搜索時代的法律空間音樂搜索引擎服務(wù)模式的判例、法律分析與對策

文 / 張璇 周春慧

搜索技術(shù)的發(fā)展帶來了音樂產(chǎn)業(yè)的全新革命，網(wǎng)絡(luò)用戶輸入幾個關(guān)鍵詞、輕松點擊鼠標(biāo)，就能搜羅到來自網(wǎng)絡(luò)世界各個角落的音樂資源。搜索改變了用戶的生活方式，也改變了音樂產(chǎn)業(yè)的命運。國內(nèi)外已經(jīng)發(fā)生了多起權(quán)利人與搜索引擎之間的糾紛，如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系成為焦點問題。由于立法背景和具體政策的不同，我國對于搜索引擎尤其是音樂搜索引擎可能與國外存在一些具體制度上的差異，但總的理念和運用的規(guī)則基本上是一致的。由于搜索引擎也屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的一種，本文首先從國外對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的判例談起。

搜索引擎作為中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在符合法定免責(zé)條件時可以援引相關(guān)條款進行抗辯以免除賠償責(zé)任。

一、 國外有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法律地位和侵權(quán)判例的啟示

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)問題在國外也由來已久，涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的版權(quán)侵權(quán)問題在技術(shù)進步和判例發(fā)展的進程中，形成了一系列較為成熟的做法。以美國為例，通過對典型案件法院觀點的簡要對比，可以總括出美國司法實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商涉案的基本特征，也從中可以大致掌握搜索服務(wù)提供商在版權(quán)糾紛中的地位（詳見表1）

表1列出的案件中有些法院的觀點被部分學(xué)者認為有失偏頗，即便如此，這些案件整體上還是能夠反映出美國法院對該問題至少秉持了以下幾點共同看法：

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為只負有合理注意義務(wù)（duty of care），并沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的審查義務(wù)或監(jiān)控義務(wù)（mornitoring obligation），對合理注意義務(wù)的判斷應(yīng)當(dāng)以一個理性人（a reasonable person）的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在這點上，國內(nèi)外意見均比較統(tǒng)一，《歐盟電子商務(wù)指令》第15條和美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）第512條(m)款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)、尋找侵權(quán)活動的義務(wù)，都體現(xiàn)了這種理念。

2、搜索引擎作為中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在符合法定免責(zé)條件時可以援引相關(guān)條款進行抗辯以免除賠償責(zé)任。例如援引DMCA項下的“避風(fēng)港”。

3、在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的幫助侵權(quán)時需要認定“主觀過錯”，如果服務(wù)商“知道或者有理由知道”侵權(quán)行為的存在而怠于采取相應(yīng)措施，可以認定主觀上存在過錯，不能免責(zé)。在權(quán)利人向服務(wù)商發(fā)出通知之后，服務(wù)商就屬于“明知”了，如果沒有采取相關(guān)措施防止侵權(quán)并預(yù)防反復(fù)侵權(quán)將被認定為存在主觀過錯。但不能單憑概括的、一般的通知內(nèi)容就要求服務(wù)商移除涉嫌侵權(quán)的全部內(nèi)容，通知內(nèi)容必須“足以合理地使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定位侵權(quán)內(nèi)容”。例如Viacom案。

表1 ：國外涉及搜索技術(shù)的案例分析

4、美國判例對于“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，也就是“意識到了能夠從中明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的事實或情況”的限定非常嚴格，只有在非常少數(shù)的情況下才適用，要求侵權(quán)行為必須足夠“明顯”。

