在文本與實(shí)踐之間——法律移植之困境再論

李永偉

(武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院,湖北武漢430081)

自1999年“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”被寫入共和國憲法(第三個(gè)憲法修正案)以來,學(xué)界及媒體對“依法治國”的解讀已使其成為社會之“常識”,“法制國家”、“法制經(jīng)濟(jì)”、“法制行政”等概念已經(jīng)從學(xué)者的文本轉(zhuǎn)化為國人之口號,“社會主義法治國家”似乎已經(jīng)觸手可及。然而,部分受西方社會學(xué)與人類學(xué)實(shí)證思維影響的學(xué)者的持續(xù)懷疑,以及國內(nèi)頻頻出現(xiàn)的兩難個(gè)案,卻又不斷在刺激著法制建設(shè)中時(shí)隱時(shí)現(xiàn)的痛處。問題的核心仍然是國人已討論了一個(gè)多世紀(jì)的法律移植話題,即在近現(xiàn)代西方法制的話語權(quán)主導(dǎo)下,一個(gè)民族國家如何在本土法制傳統(tǒng)和外來法制資源之間作出取舍。

其實(shí),在歐美及日本學(xué)者的相關(guān)論著中,關(guān)于制定法如何被社會認(rèn)可并對其成員的行為發(fā)生影響、如何調(diào)適制定法與社會傳統(tǒng)中活的習(xí)慣性制度以及不可避免的法律多元化現(xiàn)實(shí)等問題都有著大量的理論資源。然而,我國法制改革盡管已持續(xù)一個(gè)多世紀(jì),卻仍難以讓法學(xué)及法學(xué)界逃脫“幼稚”的命運(yùn);而更為困難的是,幼稚的法學(xué)必須要面對數(shù)千年積淀的傳統(tǒng)社會的現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)型這個(gè)更為宏大的課題。因此,無論為因?yàn)楣?法理學(xué)意義上的法律移植概念都遠(yuǎn)未完成它的周延。

一

當(dāng)前,“依法治國”的口號在“只會呼叫,不會思考”的學(xué)界與媒體儼然已是一種時(shí)尚,政治與學(xué)術(shù)層面的法制改革與學(xué)術(shù)討論正在如火如荼地進(jìn)行,法律被當(dāng)作一種文本被輕易地書寫,而一個(gè)明顯的事實(shí)卻是,中國鄉(xiāng)村社會依然如歷史般平靜。

從晚清沈家本的首次變法修律,到新中國成立后大規(guī)模地移植前蘇聯(lián)法律制度與法律理念,近現(xiàn)代中國史上幾次大規(guī)模的法制現(xiàn)代化努力均難遂人意。顯然,對法律傳統(tǒng)的輕易忘卻和對西方近代法制的盲目崇拜是一個(gè)不能回避的原因。以清末參酌西法制定的《欽定大清商律》(1904)為例,作為我國歷史上第一部商律,該法由“卷首之《商人通則》九條暨《公司律》一百三十一條”組成。其中,《商人通則》規(guī)定商人的概念、商業(yè)能力、商號及商業(yè)帳簿等內(nèi)容,相當(dāng)于商法總則部分;《公司律》共十一節(jié),涉及公司類型、公司章程的變更、公司的整頓及解散、股份與股東會議及股東權(quán)利、董事與董事會議、查賬人與賬目、罰則等內(nèi)容,主要模仿英、日公司法、商法制定而成。1909年,修訂法律館調(diào)查員、日本法學(xué)家志田鉀太郎又以此為基礎(chǔ)重新起草《大清商律草案》,由總則、商行為、公司律、票據(jù)法、海船律五編組成,共計(jì)1 008條,大部分內(nèi)容模仿1899年日本商法和1900年德國商法,其中票據(jù)法草案(三篇15章共計(jì)94條)部分主要仿《海牙統(tǒng)一票據(jù)條例草案》?？梢钥闯?清末整個(gè)商法制度結(jié)構(gòu)基本依靠移植西方模式,專注于國際統(tǒng)一之規(guī)定,而對中國社會固有之票據(jù)制度、商業(yè)行規(guī)視而不見,更遑論中國各地原本不同之商業(yè)習(xí)慣。在百年前的中國商業(yè)環(huán)境中,如此國際化的立法文本當(dāng)然地被束之高閣,而在國內(nèi)的商事法律關(guān)系中被認(rèn)同的仍是民間自有的商律規(guī)則。商律作為晚清立法的一個(gè)縮影,突出反映了近代以來中國法制改革的一個(gè)普遍性缺失。

