著作權法視野下的圖書館

張 今（中國政法大學民商經濟法學院 北京 100085）

圖書館與著作權有著天然的密切聯系。圖書館是版權作品的最大購買者，并利用收藏、存儲的作品為公眾提供信息服務；圖書館承擔的信息保存和提供的社會職能決定了其位于著作權人和社會公眾利益的交匯點，是作者、傳播者和使用者三方利益沖突集中體現的領域。因此，著作權限制制度不可避免地涉及圖書館復制、利用作品與著作權的關系。著作權法通過權利限制保障圖書館履行其社會職能，并使圖書館成為實現利益平衡的重要機構。

1 圖書館與合理使用

合理使用，是指在法律規定的條件下使用作品可以不經著作權人同意也無須向其支付報酬。對著作權人而言，合理使用既限制了專有權，又排除了獲得報酬權；對使用者而言，合理使用是一種自由免費使用。因此，合理使用是最嚴格的著作權限制方式。合理使用體現的是公共利益對權利的限制，在不損害著作權人根本利益的前提下給社會公眾保留獲取信息、學習知識的自由空間。因此，涉及全社會公共利益的權利限制在數字環境下應該得到保留，同時能夠應對權利保護的技術措施和使用許可方式帶來的問題。

“圖書館例外”是著作權合理使用的具體情形之一，《著作權法》第22條第8項規定，圖書館為保存版本的需要，復制本館收藏的作品可以不經著作權人許可，不向其支付報酬[1]313。此項合理使用針對圖書館信息保存功能，也稱為“圖書館復制權例外”。另一項“圖書館例外”是在《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第7條規定的，該條規定圖書館可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供數字化作品[1]336。此項合理使用針對圖書館信息提供功能，也稱為“圖書館信息網絡傳播權例外”。

“圖書館例外”范圍的擴大在圖書館界和出版界一直存有爭議。目前，“圖書館例外”在網絡環境下已經作了適當的擴展（見《條例》第7條的規定），將圖書館享受的合理使用從印刷技術條件下的復制權延伸至數字環境中的信息網絡傳播權，從而使圖書館從保存文獻到提供信息都有了合理使用的空間。

現有的“圖書館例外”是否還能繼續擴大？在著作權法立法調研工作中①，筆者考察了國外相關立法動向及改革實踐并聽取了圖書館界人士的意見，認為“圖書館例外”主要是信息提供的網絡傳播權例外，還可以適當地予以擴大。

1.1 擴大通過館域網提供數字化作品的范圍

《條例》第7條賦予圖書館在館舍內通過網絡提供數字作品的合理使用權，但是對這一合理使用的限定性條件較多，而且對使用場所、對象和方式作以十分嚴格的限制。首先，圖書館只能在本館館舍內（館域網）向讀者提供數字化作品；其次，提供的作品限定為兩種情況，即本館收藏時就是以數字形式合法出版的作品、圖書館為了陳列和保存版本的需要而制作的數字化復制件；再次，提供作品時必須采用技術性措施，只允許讀者在線閱讀，而不允許讀者下載。在上述限定中，對使用對象的限定過于嚴格，使得絕大部分圖書館收藏的合法的數字化作品不在此列。首先，這里的“出版”僅指具有出版資質的出版機構復制、發行的行為，其對象為購買時即以數字形式固定在一定介質上的制成品，如電子圖書、音像制品、電子期刊等。這類館藏絕對數量不少，但與“海量”印刷版館藏相比，數量仍然有限。如果將海量的印刷版館藏的數字復制件排除在合理使用對象之外，則將難以滿足讀者對文獻信息的需求。其次，《條例》第7條又規定，圖書館為了陳列和保存版本的需要而制作的數字化復制件，“應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”[1]336。這一前提條件使得圖書館通過館域網向讀者提供合法數字化館藏作品的可能幾乎變得不復存在。