在上述案件中，以Perfect 10訴Google和Field訴Google案最為特殊，因為它們反映了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下搜索服務(wù)提供商面臨的一些法律風(fēng)險。其中，Perfect 10訴Google案涉及快照、加框連接和內(nèi)置鏈接等問題，法院最主要的觀點是區(qū)分了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“內(nèi)容嵌入標(biāo)準(zhǔn)”，認為在這類問題的侵權(quán)判定上應(yīng)當(dāng)采納“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。此外，根據(jù)美國合理使用判定的四個要素，法院也認定Google的縮略圖屬于“轉(zhuǎn)換性”使用，構(gòu)成合理使用。而Field訴Google案主要涉及快照問題，其中分析了具體的默示許可、禁反言、合理使用，以及討論了DMCA中的針對系統(tǒng)緩存的避風(fēng)港條款。該案屬于快照問題的里程碑式案件，雖然美國國內(nèi)和我國部分學(xué)者認為該案中法院的觀點值得商榷，但是該案對于快照問題的討論角度值得借鑒。

總的來說，由于國外網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的立法背景和時間與我國存在差異，因此在政策偏向和具體制度規(guī)定上可能與我國存在某些不同，但是一些基本理念是一致的，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)，例如在符合法定條件的情況下應(yīng)該給予服務(wù)商適當(dāng)?shù)拿庳?zé)等等。同時，對某些經(jīng)典規(guī)則的運用也在各自的立法中都有所體現(xiàn)，例如“避風(fēng)港”，“紅旗規(guī)則”，“通知移除規(guī)則”等等，只是在具體的法律用語、適用條件以及要求方面稍有區(qū)別。國外的一些先進做法對我國是很好的啟示，尤其對于下文要討論的MP3音樂搜索服務(wù)來說更有借鑒意義。由于我國的網(wǎng)絡(luò)搜索技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)立法進程都呈現(xiàn)出了自身特點，因此我國的搜索引擎，尤其是與MP3音樂搜索引擎相關(guān)的案件表現(xiàn)出了一些特殊之處。

表2 ：國內(nèi)MP3音樂搜索案例的分析

二、 國內(nèi)音樂搜索案件的特點

在國內(nèi)，MP3音樂搜索可謂“惹是生非”，短短幾年間，權(quán)利人與MP3搜索服務(wù)提供商之間的訴訟從未停息過。在此，筆者選取較有代表性的一些案件進行了簡單的對比分析（詳見表2）。

以上列出的案件是近年來權(quán)利人與MP3搜索服務(wù)商交鋒的經(jīng)典案件，代表了MP3搜索涉訴的基本情況，從表中列舉的事項，我們可以大致總結(jié)出以下一些共同特點：

1、訴訟結(jié)果方面。單純從訴訟結(jié)果上來看，權(quán)利人和MP3搜索引擎服務(wù)提供商各有勝負，不相上下，但總體來說，權(quán)利人要告贏服務(wù)商更加困難一些，一方面需要嚴密和周全的舉證，另一方面也取決于各個法院對于具體事實的認定，因此訴訟結(jié)果存在不確定性。此外，從起訴的服務(wù)上看，因“歌詞快照”提起的訴訟基本都是權(quán)利人獲勝，而因基礎(chǔ)的MP3搜索、試聽和下載起訴的案件中，絕大多數(shù)是MP3搜索服務(wù)商占了上風(fēng)。

2、訴因方面。早期，權(quán)利人時常對提供搜索和設(shè)置鏈接的服務(wù)商提起直接侵權(quán)訴訟，例如，2005年終審的新力唱片公司訴世紀悅博（Chinamp3）案，兩審法院也曾經(jīng)一度認定設(shè)置鏈接起到了“異站存儲或外置存儲器的作用”，“控制著被鏈接網(wǎng)站的資源”。但自此之后，認定提供搜索和設(shè)置鏈接是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯的時代基本已經(jīng)過去，各地法院都已經(jīng)基本認同搜索引擎對搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識別性、控制性的觀點，搜索引擎提供搜索或者鏈接服務(wù)不會構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，除非網(wǎng)站實質(zhì)上是內(nèi)容服務(wù)提供商（ICP）。從表中的七大唱片公司訴百度案中也能看出，對MP3搜索服務(wù)本身提出直接侵權(quán)訴訟是不會得到法院支持的。而剩下的訴訟中，除了泛亞訴百度案和音著協(xié)訴百度案中是因起訴服務(wù)商實質(zhì)上將歌詞存儲于服務(wù)器而構(gòu)成直接侵權(quán)，其余案件中權(quán)利人的訴由也都基本是幫助侵權(quán)。

