。

2.適用范圍難以掌握。在不定時工作制的適用范圍中,“其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系,適合實行不定時工作制的職工”這一條款缺乏詳細的定義,不僅使勞動部門工作人員在審批企業申請時無所適從,也給某些用人單位鉆法律空子提供了可乘之機。

3.各地對特殊工時制度的理解和貫徹不盡一致,甚至大相徑庭。以不定時工作制是否應支付法定節假日加班工資為例,勞動部規定實行不定時工作制的勞動者不執行加班加點工資制度,①浙江明確無須支付;②而山西、新疆等地則認為需要支付。③

在不定時工作制的實施范圍上,北京、河南等省市規定,企業中的高級管理人員實行不定時工作制,不辦理審批手續;國家和本市已規定實行特殊工時制度的企業不再履行審批手續。④海南各級人事勞動保障部門則從 2002年起不再審批企業實行特殊工時制度。⑤其他多數地方仍根據 503號文要求執行。

在審批程序上,多數地方均為審批方式,而湖北則以默示為許可方式,“勞動行政部門正式接到企業《實行不定時工作制和綜合計算工時工作審批表》后,兩周內應予以批復,逾期視同認可?！雹?/p>

(二)監管缺位,制約不足

基于特殊工時制度的特殊性,國家設置了審批前置,然而審批以后,對于單位如何實行以及實行狀況如何的監管、制約卻鮮有明確的規定。這種虎頭蛇尾的做法使用人單位濫用特殊工時制度侵害職工權益的現象難以避免。如事后監督問題,我國勞動監察因其人員、編制等先天不足,又兼地方保護、政府要求等多種制約,勞動法特別是勞動基準的監察素未到位,如此情形下,要保證企業依法正確執行特殊工時制度無異于紙上談兵。

其次,特殊工時制度缺乏否定機制。對獲批實行特殊工時制度,卻未依法執行的用人單位,缺乏明確的制約措施,對因此權益受損的勞動者,也無確定的救濟方式。

(三)職工利益難以保障

1.職工缺乏決定權和知情權。我國法律規定了延長工作時間須經協商的原則,即便如此,勞動者對與其切身利益相關的工時制度仍然缺乏決定權。一些地方如北京、江蘇等地要求實施特殊工時制度須經工會協商,⑦包頭等地要求將特殊工時制度寫入勞動合同。⑧但執行該規定的區域尚不廣泛,執行情況也不盡理想。因為缺乏事先協商,造成職工對是否實行特殊工時制度以及如何實行該制度缺乏了解。實踐中,由于職工知情權的缺乏而引起爭議的不在少數。勞動者作為特殊工時審批這一行政許可行為的利害關系人,其權利如何保障的問題值得思考。

2.職工的休息休假權難以得到保障。工作時間與休息休假直接相關。由于加班要占用勞動者的休息時間,并對員工的身體健康和安全可能產生消極影響,所以我國的法規對此是加以限制的,限制的意義在于促進用人單位改進勞動組織和提高生產效率。

相比標準工時制,綜合計時制員工需以更長的時間來從事工作,不但不能使勞動者得到較好的休息,還減少了其家庭生活與社交生活的時間。而根據規定,綜合計時制可以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間,周期越長,則意味著勞動者持續勞動不能休息的時間也越長,由此對勞動力造成的損害恐怕并不能以加班工資和調休時間所能彌補的。事實上,用人單位實行綜合計時制很大程度上是為了減少加班費用的支付,以維持競爭優勢。此外,對于一些從事特殊工種 (礦山井下、有毒有害、四級體力勞動強度以上等)的職工,以及婦女、未成年人等特殊群體并沒有相應的特別休息和輪休規定。

3.職工的工資權受到侵害。不管實行何種工時制度,勞動者在付出正常勞動的情形下,應獲得法定的工資報酬。然而,實行特殊工時制度往往導致勞動者的工資收入減少,這主要體現在加班工資上。根據綜合計時制規則,勞動者沒有周休日,綜合計算工時后加班工資按照 150%計算,失去了享受 200%周休日加班工資的機會。而不定時工作制更是無論周休日還是法定節假日都無法享受加班工資。⑨如此,往往導致實行特殊工時制度的勞動者工資收入少于實行標準工時制度的工資收入的結果。

4.企業利用特殊工時制度侵害職工權益。企業利用特殊工時制度侵害職工權益的現象普遍存在。其一是擅自擴大實施對象范圍,未經協商就將某崗位或某職工納入實施特殊工時制范圍;其二是未依法執行特殊工時制度規定,沒有保證職工得到應有的休息休假。如沒有合理安排綜合計時制員工補休,使勞動者過度勞累,體力難以恢復等;其三是實行雙重標準,以實施特殊工時制度為名肆意延長勞動時間。某些企業還可能任意延長員工的工時以減少加班工資的支付,尤其是在部分服裝、紡織等勞動密集型企業,情況更為嚴重。[2]