筆者認為，圖書館信息提供的職能關系到公眾全面參與社會文化生活、分享科技文化成果的基本權利，具有深刻的社會價值；建立在此基礎上的權利限制應當與公眾不斷增長的獲取知識信息的需求相適應，與著作權的擴張成正比；同時，基于建設數字圖書館在實現信息化社會戰略目標中的重要地位，圖書館在數字化復制和利用方面的權利例外應當有所擴張。具體而言，圖書館通過館域網提供數字化作品的范圍可以擴大到合法收藏的館藏作品，即合理使用的對象從有限的作品擴大到圖書館收藏的所有數字化作品，但必須采取技術保護措施，防止數字作品被帶出館舍復制和傳播，給著作權人的利益造成損害。這樣既體現了技術的發展與讀者獲取文獻方式的時代特點，又保護了著作權人的經濟利益，將其可能受到的不利影響降至最低。

1.2 將圖書館際互借納入合理使用

館際互借是圖書館之間以資源共享的方式聯合為讀者提供服務的重要形式。傳統的館際互借以圖書、期刊、學位論文等文獻原件的外借為服務方式，其正當性來自于“發行權一次用盡”原則，即著作權人將作品復制品的所有權轉移之后對該復制品的發行權即告終結，不得再干涉該復制品的出借、贈與、出租等活動。數字環境下館際互借不同于傳統印刷品的“出借”和“歸還”，每一次都涉及文獻的復制和傳播，會產生新的復制件并涉及作品的發行。因此，數字傳遞遭到來自出版界的反對，他們擔心允許圖書館免費傳遞作品將產生與出版商的直接競爭，給作者和出版者帶來巨大損失。我國在制定《條例》的過程中，出版界也表達了類似的擔憂：如果一部作品一經出版，圖書館就可以馬上通過信息網絡向館外讀者提供，這無疑會打擊出版社出版新書的積極性[2]。因此，現有的“圖書館例外”并不包括文獻傳遞服務。

現實當中，圖書館是通過與電子出版商的合同獲得許可而開展館際互借的。例如，一些高校圖書館在購買國外數據庫產品時作出約定，買方館可將該數據庫中的內容向建立合作關系的國內其他圖書館用戶提供文獻傳遞服務。這種實際做法如果能夠得到法律的認可，將使圖書館數字化服務更加健康、有序地開展。

從國外的實踐來看，許多圖書館共同體都在逐步利用數字文獻傳遞代替傳統的館際互借。而從法律上確認數字文獻傳遞的合法地位是國際圖書館界多年來努力爭取的目標。德國《著作權法》已經完成了這一改革任務，允許圖書館將其合法擁有的圖書應用戶要求以數字形式復制并通過電子郵件寄送[3]。美國《版權法》第108節關于圖書館例外的修訂方案也力圖擴大圖書館享受的優惠，允許數字文獻傳遞[3]。

筆者認為，公共借閱是圖書館信息服務的基本活動，在數字環境下以各種形式提供信息是公共借閱的重要內容，也是新技術條件下圖書館社會職能的必要延伸。法律只要從使用目的、傳遞對象、數量、技術保護措施等方面對數字文獻的傳遞作出限定性規定，就能夠有效地避免著作權人的經濟利益受到不利影響。著作權法修訂可以考慮將數字文獻傳遞納入圖書館合理使用的范圍之內。

2 數字圖書館與法定許可

法定許可，是指法律授權符合條件者以特定方式使用作品而不必經過著作權人許可，但需要向著作權人支付報酬。法定許可的實質是將著作權人的專有權降格為報酬請求權，作品一經發表，著作權人對該作品擁有的某些專有權就消失了，所保留的只是獲取報酬的權利。我國法律規定了6種法定許可，包括：《著作權法》規定的“報刊轉載”、“制作錄音制品”、“播放作品和錄音制品”、“編寫教科書”以及《條例》規定的“制作和提供課件”、“通過網絡向農村提供特定作品”[1]336。從設立的目的來看，法定許可與合理使用有重合之處，都為保障和促進公眾獲取信息、接受教育的基本權利，但是法定許可的設立還有減少交易成本、防止行業壟斷的理由。

我國的法定許可與其他國家的法定許可的不同之處在于，大多數法定許可條款規定了一個前提條件——“著作權人聲明不許使用的不得使用”[1]314，即允許著作權人以聲明的形式排除法定許可的適用。這樣的法定許可被學界稱為“準法定許可”，它意味著著作權法的大部分法定許可條款屬于任意性規定，著作權人可以通過意思表示來規避其適用。這無疑在很大程度上削弱了法定許可的效力。