的確，“通知移除”是判定服務(wù)商主觀過錯的重要方面，但發(fā)通知并不是證明服務(wù)商主觀過錯的唯一途徑。總的來說，除了通過發(fā)通知證明服務(wù)商的“明知”之外，法院一般不會主動對服務(wù)商是否“應(yīng)知”作出判斷。

3、主觀過錯方面。在達成MP3搜索鏈接行為不屬于直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的共識之后，權(quán)利人一般都會以共同侵權(quán)為由提起訴訟，起訴搜索服務(wù)提供商違反了注意義務(wù)，“明知或應(yīng)知”侵權(quán)行為的存在而仍舊教唆、引誘或為侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助。但要求服務(wù)商承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任必須證明其主觀過錯，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱“《條例》”）的用語是“明知或者應(yīng)知”，“明知”是一種故意，而“應(yīng)知”是一種過失，具體表現(xiàn)在對一般注意義務(wù)的違反。在上述案件中，基本上法院對于MP3搜索服務(wù)提供商的注意義務(wù)是什么，以及注意義務(wù)的程度都沒有進行深入闡述，有些判決中認為MP3搜索引擎作為專業(yè)網(wǎng)站，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“更高的注意義務(wù)”，而何謂“更高”的義務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)在哪，法院幾乎都回避了。于是，我們可以發(fā)現(xiàn)一個比較有趣的現(xiàn)象，即如果原告向服務(wù)商發(fā)出了通知，案件的最終結(jié)果很可能取決于通知是否合理，被告接到通知后是否采取了恰當(dāng)?shù)男袨樯稀Ｒ驗槿绻麢?quán)利人的通知符合法定要件，服務(wù)商接到通知后相當(dāng)于對所控侵權(quán)事實構(gòu)成了“明知”，如果這時服務(wù)商怠于斷開鏈接，將被認定為具有主觀過錯。于是，我們能看到一些案子中，如果不涉及其他特別的情況，案件的結(jié)果取決于“通知移除”規(guī)則的應(yīng)用，服務(wù)商移除了鏈接就被認定為無過錯，沒有移除就被認定為侵權(quán)。的確，“通知移除”是判定服務(wù)商主觀過錯的重要方面，但發(fā)通知并不是證明服務(wù)商主觀過錯的唯一途徑。總的來說，除了通過發(fā)通知證明服務(wù)商的“明知”之外，法院一般不會主動對服務(wù)商是否“應(yīng)知”作出判斷，即便在原告起訴服務(wù)商“應(yīng)知”的情況下，法院也只在極少數(shù)情況下認定了“應(yīng)知”的成立，這無疑是保守但卻很保險的做法。

