數字信息獲取中臨時復制的著作權問題*

易 斌 （宜春學院圖書館 江西 宜春 336000）

1 臨時復制的內涵

在網絡環境下，讀者通過計算機可便捷地獲取到互聯網上的海量信息。在讀者閱讀所獲取的信息時，信息不可避免地要先被復制到計算機的隨機存儲器（Random Access Memory，簡稱RAM）里，再顯現在顯示屏上，這種情形就是一種臨時復制現象。因此，臨時復制是指在計算機運行過程中的信息流被臨時存儲在計算機的隨機存儲器中，但不將作品下載或以其他方式進行復制，此時該作品的信息流只是臨時存在，隨著使用者關閉執行的程序或者由于關機、斷電，這些信息流將不復存在。

按傳統著作權理論，臨時復制不符合傳統復制的特征，表現在以下3個方面：（1）臨時復制的行為人主觀上沒有復制的意圖。復制行為應當是在人的意志控制之下自覺的、有意識的行為。傳統意義上的復制是復制者主觀上知道“復制”的行為，而臨時復制的復制者閱讀數字作品時并沒有意識到有“復制件”的產生，臨時復制只是一個客觀技術現象。（2）臨時復制的“復制件”不能獨立于原件而存在，也沒有被“固定”在物質上。傳統著作權法為復制行為規定“固定”要件的意義在于：一旦作品被固定于物質載體之上，著作權人就可以通過向公眾提供該有形復制件而使作品得以流通，同時獲得經濟報酬。而隨機存儲器中的“復制件”只在上網過程中產生和存在，不可能脫離在線閱讀、欣賞和使用作品的過程而被單獨利用或傳播。（3）臨時復制的“復制件”客觀上不能被再復制、再傳播。作為在線閱讀、欣賞和使用作品行為的附帶性后果，隨機存儲器中形成的臨時性“復制件”只是在技術上成為計算機信息交換的中介。在不采用特殊技術手段的情況下，用戶不能直接調出隨機存儲器中的復制件加以閱讀或欣賞，或向其他用戶提供。

2 臨時復制對數字信息獲取的影響

人們在網絡上獲取數字信息的過程實際上就是一個不斷進行臨時復制的過程。如果將臨時復制行為界定為一種著作權法意義上的復制行為，就意味著賦予著作權人對數字信息整個傳播、利用過程的控制權，用戶每一次使用作品都必須得到著作權人的授權，這勢必導致對著作權的過度保護，數字信息的優越性也就無從體現，這顯然與著作權法保護的一貫原則相沖突，因為著作權法的保護并不限制純粹的消費行為和信息的接收。對公益性圖書館而言，用戶的眾多及數字信息的免費開放使得圖書館不可能得到每位著作權人的授權許可。顯然，如果將臨時復制行為納入復制權范圍加以保護而又不加以合理限制的話，將會使圖書館的數字化建設和發展舉步維艱[1]。反之，如果臨時復制行為不受法律保護，在開放的網絡環境下，任何一臺計算機都可以隨時瀏覽到網絡上的作品，并將該作品中需要使用的部分復制到本地計算機的隨機存儲器中。這種狀況就等于讓著作權人完全放棄了控制網絡用戶瀏覽自己作品的權利，一個顯而易見的后果便是：再沒有人愿意進行作品的創作了。

當前，著作權人可以通過一系列技術保護措施對自己的作品加以保護，使用戶只能在被授權的情況下瀏覽作品，從而完成對作品著作權的保護。事實上，目前的商業性文獻數據庫的運作主要是通過密碼的輸入和IP地址的限制來控制用戶的瀏覽。由此看來，似乎討論臨時復制問題并沒有多大實際意義。其實不然，技術保護措施固然可以起到保護著作權的作用，但在某些情況下，僅對這一個方面加以保護是不夠的，法律需要從多個方面運用多種制度完成對臨時復制的規范。

3 國際上對臨時復制的法律規定

對臨時復制是否適用“復制”概念、是否受著作權法中復制權制約的討論，大致有3種觀點：第一種贊成派觀點認為，臨時復制是一種新的復制方式，只是由于理論的滯后，難以直接適用復制定義，但不應游離于復制權之外。第二種否定派觀點認為，臨時復制不形成有形復制件，不符合復制原理。它只是對信息的接收或消費過程，所以不適用復制權。第三種折衷派觀點認為，臨時復制不應也不可能被排除在“復制”之外，但應該在合理的情況下對臨時復制作出適當的限制。以下是代表這3種觀點的國家（國際組織）的相關法律規定。