法定許可使用作品與圖書館數字化建設及各類數據庫的開發利用有著密切的關系。在中國數字圖書館工程項目建立之初，知識產權法學界曾經討論過“網上作品傳播的法定許可使用問題”。有學者主張，“數字圖書館”對已經發表的作品可以不經著作權人授權通過網絡進行傳播，理由是數字圖書館作為作品傳播者相當于網絡服務商，在網絡上傳播已發表的作品相當于報刊社的轉載摘編[4]，因此，可準用著作權法對報刊轉載摘編法定許可的規定。這種觀點在一定程度上影響了司法解釋，最高人民法院制定的《關于審理網絡著作權糾紛適用法律若干問題的解釋》在2004年修訂版中規定，各種網絡媒體可以不經著作權人許可轉載、摘編報刊及其他網絡媒體已經發表的作品[5]。這個規定的實質是將報刊轉載法定許可適用于網絡環境中。但是2006年頒布的《條例》沒有規定網絡作品傳播的法定許可，隨后最高法院刪除了上述司法解釋中的相關規定。

法定許可的特質是獲得報酬權，此項制度的實施完全依賴于作品使用費的標準、支付和分配。然而，我國法定許可制度經常遭到詬病，甚至有人主張取消法定許可恢復著作權人的排他權，使用作品除了合理使用之外必須經過授權。癥結在于：一方面，已有的報酬標準難以達到各方滿意，而協商談判又難有結果；另一方面，網絡轉載比比皆是，而向作者支付報酬的少之又少，作者并沒有從法定許可中獲得經濟利益。這樣的法定許可無異于自由免費使用，因而損害了作者的合法權益。

筆者認為，法定許可制度的存廢，關鍵在于配套制度和實施機制的建立健全，因此不應在立法上否定法定許可制度，而是積極尋求配套制度和實施機制的創新和完善。如果希望進一步擴大法定許可的適用范圍，較為可行的做法是變“準法定許可”為“法定許可”，即取消著作權人排除法定許可適用的權利。具體建議為，去掉現有規定中“著作權人聲明不許使用的不得使用”的前提條件，使之成為真正意義上的法定許可。除此之外，再謀求法定許可范圍的擴大。但是，將法定許可引入數字圖書館對作品的數字化復制和傳播利用有極大難度，修改法律的可能性也是幾乎不存在的。

3 數字圖書館與授權許可模式

數字圖書館工程建設的核心是資源建設，其所涉及的大部分作品仍在著作權保護期限內，而這些資源正是公眾需求最集中的內容。依據《著作權法》，數字圖書館，無論是國家投資的數字圖書館工程還是民間資本投資的數據庫公司，采集和利用這些作品的版權，必須要事先取得著作權使用許可。這對于數字圖書館建設所涉及的海量信息而言，工作量和付酬金額都將是巨大的，而且如此巨大的成本在一定程度上會制約數字圖書館的發展。因此，數字版權授權問題關系到數字圖書館和互聯網服務產業的生存和發展，這個問題如果解決得不好，就會成為數字圖書館和數字內容產業發展的瓶頸。從1999年中國國家數字圖書館工程建立面臨的版權授權困惑到超星、書生、萬方、龍源公司等版權糾紛再到谷歌數字圖書館涉及全球圖書掃描的版權糾紛，癥結所在無不是使用者未能合法取得著作權人的使用許可授權。