(四)剛性過強,帶有濃重的行政管制色彩

1.審批制度本末倒置,忽視當事人意思自治。國家干預與當事人意思自治共存是勞動法律關系的特點之一,我國特殊工時制度過于強調前者,而忽視后者。缺乏當事人合意這一基礎的特殊工時制度,非但使審批不夠客觀科學,其執行也難盡如人意。

2.缺乏法定豁免內容。一些工種和崗位,其性質決定它們在執行工時制度上具有當然的特殊性。如海運、鐵路等需連續作業的行業和地質勘探、建筑等受季節和自然條件限制的行業實行綜合計算工時,高級管理人員、銷售人員等實行不定時工作制等。這些行業的屬性或崗位的職責本身就要求實行特殊工時制度,將其列入審批范疇明顯多余。浙江金華某企業一常務副總就曾因企業未報批不定時工作制,申請仲裁要求支付加班工資,勞動仲裁委根據其工作職責等情況裁定駁回,后法院兩審均與勞動仲裁委持相同意見。對于法定豁免,北京等地已有實踐,足資借鑒。

三、部分國家和地區的相關規定

(一 )美國

在工作時間的規定上,美國法律同中國法律相比有三大差別:一是美國法律對加班時間沒有限制;二是美國沒有綜合工時計算制的規定;三是美國雇主如將某一職工視為可以從聯邦工時法豁免,可以先照此辦理,而不需要提前獲得勞動部門的批準,但如果事后在勞動糾紛的訴訟或勞動部門的調查中,職工被認定為不屬于這一豁免,則雇主要向職工作出賠償并接受行政處罰。

美國《公平勞動標準法案》中關于加班費的豁免規定,其功能類似于我國勞動法中關于特殊工時制度的規定,故本文對此作一介紹。根據《公平勞動標準法案》的規定,對以下行業的雇員,雇主可以豁免適用法案中加班補償的規定:11零售或服務公司的雇員;21農業及相關行業的雇員;31運輸行業的雇員;41在雇主家居住的家政服務者;51特定私有產業的雇員;61某些小型機構的雇員、消防隊員及法律執行人員。

對于某些行業的雇員或某些特殊雇員,根據該行業的性質或該雇員的特殊職責,其雇主可以同時被豁免適用最低工資標準的規定和加班補償的規定。這些雇員主要包括:11白領雇員;21農業行業的雇員;31季節性娛樂活動機構和休養機構的雇員;41某些漁業和水上作業行業的雇員;51船員;61某些家政雇員;71其他。

這里特別值得注意的是所謂“白領雇員豁免”(white collar exemptions)。根據《公平勞動標準法案》的規定,企業高層執行官、行政管理人員和專業人員同外部銷售人員一樣,雇主對其可以豁免適用最低工資標準和加班費的規定。以上人員概括稱為“白領雇員”。2004年 4月 23日,美國聯邦勞工部頒布了《公平勞動標準法案》有關白領不享有加班費待遇的最終法規,該法規規定,雇主對于外部銷售人員只需證明滿足“職責標準”就可以豁免適用法案的規定,而對于企業高層執行官、行政管理人員和專業人員,雇主則必須證明同時滿足“職責標準”和“工資標準”才可以豁免適用法案的規定。白領雇員豁免是美國《公平勞動標準法案》豁免制度中最重要也是最復雜的一部分。⑩

(二 )日本

《日本勞動基準法》第 36條關于“超時勞動和休息日的勞動”所規定的處理方式,即“三六協議”,對于完善我國勞動時間的立法,具有參考作用。該條款規定:“使用者在和該企業半數以上的勞動者組織的工會,或沒有的情況下與代表半數以上的勞動者的代表者簽訂書面協議,并將此協議遞交行政官廳備案,可以通過這一協議,在該法關于勞動時間和休息日的規定的基礎上,約定延長勞動時間或休息日。但井下勞動或厚生省規定的特別有害健康的工作的勞動時間的延長,一天不得超過兩個小時。”雇主通過“三六協議”,可以讓勞動者超過勞動法規定的勞動時間進行工作。但“三六協議”必須滿足以下要件:協議另一方勞動者必須是半數以上的勞動者組織的工會或代表半數以上勞動者的代表者;必須是書面協議;必須交官廳備案。在“三六協議”中雙方需要確定實行加班加點的具體事由、工作種類、勞動者人數、一天或者超過一天的能夠延長的時間以及加班中的休息日等。超過勞動的報酬,雙方可以自由協商。?