4、權(quán)利人的“通知”方面。正如上文所述，對“通知”的認定在法院判案中產(chǎn)生了很大影響。不同案件權(quán)利人發(fā)出的通知各不相同，法院的態(tài)度也略有差異。《條例》第14條規(guī)定：“通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”，條文明確規(guī)定需要提供侵權(quán)事實的網(wǎng)絡(luò)地址。一般情況下，權(quán)利人提供的通知都能符合法律要求，服務(wù)商接到通知后都會斷開指定鏈接。但是，存在一種特殊情況，權(quán)利人在通知中僅提供了幾首歌曲的URL地址，服務(wù)商統(tǒng)統(tǒng)予以了移除，但是權(quán)利人仍舊進一步要求服務(wù)商以列舉的幾首歌曲的URL為示例，根據(jù)其所提供的“歌曲名、專輯名以及演唱者”三要素，將涉案歌曲的所有其他鏈接全部予以斷開。那么，這種情況下的通知是否符合《條例》第14條關(guān)于通知的要求？服務(wù)商如果拒絕斷開是否存在主觀過錯？在2008年泛亞訴百度案中，法院認為不包含URL地址的通知不符合《條例》第14條關(guān)于通知的要件要求，2007年十一大唱片訴百度案中一審法院未對此問題表態(tài)，而二審法院認為這類通知不符合《條例》要求，并進一步澄清，一審法院并沒有認定原告向被告發(fā)出的書面告知為《條例》第14條規(guī)定的“通知”。也就是說，兩起案件中法院都認為這類通知不符合第14條規(guī)定，但是即便如此，雅虎案中法院以提供三要素的通知能夠使得被告“應(yīng)知”侵權(quán)行為的存在，并以被告怠于移除，放任了侵權(quán)行為的發(fā)生為由判定了服務(wù)商侵權(quán)。而泛亞案中由于原告已經(jīng)授權(quán)其他網(wǎng)站傳播歌曲，所以北京高院以一概刪除其他未提供具體地址的鏈接可能對他人權(quán)利造成損害為由沒支持原告的請求，但是未提及是否可能導(dǎo)致對侵權(quán)的“應(yīng)知”。此外，三大唱片公司訴百度案中，法院也認為“如權(quán)利人提供的版權(quán)認證報告中載有歌曲的歌曲名、歌手名、專輯名等信息，則可以證明搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)能夠?qū)λ溄拥匿浺糁破肥欠袂謾?quán)作出判斷”。綜上，目前較多法院認為，包含URL地址的通知符合《條例》的要求，接到這類通知，服務(wù)商將構(gòu)成“明知”，那些包含歌曲名、歌手名和專輯名而不包含URL地址的通知不屬于《條例》的法定通知，但如果這些信息足以定位侵權(quán)行為，那么服務(wù)商怠于采取行動可能會對侵權(quán)行為構(gòu)成“應(yīng)知”。美國DMCA中并未要求通知需列出具體URL地址，雖然我國《條例》第14條關(guān)于通知的規(guī)定與DMCA等國外立法存在差別，但司法實踐中的做法趨于一致 ，都認為通知內(nèi)容只要足以使服務(wù)商定位侵權(quán)信息，就屬于合理的通知，服務(wù)商就應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的行動，否則將不能援引避風(fēng)港免責(zé)，實質(zhì)上已經(jīng)淡化了對于“網(wǎng)絡(luò)地址”的苛刻要求。

包含URL地址的通知符合《條例》的要求，接到這類通知，服務(wù)商將構(gòu)成“明知”，那些包含歌曲名、歌手名和專輯名而不包含URL地址的通知不屬于《條例》的法定通知，但如果這些信息足以定位侵權(quán)行為，那么服務(wù)商怠于采取行動可能會對侵權(quán)行為構(gòu)成“應(yīng)知”。

三、 音樂搜索引擎四種服務(wù)模式的法律分析

從表2中對于MP3搜索涉案的服務(wù)分析中可以看出，MP3搜索引擎提供商提供給用戶的搜索服務(wù)模式是多樣的，除了簡單的空白搜索框之外，還包括榜單、分類推薦以及音樂盒等。每種服務(wù)模式涉及的具體版權(quán)問題不盡相同，主要表現(xiàn)為以下幾類：

1、通過MP3空白搜索框輸入關(guān)鍵字的方式提供歌曲的鏈接

這是大多數(shù)MP3搜索的最基本模式。以百度為例，具體模式是：用戶進入百度主頁，點擊MP3，在“百度搜索”欄中輸入歌曲名后，搜索結(jié)果列表中將顯示多個搜索結(jié)果，并設(shè)歌曲名、歌手名、專輯名等多項顯示項目。例如在步升訴百度案中，百度之所以被訴，是因為早期百度在提供下載過程中，網(wǎng)頁上自動彈出的下載框注明相關(guān)的MP3文件來自“mp3.baidu. com”，因此原告稱百度將其MP3存儲于百度服務(wù)器。法院最終認定，“用戶點擊頁面顯示的相關(guān)選項，‘試聽’和‘下載’涉案歌曲，是通過將用戶端鏈接到第三方網(wǎng)站……百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和鏈接服務(wù)……不構(gòu)成對原告相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。”