著作權是私權，私權行使的最理想的方式是權利人按照自己的意思處分各項權利。著作權人對作品享有專有權，可以按照自己的意志決定作品是否被使用、誰來使用、如何使用及使用的條件。因此，訂立著作權許可合同是最理想的授權方式。但在現實中，問題卻沒有那么簡單。面對海量作品、龐大而分散的作者群及形態各異的使用方式，要求使用者和作者一一聯系并取得使用許可存在著現實的困難。然而，數字圖書館的建設并未因此而停止，互聯網內容產業及商業文化機構在此起彼伏的法律訴訟中依然生存和發展著。與此同時，作品開發利用的商業模式催生了新的授權方式并為各利益主體所接受，形成一種行業慣例和交易規則。目前常見的幾種版權授權方式有：①通過集體管理組織獲得版權許可；②出版商代理作者進行授權；③著作人發布版權聲明；④默示方式的許可；⑤沉默方式的許可。前兩種授權許可方式得到著作權人、作品使用者的充分認可，經歷了較長時間的探索，已積累了一定的經驗。相比之下，后3種授權許可方式無論是在理論上還是實踐操作中都顯得不夠成熟，存在的問題較多，是引發著作權糾紛的“危險區域”，因此下文對后3種授權方式進行重點分析。

3.1 著作權人發布版權聲明

現有的版權聲明通常為“請勿轉載”、“未經許可不得使用”之類消極權利的聲明。如將聲明的內容轉為積極的權利要求，此類聲明則可視為著作權許可合同的要約。例如，作者或著作權人在圖書版權頁上作出聲明，允許他人使用作品，給出允許使用的方式、使用費標準及支付辦法、作者的聯系方式。有了這樣的聲明，使用者對作品加以利用的即為承諾，雙方之間的使用許可合同成立，使用者應當向作者支付報酬，要約人則享有報酬請求權。一旦作品因使用發生糾紛，任何一方都可將該版權聲明及當時情況下雙方的客觀行為作為解決糾紛的依據。

版權聲明具有公共許可的法律屬性，“公共許可合同”（GNU Free Documentation License）是緣于軟件領域的一種新的版權授權方式，它采用格式合同（即許可證）的方式擬定使用作品的條件、保留或放棄的權項等，其核心內容包括：公開源代碼、允許自由再分發軟件。公共許可合同早已突破了軟件的范疇，擴大到一般作品的授權許可，這些許可證通常允許自由傳播、復制，但必須尊重作者的精神權利。“知識共享協議”（Creative Commons License）就是這類許可證的代表。知識共享是一種由著作權人自愿釋出全部或部分權利并以預設條件形成協議條款向不特定使用人宣示其作品可供免費利用的創新機制。知識共享協議誕生的最初目的之一是為了解決著作權體制下使用許可授權困境和高額的許可使用費所帶來的作品利用困難。版權聲明與公共許可合同、知識共享協議有著實質性的相同之處，即都是面向公眾公開發放的使用許可證；所不同的是，公共許可合同和知識共享協議是由第三方提供格式合同，而版權聲明是作者或者其他著作權人擬定條件的使用許可合同。

3.2 默示方式的許可

默示方式，是指行為人雖然沒有明白確切地用明示的方式表示意思，而是通過實施有目的、有意義的積極行為進行意思表示。默示方式可使他人根據常識、交易習慣或相互間的默契，推知行為人已作出某種意思表示[6]。我國法律認可以默示方式進行的法律行為，《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。”[7]185最高人民法院關于民法通則的司法解釋第66條規定：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。”[7]194

現實當中，期刊社與作者之間的報刊出版合同就是以默示方式訂立的。報刊出版合同有其自身特點，按照慣例，通常由期刊社發布征稿啟事，載明作品使用的條件、使用方式、稿酬標準等著作權事項，作者投稿，則推定其接受該條件；期刊社采用稿件，則“啟事”、“聲明”所載明的條件即成為合同條款并對雙方均產生約束力。目前期刊社大都會將錄用作品的電子版及網絡傳播寫進“啟事”、“聲明”中，在這種情況下，作者向期刊社投稿則表明作者不僅同意其作品在期刊出版，還同意以電子版和網絡傳播的形式使用其作品。上述過程中，作者雖然沒有明白、確切地使用明示的方式向期刊社授予許可使用權，而是通過投稿這一有目的、有意義的積極行為表示出許可使用的意思，這種許可方式就屬于默示許可。