3.1 美國對臨時復制劃入復制權范圍的規定

美國立法對臨時復制的態度可以說是一波三折。其早在1995年公布的《知識產權和國家信息基礎設施》的報告（白皮書）中指出，隨機存儲器中作品的復制件構成復制，因為隨機存儲器中的作品可以利用機器或設施被感知、復制或傳播。此外，用戶的瀏覽行為也被認為是屬于臨時復制的一種情形，應屬于著作權人復制權的范圍[2]。由于白皮書被美國國會否決，未能成為立法。自此以后，美國的主導立場開始發生轉變。1997年出臺的《數字化著作權澄清和技術教育法案》和《數字化時代著作權加強法案》認為，在以下情況下，以數字化格式制作作品的復制件不構成侵權：（1）該復制附帶于在合法使用一部作品的過程中對某種設備的操作；（2）不與對作品的正常使用相沖突，也不會不合理地損害作者的合法利益[3]。但是這兩個法案也同樣沒有獲得國會的通過。1998年10月，美國又頒布《千禧年數字著作權法案》，該法案承認了臨時復制是著作權人的復制權范圍內的權利，同時也通過對合理使用的規定，對著作權人的這項復制權加以限制[4]。

3.2 日本否定臨時復制應歸入復制權的規定

日本著作權法學界通常認為，“一時的蓄積”不構成著作權法上的復制，某一臨時存儲行為是否構成侵害著作權，應當結合著作物的種類、利用形態、利用場合，依照著作權法中的承擔著作權侵權責任的相關規定的個案予以確定。在立法層面，日本文化廳著作權審議會的計算機相關問題委員會在1973年6月的著作權審議會報告書中認為：“計算機內部記憶裝置中的著作物的存儲是瞬間即逝的并且是過渡性的，因此，著作物在內部記憶裝置中的蓄積行為，不能解釋為著作物的復制”[5]。在實務層面，日本最近的一個關于“一時的蓄積”問題的判例，雖然不是直接關于網絡數字傳輸的，但也從一個側面表明了日本法院在臨時存儲問題上的態度。該判例認為，衛星廣播收視裝置內藏的隨機存儲器中的音樂數據臨時存儲不構成著作權上的復制[5]。

3.3 歐盟對臨時復制的限制性規定

歐盟早在1991年的《計算機程序保護指令》第4條a款中規定，“以任何方式、任何形式對計算機程序的部分或整體進行的永久或臨時的復制”都應歸入著作權人的復制權范圍[4]。1995-1996年，歐盟執委會先后發表的《信息社會中著作權與相關權利綠皮書》、《關于數據庫法律保護指令》和《關于信息社會著作權和鄰接權的綠皮書》都以幾近相同的措辭肯定了臨時復制應受到著作權人的控制。但此后，歐盟對臨時復制的看法有了明顯變化，這首先體現在1999年修改頒布的《協調信息社會著作權與鄰接權指令特定方面的建議》，其中指出：“對特定的臨時性復制行為應當規定有例外情形，如在使用作品的技術過程中，構成該技術過程的一部分或為該技術過程所必不可少的短暫性和附帶性的復制，包括為便利網絡傳輸所需的復制及本身沒有獨立經濟價值的復制，這種例外就應包括瀏覽行為和緩存?！盵6]可見，該建議對復制權的行使作了一定的限制，并逐漸放棄過去以復制權調整“瀏覽”行為的設想；除此之外，該建議還列舉了一些合理使用的條款。

4 對我國臨時復制的法律問題分析

我國《著作權法》、《著作權法實施條例》、《計算機軟件保護條例》等法律法規未就臨時復制問題作出明確規定。由于對臨時復制問題看法爭議較大，《信息網絡傳播權保護條例》在制訂過程中也對此采取了回避態度。但臨時復制問題既是我國信息法律體系建設中的重要問題，也是為平衡著作權人、傳播者和公眾的利益而必須解決的核心問題之一。因此，我國在對臨時復制問題進行法律規定時，既要平衡著作權人的復制權、網絡服務商的傳播權及公眾的合理使用權三者之間的利益，又要充分考慮我國知識產權競爭政策；既要符合國際條約基本規范，又要結合我國的實際情況。