該案涉及的爭議焦點是對“深層鏈接”行為應(yīng)當(dāng)采取“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”還是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”（或稱為“內(nèi)容嵌入標(biāo)準(zhǔn)”），也就是說，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“深層鏈接”行為的合法性問題上，是否只要因為從外觀上用戶可能誤認為歌曲來自于服務(wù)商自身網(wǎng)站就認定服務(wù)商侵權(quán)，還是因?qū)嵸|(zhì)上歌曲存儲于第三方服務(wù)器而非服務(wù)商服務(wù)器就放其一馬呢？兩種觀點都不乏支持者。在前述美國Perfect10訴Google案中，兩審法院也均認為對于加框鏈接和內(nèi)置鏈接（深層鏈接），應(yīng)當(dāng)采取“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，因此此類服務(wù)不會直接侵權(quán)。總的來說，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”被廣泛接受，這也是上述法院判百度不侵權(quán)的主要依據(jù)。但是事后為了避免類似訴訟，百度也改變了顯示方式，不再顯示MP3文件來自“mp3.baidu.com”，而是顯示了源網(wǎng)站地址。

2、通過MP3歌詞搜索框輸入關(guān)鍵詞提供歌詞

就該項服務(wù)，國內(nèi)曾發(fā)生過多起訴訟，一般原告都會指控服務(wù)商將其享有版權(quán)的歌詞存儲在其服務(wù)器內(nèi)，而被告則辯稱，在MP3搜索結(jié)果列表中的“歌詞”按鈕是第三方網(wǎng)站上存在的LRC文本文件的“歌詞快照”功能，這種“自動緩存”，類似于對網(wǎng)頁html文件的快照，屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第21條所稱的“自動存儲”因此可以免責(zé)。例如，泛亞訴百度案和音著協(xié)訴百度案都涉及到“歌詞快照”問題，兩案中原告均勝訴。

這類案件中，法院判決的理由基本類似，第一，認為歌詞快照使得用戶無需點擊來源網(wǎng)站就能夠獲得全部歌詞，已經(jīng)起到了替代源網(wǎng)站的作用；第二，認為被告自己也承認了將歌詞存儲在其服務(wù)器里。在泛亞案中，法院討論百度是否能夠援引《條例》第21條免責(zé)時提到，“雖然被告主張其‘快照’類似于對網(wǎng)頁html文件的快照，但是，二者的技術(shù)含義是否相同對于本案并不重要，關(guān)鍵在于，被告所提供的‘快照’或‘緩存’服務(wù)，客觀上起到了讓用戶直接從其服務(wù)器上獲取歌詞的作用，足以影響提供歌詞的第三方的市場利益”。

筆者認為法院的觀點值得商榷，首先，法院撇開了探究歌詞搜索服務(wù)提供商采取的是何種技術(shù)進行歌詞存儲的問題，僅運用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，認為歌詞快照客觀上起到了讓用戶直接從其服務(wù)器上獲取歌詞的作用，并以此判定歌詞存儲于服務(wù)器上。事實上，在訴訟過程中服務(wù)商可能的確承認了歌詞存儲在其服務(wù)器上，但我們必須弄清楚服務(wù)商之所以承認將歌詞存儲于其服務(wù)器上，可能是為了證明這是一種“自動緩存”，類似“臨時復(fù)制”的性質(zhì)。但法院卻拋開這一點未進行討論。那是否意味著如果服務(wù)商抵死不承認其服務(wù)器上存儲了歌詞，法院轉(zhuǎn)而運用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，判決結(jié)果反而可能不一樣呢？我們并不否認在綜合各種分析因素之后，法院的侵權(quán)判決結(jié)果是合理的，但就目前法院判決書中給出的理由，實在難以讓人信服。