費(fèi)孝通先生以中國社會深厚的傳統(tǒng)文化積淀以及傳統(tǒng)對現(xiàn)實(shí)社會產(chǎn)生的難以消解的持續(xù)影響為基礎(chǔ),恰適地把中國傳統(tǒng)社會稱為“鄉(xiāng)村社會”、“禮俗社會”或“熟人社會”,并認(rèn)為中國社會的制度性習(xí)慣其實(shí)很難迅速適應(yīng)當(dāng)今急劇變革的現(xiàn)代化模式[1]1-11。不可否認(rèn),中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會中生成的生活積習(xí)與慣性思維存在不少流弊,以傳統(tǒng)社會遺留的專制政治思維為例,在行政權(quán)的具體施行中,官本位頑疾已把現(xiàn)代社會所要求的程序化、法治化要求破壞得體無完膚。潘恩曾評論法國的專制主義思維在其社會每個(gè)機(jī)關(guān)和部門都留有標(biāo)記,它已不再僅僅屬于國王,國王本人原有的這種傳統(tǒng)專制主義本身已被一再分割成無數(shù)模樣,直至最后它已全部由代理人實(shí)行,并在很大程度上已經(jīng)獨(dú)立于君主而自有其生命力[2],這對中國古今政治史也同樣具有解構(gòu)意義。王朝政治與舊體制的覆滅并沒有帶走其所賴以生存的根基,這些慣性與積習(xí)仍在反向地影響著新的政治與社會秩序。但這并不意味著社會轉(zhuǎn)型必須徹底拋卻傳統(tǒng)。通過數(shù)千年的歷史篩選,中國鄉(xiāng)土社會現(xiàn)有的許多習(xí)慣性制度得以傳承至今,本身就證明了其存在的合理性。

當(dāng)然,顯性的弊端要革除,但有著功能性意義的習(xí)慣性制度在新秩序的建構(gòu)中必須得到足夠的尊重。林毓生所斷言的法治、民主與自由不能經(jīng)由徹底打倒傳統(tǒng)而獲得是有說服力的,且不論他所說的有生機(jī)的新傳統(tǒng)如何形成[3]。蘇力“本土資源說”的理論進(jìn)路與林毓生的傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化顯然也是相通的,蘇力強(qiáng)調(diào)本土資源并非只是歷史的傳統(tǒng),更重要的是在當(dāng)代人的社會實(shí)踐中已經(jīng)固化或正在萌芽的各種非正式的制度,是在億萬中國人的日常社區(qū)生活中實(shí)際影響他們行為的一些觀念或通過其行為表現(xiàn)出來的模式,簡言之,即是要關(guān)注目前社會中的現(xiàn)實(shí)秩序并進(jìn)而創(chuàng)造、累積資源與傳統(tǒng)[4]。然而,面對林毓生留給中國知識分子的這一命題,任何短期的論證與解決都顯得過于樂觀。傳統(tǒng)的積淀往往以無形的整體形式而存在,在此地產(chǎn)生流弊的習(xí)慣在彼處卻可能在發(fā)揮著積極效應(yīng),如“地方性知識”、“權(quán)力資源”等問題。當(dāng)然,依靠幾位學(xué)者的社會調(diào)查與理論著述并不足以完成此類制度性習(xí)慣的取舍揚(yáng)棄,這種實(shí)證主義社會學(xué)進(jìn)路值得尊重,但即使僅僅是方法論的選擇對中國社會而言也須慎重。