(三 )臺灣

我國臺灣地區關于工時彈性化的規定主要有變形工時部分 (勞基三十之一)及將工時基準全面排除的規定 (勞基八十四之一)。工時基準全面排除的規定,是將對“勞基法”工時基準適用有窒礙難行的工作者予以排除工時的條款,凡一切工作時間、休假、例假皆由勞資雙方自行訂定,不受法律限制。

1.變形工作時間制。變形工作時間制是按照事業單位的性質、業務量多寡以及勞雇雙方的需要,由勞資雙方約定,在一定期間內最適合之每日正常工作時數。在該期間內,雙方約定之每日工作時數不受法定正常工時的限制。然而“平均”每個月的正常工作總時數仍不超過每月法定正常工作總時數。

據臺灣“勞委會”統計,截至 2005年,只有38%的臺灣企業實施每周工作 5天制,涵蓋勞工數為 50%。另有部分企業實施兩周變形工時制,其中以制造業、運輸通訊業、餐飲業比率最高,企業規模越大采用變形工時的比率越高,表明企業開始應用工時彈性調度人力,以降低人事成本。

“勞基法”擴大變形工時的原因,一方面是為了解決服務業納入“勞基法”后面臨的工時僵化難以施行的問題,另一方面則是希望借著更寬的變動范圍,使勞資雙方更容易推動工作時間之縮短,以達到全面實施周休兩日的目標。

“勞基法”第三十條之一規定,主管機關指定之行業,雇主經工會或勞工半數以上同意后,其工作時間得依下列原則變更:(1)四周內正常工作時數分配于其他工作日之時數,每日不得超過兩小時,不受第三十條第二項之限制。(2)當日正常工時達十小時者,其延長之工作時間不得超過兩小時。(3)兩周內至少應有兩日之休息,作為例假,不受第三十六條之限制。(4)女性勞工除妊娠或哺乳期間者外,于夜間工作,不受第四十九條之限制。但雇主應提供完善的衛生設備。

2.工時限制全面排除。因為“勞基法”對于諸如監督性、間歇性等性質特殊的工作,并無給與例外的特別考量,以致這些工作者在納入“勞基法”后可能會有工時窒礙難行的困境,因此為了讓“勞基法”的適用范圍擴及這些工作性質較特殊、多樣的部門,于是將該等工作性質特殊的勞工予以排除適用工時基準的規定。該規定適用的范圍是:(1)監督、管理人員或責任制專業人員。(2)監視性或間歇性之工作。(3)其他性質特殊之工作。施行的主要內容是:(1)經“勞委會”核定公告,工作屬法定性質特殊的工作者,則勞動者的正常工時、延長工時、休假、例假等勞動條件均可不受到“勞基法”的相關規定限制與保障,而完全任由勞雇雙方自行約定。(2)勞工正常工作時間每日可能八小時,亦可能長達十二小時,每周工作時數可能為四十八小時,亦可能超過四十八小時,“勞基法”第三十條僅供參考。(3)勞工延長工作時間無男女之別,每日延長工作時數及每月延長工作時數,由勞資雙方自行協定,但是延長工時的工資,雇主仍須依據“勞基法”第二十四條發給加班加成工資。(4)勞工例假日毋庸遵守“勞基法”第三十六條每七日中至少應有一日休息之規定,七日中休息一日或更長時間才休息一日均可。(5)紀念日、勞動節日及主管機關規定應放假之日,可以休假,亦可照常上班,或移于其他日放假,第三十七條可做彈性運用。(6)女性勞工可在夜間上班,雇主無須提供完善的衛生設施。?

四、完善對策

綜合以上分析,筆者以為,對于我國現有特殊工時制度,應在總結十余年來全國各地的實施情況、借鑒臺灣地區和其他國家的先進經驗的基礎上,予以重構。

(一)明確界定特殊工時制度的法律屬性為契約

根據現行特殊工時制度的有關規定,其法律屬性應當是單位的規章制度,但這種制度因為涉及到工時基準的變通,所以國家對其設置了審批程序。根據勞動合同法的規定,在制定、修改或決定這類制度時,應當經職代會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并且要公示或告知勞動者。但筆者以為,特殊工時制度應當視為集體合同或個別勞動合同的內容,也就是要定性為契約。規章制度究其實質,是用人單位依其經營自主權單方作成的工作規則,而不是勞動關系雙方當事人合意達成的契約。規章制度作為用人單位一方對勞動者總的要求,要變為勞動合同內容,尚需雙方協商一致。董保華教授認為,在勞動法的調整模式中,從上到下依次為勞動基準法、集體合同、個別勞動合同,此三者也是勞動權利義務的淵源。[3]規章制度并非法規,也不是契約,其內容若違反法律或當事人契約,就不能發生效力。如果將特殊工時制度作為勞動基準法的內容,剝離勞動關系當事人的意思表示,直接適用于勞動者,在法理上有失妥當。而美國之法定豁免為基準法,日本、臺灣的特殊工時處理方式均為基準法規定下的勞資協議確定。我國應確定特殊工時制度的契約屬性。事實上,在某些地方實踐中允許約定工資中已經包含加班工資的做法?正是這一原則的體現。