所以話題還是回到了百度歌詞快照是否屬于“自動緩存”的問題上，有學(xué)者認為歌詞快照并不屬于在服務(wù)商服務(wù)器上為了提高信息傳輸效率而進行的臨時性存儲，不能適用《條例》免責(zé)。但是，美國有認定快照服務(wù)屬于“系統(tǒng)緩存”的判例。在Ellison v. Robertson案中，法院根據(jù)DMCA的立法目的認定被告America Online對于材料的14天的存儲是屬于DMCA中512(a) 項下的“中間性”和“短暫的”的存儲。這一判決也得到其他一些法院的支持。在Field v.Google案中，法院判決Google對其網(wǎng)頁快照的存儲符合512(b)項下的臨時性存儲，然而Google快照的更新頻率是14至20天。

因此，筆者認為并不能單純從存儲時間上來判斷快照是否屬于臨時的、中間的復(fù)制行為，而是需要考慮各種因素，例如是否涉及人為對內(nèi)容的改變，以及是否在原網(wǎng)站修改、刪除或者屏蔽某些內(nèi)容時，根據(jù)技術(shù)安排自動予以修改、刪除或者屏蔽等。因此，歌詞快照的合法性需要進一步探討，可能更多是需要技術(shù)專家的參與和鑒定。

3、設(shè)置分類列表、榜單

目前，根據(jù)歌曲類別和流行程度對MP3搜索設(shè)置榜單和分類推薦是大多數(shù)音樂網(wǎng)站都會采取的基本做法，例如，“新歌首發(fā)”、“最佳男歌手”、“熱門專輯”等等。一方面是為了使網(wǎng)頁井然有序，另一方面是為了吸引訪問者的關(guān)注。這類案件中，原告一般認為，服務(wù)商提供細致編輯和精心管理的服務(wù)欄目，進行了大量非技術(shù)的人為的設(shè)計和操作，所以完全有機會、有理由知道被鏈接的音樂文件極有可能是侵權(quán)錄音制品，尤其是對于港臺和其他流行歌曲，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，而且MP3音樂服務(wù)提供商作為專業(yè)的音樂網(wǎng)站，更不可能不知道其網(wǎng)站上可能充斥著侵權(quán)行為。總結(jié)下來權(quán)利人的意思就是，基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置榜單這種“更進一步”的人工行為，對于有如“紅旗”一般“高高飄揚”的侵權(quán)事實，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒理由不知道這種“明顯”的侵權(quán)行為，因此怠于采取行動能夠證明其主觀上的過失。

2010年1月北京一中院剛審結(jié)的華納唱片公司訴百度案中，法院認為“榜單的設(shè)置僅僅是對歌曲本身信息的分類整理，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶點擊進入這些榜單之后，點擊百度公司設(shè)置的歌手名、歌曲名等關(guān)鍵詞之后，與搜索框搜索相同，百度公司同樣通過搜索程序進行實時的在線搜索，并且在搜索結(jié)果頁面的搜索框中還顯示有網(wǎng)絡(luò)用戶點擊的關(guān)鍵詞”。

目前我國很多法院采納了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的觀點，但似乎對其適用條件限定得并不嚴格，“紅旗”在很多案件中都“飄揚”了起來。如何對這一原則進行“本土化”適用，需要學(xué)界和司法界進一步的努力。