除此以外,國內(nèi)外的諸多學(xué)者對民族傳統(tǒng)在新的法制選擇中的巨大作用也曾進(jìn)行了大量實(shí)地考證并作出了一定的理論分析。如勒內(nèi)·達(dá)維德認(rèn)為“在法的問題上并無真理可言,每一個(gè)國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度與規(guī)范是恰當(dāng)?shù)摹盵5]2;費(fèi)孝通認(rèn)為,“人類先有行為后有思想。決定行為的是從試驗(yàn)與錯(cuò)誤的公式中累積出來的經(jīng)驗(yàn)……傳統(tǒng)就是經(jīng)驗(yàn)的積累,能積累就是說經(jīng)得起自然選擇,各種‘錯(cuò)誤’——不合生存條件的行為——被淘汰之后留下的那一套生活方式,不論行為者對于這一套方式怎樣說法,它們必然是有助于生存的”[1]84;梁治平認(rèn)為,“任何一個(gè)文明和社會都只能以它自己的方式去經(jīng)驗(yàn)世界,而這意味著它同時(shí)失去了以另外一種方式經(jīng)驗(yàn)世界的可能性”[6]。然而,作為個(gè)案的中國如何獲取新的資源與出路卻仍然充滿變數(shù)。

二

在中國法學(xué)與法制的西化環(huán)境中,原本需要關(guān)注的民族與本土的再生性考證仍處于邊緣,已然事實(shí)化的“法制移植論”卻也并非定論。

從基礎(chǔ)法理學(xué)來說,法律移植是指一個(gè)國家或地區(qū),將其他國家或者地區(qū)的法律(體系、內(nèi)容、形式、理論)吸納到自己的法律體系之中,并予以貫徹實(shí)施的活動?？梢?法律移植所表達(dá)的基本意思是,在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納外國的法律(包括概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和觀念等),使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分,為本國所用。前全國人大常委會委員長喬石曾講到:“制定社會主義市場經(jīng)濟(jì)方面的法律,對我們是個(gè)新課題。制定法律和法規(guī)要從中國的實(shí)際出發(fā),也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經(jīng)驗(yàn),吸收對中國有用的東西……立法必須從中國國情出發(fā),但這并不排除我們吸收國外經(jīng)驗(yàn)。凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應(yīng)當(dāng)大膽吸收;他們走過的彎路,也值得我們借鑒,有些適合我們的法律條文,可以直接移植,在實(shí)踐中充實(shí)、完善。”[7]這可視作政治層面對法律移植論的認(rèn)可。

從法律移入的受體角度看,歷史上的法律移植分為兩種基本類型:一是被迫的消極型法律移植,二是主動的積極型法律移植。前者表明法律移植的直接原因來自于外界壓力,法律的受體國或地區(qū)沒有或者很少有自主空間;后者表示法律移植的直接原因來自于受體內(nèi)部,法律的移植具有主導(dǎo)性。無論是哪一種類型的法律移植,內(nèi)外的壓力在促成政府對域外制度作出取舍時(shí)均包含著某種政治的無奈,國家內(nèi)外動因?qū)φ闹频膹?qiáng)加導(dǎo)致了法律移植的同質(zhì)性,即皆是不同程度的改制與移植,主動移植與被動移植之間只有比例與重要不重要的差異,而沒有可否與進(jìn)退的雙向路徑。20世紀(jì)50年代以前,被殖民的國家或地區(qū)的法律移植基本上都屬于被迫的消極型法律移植,這在日本、中國、印度、南非等國家表現(xiàn)得尤為明顯。西方殖民國家以規(guī)則的進(jìn)化和同一為理由,以治外法權(quán)為形式,威逼利誘被殖民國家接受外國法而實(shí)行整體化的法律改革。由于時(shí)局的緊張和時(shí)間的倉促,各國新法典的制定大都只能作整體移植而無暇取舍。一個(gè)多世紀(jì)以來,我國大大小小移植了數(shù)百部域外法典,盡管其中不乏一些獲益的法典,如民刑律、訴訟律等部門法,但整體而言卻不甚理想,尤其是立法、司法理念與心理的模仿最為難堪。