默示方式的許可既有法律依據，又有現實基礎。默示許可使用實質上是一種授權許可使用，只不過是作者通過積極行為來表示的。默示許可免去了個別談判的成本，可以對不特定的著作權人產生效力，并且符合圖書期刊業、大型數據庫使用海量作品進行規模化經營的客觀需求。筆者認為，目前期刊業應當有所為的是，積極規范和完善與作者的授權許可合同，在行業協會的指導下，制定標準化的報刊出版合同。此格式合同應當在遵循自愿、公平的原則及尊重作者對作品的使用權和獲得報酬權的前提下，寫明使用作品的一系列條件、使用作品的方式、報酬標準及其支付方式，并且對于傳統出版以外的某些使用方式（如信息網絡傳播、電子出版等）應予重點標明，以提示作者注意。此外，期刊業還應當通過合理途徑補救過往期刊的版權問題，考慮以公告形式通知作者聯系著作權事宜，由從業者以企業的名義建立作品使用費清算基金，用以支付先前作品的使用補償。

3.3 沉默方式的許可

沉默方式，是指行為人既無語言表示又無行為的消極行為，在法律有特別規定或當事人有約定的情況下，視為當事人的沉默已構成意思表示，由此使法律行為成立。《條例》規定了以沉默方式許可使用作品，并在第9條規定，“為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供特定的作品時，網絡服務提供者應當在提供前發布使用公告，由著作權人提出異議，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品，并支付報酬。提供作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除該作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬。”[1]336學者一般將這一規定解釋為準法定許可，但筆者認為，其實質為沉默方式的許可。依此規定，在法律法規有特別規定的情況下，作品一經創作完成且公之于眾后，只要作者事先未申明拒絕對作品的利用并且經過合理的公告期后，作者保持沉默也沒有發表相反的看法或沒有表明其他行為，即推定作者許可了他人對作品的使用。作為一種補償，使用人應向作者支付報酬。

沉默方式的許可必須遵守嚴格的條件，這是因為著作權是一種專有權，權利人可以按照自己的意志對權利進行處分。但是在作者沒有任何意思表示的情況下推斷其允許使用作品，則有可能向作者強加義務，侵害其著作權，所以通過沉默來推斷意思表示應當慎重，沒有法律規定的情況下不得適用。《條例》首次規定了沉默方式的許可，目的是減小城鄉信息差距，滿足農村人口享受科技文化成果的需求，這無疑是一種制度創新。沉默方式的許可是否能夠適當擴大，適用于國家數字圖書館工程建設、特定的大型數據庫建設，應當是下一階段著作權法立法調研工作中需要進一步研究的問題。

4 結 語

圖書館的社會職能使其成為平衡著作權利益的重要機構，合理使用的設立目的在于保障公共利益，對“圖書館例外”作適當地擴大可以應對網絡著作權的擴張，是保障社會公眾獲取知識信息所必需的。妥善解決數字版權授權問題關系到數字圖書館建設和互聯網服務產業的生存和發展。在現行法律框架下，利益各方應當通過各種方式來簡化授權程序、降低授權成本，建立起與商業模式相結合的版權授權和利益分配方式。同時，圖書館界應當積極表達自己的主張，推動版權授權制度的改革。

注釋：

①2007年11月，國家新聞出版總署（國家版權局）為推動著作權法修改，啟動了“著作權法第二次修改調研項目”，第一期調研項目分為13個專題，委托給知識產權法專家、學者承擔，筆者承擔了“權利的限制和例外”、“法定許可和付酬問題”兩個專題。

[1]李明德. 中國人民共和國著作權法[M]. 北京:法律出版社, 2009.

[2]金武衛. 《信息網絡傳播權保護條例》評述[J]. 中國版權, 2006(4):10-15.

[3]Report of the Section 108 Study Group [EB/OL]. [2008-03-31]. http://www.section108.gov.

[4]徐文伯, 饒戈平. 數字圖書館建設中的法律問題[M]. 北京:法律出版社, 2002:150-173.

[5]最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋[EB/OL].[2010-08-31]. http://www.people.com.cn/GB/channel5/28/20001220/356850.html.

[6]王衛國. 民法總論[M]. 北京:中國政法大學出版社, 1997:113.

[7]黃 暉. 商標訴訟法律手冊[M]. 北京:法律出版社, 2006:185.