我們基本可以將法院的意思理解為，設(shè)置榜單的行為與在空白搜索框中輸入關(guān)鍵詞搜索歌曲無異，因此百度并不需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。一審判決招致了許多批評，一方面是法院在其他細節(jié)問題上出現(xiàn)了偏差，在此筆者不作贅述。另一方面，在許多視頻分享網(wǎng)站案例中，法院往往因設(shè)榜單的服務(wù)商沒有盡到更高的注意義務(wù)、對于一些明顯侵權(quán)事實未發(fā)現(xiàn)也未采取屏蔽或刪除行為而判決服務(wù)商敗訴，而本案中法院判決百度不需要為其設(shè)榜單的行為承擔(dān)更高的注意義務(wù)，這與許多人的理念相左。筆者認為，對于設(shè)置榜單或者經(jīng)過篩選將一些歌曲放在網(wǎng)頁醒目位置，服務(wù)商是需要為這樣的行為承擔(dān)更多的注意義務(wù)。但是否都能夠運用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”判定服務(wù)商的主觀過錯，還是需要慎重，則需要看侵權(quán)事實是否足夠“明顯”。美國對于“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用非常嚴格，對侵權(quán)行為的“明顯”程度要求非常高，例如在Cobis訴Amazon一案中，法院就曾指出“明顯知曉要求證據(jù)能夠證明服務(wù)商‘對于明顯的像紅旗一樣的侵權(quán)視而不見’”，“ 即便是‘簡短和隨意的審視’都能明顯發(fā)現(xiàn)”。目前我國很多法院采納了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的觀點，但似乎對其適用條件限定得并不嚴格，“紅旗”在很多案件中都“飄揚”了起來。筆者認為，如何對這一原則進行“本土化”適用，需要學(xué)界和司法界進一步的努力，至少當(dāng)下應(yīng)對這一標(biāo)準(zhǔn)慎用。

目前，華納訴百度案正在二審中，各界對該案的判決充滿了期待，希望二審能對MP3服務(wù)商設(shè)置榜單的注意義務(wù)認定標(biāo)準(zhǔn)作出一個清晰、具體的回答。

4、提供“音樂盒”服務(wù)

音樂盒是一種集歌曲搜索、試聽、收藏與分享的新一代音樂網(wǎng)絡(luò)空間。一般分為網(wǎng)絡(luò)音樂盒和桌面音樂盒，搜狗就同時擁有兩種音樂盒，其中桌面音樂盒是基于網(wǎng)絡(luò)版音樂盒的桌面軟件。有些已經(jīng)和權(quán)利人合作的音樂盒對歌曲的搜索是通過站內(nèi)搜索來實現(xiàn)的。

在2007年泛亞訴百度案中，泛亞公司也就該音樂盒服務(wù)提出過質(zhì)疑，認為百度超出了搜索引擎服務(wù)的范圍，侵犯了其著作權(quán)。但法院最終認為，“雖然百度網(wǎng)站在音樂盒中顯示歌詞內(nèi)容時未載明歌詞來源，容易使用戶誤以為歌詞來自百度網(wǎng)站，被告行為有不妥之處，但在原告沒有其他相反證據(jù)足以推翻前述公證證明的事實的情況下，應(yīng)當(dāng)認定百度網(wǎng)站音樂盒顯現(xiàn)的歌詞系對LRC文件進行搜索的結(jié)果”。總的來說，由于音樂盒中也存在各種榜單和列表推薦，涉及的法律問題在此不贅述。音樂盒單獨被訴較少，因為一般情況下音樂盒中都標(biāo)明了歌曲的來源網(wǎng)址，且當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站出現(xiàn)問題時，音樂盒中的歌詞也可能無法顯示，因此能夠讓權(quán)利人“鉆空子”的地方相對較少。

四、對策與建議

以上所列舉的權(quán)利人與MP3搜索服務(wù)商之間的糾紛類型以及涉案的服務(wù)模式只是冰山一角，權(quán)利人與MP3搜索引擎的訴訟還將繼續(xù)，其實這種局面是雙方都不愿看到的。音樂產(chǎn)業(yè)和搜索產(chǎn)業(yè)都需要發(fā)展，這需要雙方的共同努力，權(quán)利人不應(yīng)當(dāng)將搜索引擎逼到死角，搜索引擎也不應(yīng)當(dāng)只想著如何打好法律的“擦邊球”，如何在現(xiàn)有法律框架下減少雙方的沖突，適當(dāng)進行和解或是開創(chuàng)合作模式可能更是當(dāng)務(wù)之急。

在目前的法律環(huán)境下，對于權(quán)利人來說，爭取做到以下幾點也許能降低糾紛發(fā)生率，同時維護好自己的權(quán)益：

1、從正面積極主動地承擔(dān)起維護自身版權(quán)的責(zé)任，對自己的作品進行嚴格的監(jiān)督和管理，條件允許的情況下，直接打擊集中上傳盜版歌曲的源頭，尤其是未經(jīng)授權(quán)將歌曲存于自身服務(wù)器的網(wǎng)站，而不應(yīng)一味地盯著服務(wù)商起訴；