以強(qiáng)調(diào)效率而著稱的芝加哥學(xué)派代表人物波斯納曾指出,一個(gè)概念或規(guī)則并不在于其定義或跨涉的寬泛及怎樣的形式,而在于它在真實(shí)世界中的后果或影響[8]。勒內(nèi)·達(dá)維德在考察遠(yuǎn)東、非洲及馬達(dá)加斯加等地的法律移植時(shí)也說,頒布施行的西方式法律在這些地區(qū)常常幾乎是表面文章,絕大多數(shù)居民往往不顧這種人為的法律匯編,繼續(xù)按照他們傳統(tǒng)的方式生活,而他們對西方國家人們說起法時(shí)就會理解到的東西仍然是一無所知[5]32。顯然,西方幾千年文明中成長的法制結(jié)構(gòu)并不容易被簡單移植,就如同植根于中國社會的諸多習(xí)慣不能輕易被割舍一樣,況且即使習(xí)慣與傳統(tǒng)被成功拋棄也并不表明社會就一定會認(rèn)同西方法制與理念。

近年來,因?qū)Ψ侵藓屠∶乐薜娜祟悓W(xué)研究而興起的“法律多元”理論異常繁榮,這也給普適的西方法制模式理論帶來了更多的尷尬與緊張,也反復(fù)質(zhì)疑著單線的或普適的法律移植理論。

三

當(dāng)然,還有人會以近代史上的日本與德國為例繼續(xù)為法律移植論正名。然而1878年后的日本能夠迅速地“脫亞入歐”,法制改革只是原因之一。有學(xué)者考證,日本社會的近現(xiàn)代資本主義因素在幾百年前就已產(chǎn)生,其早年的社會運(yùn)行結(jié)構(gòu)更接近于中世紀(jì)西方社會的分封制和莊園主制[9],而其海洋型的國家環(huán)境與傳統(tǒng)的東亞內(nèi)陸國家亦有著巨大的差異。

此外,根據(jù)中國的傳統(tǒng)儒家文化發(fā)展而來的又不同于中國“禮”、“仁”文化的日本特有的“誠”和“忠”文化,在日本形成了一種典型的非親緣協(xié)作型社會[10]。既然是非親緣協(xié)作,那么在這種社會中基于親緣關(guān)系形成的倫理道德對社會秩序的調(diào)整作用就必然是有限的,而這種有限性恰恰為日本承受西方法制讓出了必要的空間。了解日本史的人也許會認(rèn)為,日本的這種非親緣協(xié)作關(guān)系更多地體現(xiàn)在縱向的社會關(guān)系中,而歐美的非親緣協(xié)作關(guān)系大多體現(xiàn)在橫向的社會關(guān)系中,所以并不能說日本的這種社會關(guān)系特點(diǎn)就有利于西方法制的移入。這種觀點(diǎn)顯然過于機(jī)械,正如著名的中日比較研究專家依田熹家所言,日歐社會之非親緣協(xié)作特點(diǎn)固然存在上述不同,但非親緣協(xié)作的社會關(guān)系一旦成立,就必然會使企業(yè)、地區(qū)間的合作比較容易[11]。也就是說,這種非親緣協(xié)作關(guān)系的生成使日本國民自江戶時(shí)代以來就有較強(qiáng)的協(xié)作、競爭精神。這種精神正是西方資本主義法制所要倡揚(yáng)的核心理念之一。此外,日本國內(nèi)的學(xué)者也并不完全認(rèn)為日本的現(xiàn)代化模式完全與西歐重合,千葉正士所謂日本人的“變形蟲式的思維方式”盡管使其學(xué)習(xí)了西方,但在法律體系中日本仍舊保持著文化同一性[12],日本的現(xiàn)代化屬于日本而不是歐美,原有的日本民族文化在新的社會法制變革中仍然得到了足夠的尊重。