(二)詳細規定特殊工時制度的管制內容

通過國家立法對特殊工時制度的適用作出詳細規定,主要是對法定適用范圍、工時基準和協商程序、事后監督等作出規定,對當事人的契約進行有效的干預和指導,以維持強弱平衡。

1.關于適用范圍。對于不定時工作制,可借鑒美國《公平勞動標準法案》中關于加班費的豁免規定以及臺灣“勞基法”關于工時限制排除的規定,明確豁免范圍。對于綜合計時制,則可參考日本勞動基準法的“三六協議”,允許勞資雙方對需要確定實行加班加點的具體事由、工作種類、勞動者人數、一天或者超過一天的能夠延長的時間以及加班中的休息日等進行約定。

2.關于工時基準。在我國勞動法現有關于工時規定的基礎上,增加特殊保護部分,對于連續使用勞動力的時間作出限制,以防止勞動者連續勞動所致生理和精神上的過度疲勞;對特殊工種、特殊勞動者群體增加相應的保護規定,如婦女三期保護、高強度勞動者的保護等。

3.關于事后監督。對勞資雙方關于特殊工時的協議,改審批為備案;對實行特殊工時制度的用人單位加強監察,如果在勞動仲裁訴訟或勞動部門的調查中該單位被認定為不合法,則該單位要向勞動者作出賠償并接受行政處罰。同時,應允許勞動仲裁委或法院有權對工時制度作出認定。這樣設計的目的是為勞動時間標準的法律規定預留空間,再通過勞資協商或司法裁判來填補這一空間,使勞動法既有原則性,又有靈活性和可操作性。這一處理方式,以政府監督下的勞資協議為原則,在解決企業的實際需要的同時,又保障了勞動者的權利和利益。

注釋:

①參見《關于對建設部所屬企業實行新工時制度有關問題的意見的函 》,勞辦發〔1995〕326號。

②參見《浙江省勞動和社會保障廳關于實行不定時工作制職工在法定節假日上班是否需支付加班工資的批復》,浙勞社廳字〔2008〕43號。

③分別參見《關于加強對企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》,晉勞社廳發〔2008〕25號;《關于進一步加強企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制管理工作的通知》,新勞社薪字〔2008〕26號。

④分別參見《北京市企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》,京勞社資發〔2003〕157號;《關于河南省企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批意見》,豫勞安[1995]35號。

⑤參見《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批方法的通知》,瓊人勞保薪[2002]9號。

⑥參見《湖北省企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批細則》,鄂人社發〔2009〕13號。

⑦參見《關于加強對企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》,蘇勞社勞薪[2006]16號。

⑧參見《包頭市企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法》,包勞社辦字[2006]167號。

⑨各地對此規定不一,前文已有介紹。筆者認為對此問題并非一概而論,不定時工作制勞動者如果有證據證明在法定節假日上班系用人單位安排的,則可以要求支付加班工資。⑩這部分內容參見林曉云等編著:《美國勞動雇傭法》,法律出版社,2007年版。

?常凱:《勞權論——當代中國勞動關系的法律調整研究》,北京:中國勞動社會保障出版社,2004年版。

?黃越欽:《勞動法新論》,北京:中國政法大學出版社,2003年版。

?廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第二十七條規定:用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資,但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的,可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

[1]王全興 1勞動法[M]1北京:法律出版社,2004:2211

[2]曾湘泉,盧亮 1標準化和靈活性的雙重挑戰——轉型中的我國企業工作時間研究[J]1中國人民大學學報,2006(1):11021161

[3]董保華 1勞動法論[M]1北京:世界圖書出版社,1999:13121321

System of SpecialWorking Hours in China:Problems and Solutions

CHENG Hao
(Bureau of Labor&Social Security,Jinhua Municipal People’s Government,Jinhua321000,China)

The system of specialworking hours currently adopted in China,involving thatofoverallwork2 ing hours and of flexible working hours,is with such problems as ambiguous rules,inconsistent standards,lack of supervision and sanction,difficulties in protecting employees’interests,and excessive rigidity.This paper,building on an analysis of the status quo and legal essence of the system aswell as referring to similar systems adopted in other countries and regions,suggests that the reform of the system be centered by giving priority to employee2employer contracts and protection of laborers’interests,and that the administrative con2 trol be decreased.

system of overallworking hours;system of flexible working hours;suggestions

D922.51

A

100125035(2010)0120109206

2009205220

程 浩 (1977-),男,浙江永康人,金華市勞動和社會保障局仲裁法規處處長,法學碩士。

(責任編輯 吳月芽)