2、權(quán)利人可以主動向服務(wù)商提供音樂信息，進行初步的權(quán)利備案，尤其是提供新歌的信息，雖然這種備案并不具備法律效力，但至少能夠?qū)︻A(yù)防侵權(quán)和快速解決糾紛發(fā)揮積極作用；

3、在發(fā)現(xiàn)搜索引擎鏈接的內(nèi)容涉及侵權(quán)的情況下，積極向服務(wù)商發(fā)出通知，其中通知內(nèi)容應(yīng)盡量包含具體的URL，如果無法一一列舉，至少也應(yīng)包括但不限于歌曲名、專輯名以及歌手名等重要信息，給服務(wù)商提供足以使其定位侵權(quán)的信息，這樣可能是最快速有效地制止侵權(quán)的途徑；

4、以開放的態(tài)度面對與搜索服務(wù)商的合作，利用搜索引擎的獨特優(yōu)勢，發(fā)展音樂產(chǎn)業(yè)，在法律框架下尋求合作，其中最關(guān)鍵的可能是以合理的價格對音樂進行授權(quán)。

對MP3搜索服務(wù)提供商來說，避風(fēng)港也不是永遠安全的，有些行為可能在法律上并不一定侵權(quán)，但總會惹來官司，并背負損害音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的罵名，本著經(jīng)濟、效益以及合作發(fā)展的理念，搜索服務(wù)商如果能做好以下幾點，或許能盡量不“惹禍上身”：

1、從MP3搜索原理出發(fā)，如果網(wǎng)站不希望被抓取時會采取“robots.txt”語言來與網(wǎng)絡(luò)蜘蛛對話，例如，某些收費的音樂網(wǎng)站。在這種情況下，搜索服務(wù)商應(yīng)從技術(shù)上保證，網(wǎng)絡(luò)蜘蛛不能強行對網(wǎng)頁進行抓取，肆意破壞“robots.txt”協(xié)議；

2、在設(shè)置鏈接的方式上，應(yīng)盡量避免采取深層的加框鏈接和內(nèi)置鏈接等方式，防止用戶對正確來源產(chǎn)生誤認，也避免產(chǎn)生替代源網(wǎng)站的效果。如果為了網(wǎng)站的布局和功能發(fā)揮不可避免使用深層鏈接時，即便在法院多數(shù)認同“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的情況下，深層鏈接服務(wù)商也不應(yīng)當(dāng)略去源網(wǎng)站地址，甚至標(biāo)識來源于自身網(wǎng)站，否則這將成為法庭上不利于搜索服務(wù)商的證據(jù)。

3、積極配合版權(quán)人進行維權(quán)。當(dāng)權(quán)利人發(fā)出通知的時候，應(yīng)當(dāng)盡快做出相應(yīng)反饋，如果權(quán)利人提供的信息足以定位侵權(quán)行為，服務(wù)商應(yīng)當(dāng)在技術(shù)允許的情況下配合權(quán)利人，而不是僅僅刪除通知中列明的鏈接地址，因為即便存在少數(shù)錯刪的情況，法律為此也提供了“通知恢復(fù)”程序來進行彌補，此外，也應(yīng)當(dāng)采取合理措施預(yù)防反復(fù)侵權(quán)的發(fā)生。

4、如果在搜索主頁設(shè)置了榜單，進行分類推薦以及將某些歌曲至于主頁醒目位置時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起較高的注意義務(wù)，對明顯的侵權(quán)事實應(yīng)予以刪除。

5、對搜索到的資源采取一些過濾技術(shù)，同時進行搜索技術(shù)的研發(fā)，改進搜索方式實現(xiàn)功能的轉(zhuǎn)變，將搜索變得更加規(guī)范化、智能化，在此基礎(chǔ)上積極尋求與權(quán)利人的合作，多管齊下。