德國在1950年前后能夠?qū)崿F(xiàn)社會轉(zhuǎn)型與穩(wěn)定秩序,共同的歐洲社會背景與文化認(rèn)同功不可沒。德國維藤大學(xué)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教授何夢筆也曾經(jīng)從德國的經(jīng)驗(yàn)出發(fā),以中國歷史地形成的“社區(qū)”為基礎(chǔ)對中國的社會轉(zhuǎn)型提出了不少善意的建議[13],然而也只能是“僅供參考”。

從世界各國法律移植的歷史和現(xiàn)狀以及國內(nèi)主流教科書觀點(diǎn)來看,法律移植具有以下幾個(gè)基本特征:其一,就法律移植的范圍而言,一般包括兩類,即外國法律和國際法律或慣例,通稱國外法。其二,就法律移植的方法而言,多數(shù)是將他國法律的整體或部分吸收過來,再植入到本國法律之中,并將其視為本國法加以貫徹實(shí)施,當(dāng)然,其移植的態(tài)度可以區(qū)分為積極與消極兩種,或者兩者兼而有之。其三,就法律移植的內(nèi)容而言,不僅包括移植他國的法律制度,而且包括法律觀念和法律理論,乃至法律體系的整體移植。其四,就法律移植的性質(zhì)而言,涵蓋立法與司法兩個(gè)界域的法律移植是一項(xiàng)思維實(shí)踐與行動實(shí)踐相統(tǒng)一的活動,由此,法律移植并不是一種依靠形態(tài)模仿就能達(dá)到“借鑒人類優(yōu)秀文化遺產(chǎn)”目的的簡單技能。最后,就法律移植的效用而言,移植的制度是否真正實(shí)現(xiàn)了重生,標(biāo)準(zhǔn)在于其是否能夠?yàn)閲鴥?nèi)的民眾普遍認(rèn)同,以及是否能夠有效調(diào)整多數(shù)人的現(xiàn)實(shí)利益。

顯然,對法律移植話語權(quán)的重新考量,要把目光從一些法律、文化或政治精英的文本與言語上移開,回歸到社會有機(jī)體對規(guī)則的認(rèn)同或排斥上。在對待多數(shù)基層民眾的態(tài)度上,學(xué)者們總是以為他們或愚或昧,不可能對如此“高深的技能”有所言語,而民眾對待法律移植的態(tài)度看似也是相當(dāng)?shù)睦涞鵁o語,但實(shí)際上他們對待制度變革的不同意見卻在通過其他方式激烈地表達(dá)出來,即緣于自身利益的增減而作出的種種反應(yīng),并以此間接地影響著國家立法的實(shí)際進(jìn)程。換言之,多數(shù)基層民眾對法律的態(tài)度都屬于抱怨式的現(xiàn)實(shí)關(guān)注,即法律規(guī)則的制定是否直接或間接地觸及到了自身的利益。下層社會缺乏足夠的政治、經(jīng)濟(jì)以及學(xué)術(shù)資源直接影響立法規(guī)劃,但他們卻可以用漠視的方式去忽略已經(jīng)生成的立法文本,而一旦在國家與社會之間養(yǎng)成了如此互不關(guān)注的慣習(xí),那么社會將會在某一刻將國家徹底拋卻,而百余年制度整體設(shè)計(jì)的付出也將迅速化為灰燼。

依靠西方歷史邏輯制定的律例文本與游離于文本之外的中國本土社會之間的距離依然清晰,學(xué)界也試圖以“官方法”與“非官方法”、“制定法”與“習(xí)慣法”、“國家法”與“民間法”等看似可以共存的概念去平和這種制度間的緊張,但無論雙方在制度的生成上處于對立還是在制度的效力上實(shí)現(xiàn)調(diào)和,最艱難的問題還在于新的制度如何以及在多大程度上被我們這個(gè)有著數(shù)千年生命的有機(jī)體認(rèn)可并信賴。顯然,要看到這一步還有很長的路要走。

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