在國際立法層面上，對臨時復制的法律規制主要是折衷說和否定說。筆者認為，我國對臨時復制問題進行法律完善不宜完全照搬上述兩種模式，應該對不同類型的臨時復制采取不同的法律對策，作出不同的法律規定。首先可將臨時復制區分為非利用性和利用性臨時復制兩種。非利用性臨時復制是指在某一技術過程中必然產生，無法固定或僅僅是短時固定，不帶有獨立的經濟意圖，不能進行進一步復制的過渡性復制行為。相反，如果某些臨時復制能固定在存儲媒介上，并能進一步復制，則可能具有獨立的經濟價值，此類臨時復制我們稱之為利用性臨時復制，而這正是對臨時復制進行法律規范的焦點。

對于網絡傳輸和計算機運行過程中產生的非利用性臨時復制（如網絡服務器上的臨時復制、路由器上的臨時復制）不構成對著作權人的侵權，應該排除在著作權的復制權之外。對于利用性臨時復制（如瀏覽、緩存）應被劃入著作權人的復制權范圍，肯定它為著作權人的專有權，同時，應該根據《伯爾尼公約》規定的“三步檢測法”（即屬于相關的特殊情況；不與作品的正常使用相抵觸；不無理損害著作權人合法權益）[4]進行檢測，通過檢測的臨時復制可以考慮納入到合理使用范圍內。通常認為，用戶不出于商業目的而是出于正當的使用目的，比如個人學習、研究或欣賞的目的、國家機關執行公務的目的、圖書館檔案館陳列或保存版本需要的社會目的使用未經授權的作品，不構成侵權。

對于應從法律層面還是從行政法規層面規范臨時復制問題，學界看法不同。筆者認為，應該首先完善《信息網絡傳播權保護條例》。根據我國《立法法》第56條和《著作權法》第58條的規定，國務院可以就網絡臨時復制問題進行行政法規層面的法律完善，待制訂關于臨時復制問題的法律條件成熟時，再修改完善《著作權法》，將利用性臨時復制歸為第10條中的復制權之中，同時在第22條中規定短暫的、出于正當目的的、不具有獨立經濟價值的臨時復制為合理使用，以此確保法律的權威性和可操作性。

5 圖書館數字信息瀏覽與緩存的著作權問題

數字信息瀏覽與緩存是用戶獲取數字信息時形成利用性臨時復制的兩種主要類型，亦是數字圖書館不可缺少的服務方式，由于它們有著區別于其他作品使用方式的技術特點及其重要意義，有必要對瀏覽與緩存的合理使用問題進行探討。

5.1 瀏 覽

按照《現代漢語詞典》的解釋，瀏覽（browsing）就是“大略地看”，它可能是用戶在當今網絡時代最普遍的行為。從法律角度講，“看”作品并不屬于對作品的使用行為，是不受著作權法的控制的，因為著作權保護的一貫原則是不限制人們獲取信息的，例如允許讀書、閱報、看電視。但是，與傳統媒介的“看”不同，互聯網上著作權作品被閱讀時在計算機系統中可產生復制、發行、傳播、表演或展示、訪問等多種作品使用方式，這種瀏覽在技術上可能侵犯了著作權人的專有權利。有學者認為，如果公眾都在網絡上瀏覽某部作品而并不進行永久復制，那么不把臨時復制置于著作權的保護之下，將使權利人的利益毫無保障[7]。還有學者認為，在網絡環境中著作權人將自己的作品上載、粘貼到BBS、ISP（Internet Service Provider，網絡服務提供商）中，其目的就是利用網絡的快捷和無地域限制性達到廣泛傳播自己作品的目的，因此，非商業或非營利的數字瀏覽可歸屬于著作權人的許可范圍，是一種合理使用[8]。筆者贊同后一種觀點，這是因為：第一，未采取技術保護措施可視為著作權人的默許。互聯網的開放性使得每一位網絡作品的著作權人都應被認為是明知或默認許可他人通過合理的方式使用該作品。第二，盡管獲得默許，用戶仍需以合理使用為目的，將以營利為目的的臨時復制行為認定為侵權行為，這里的關鍵是合理使用的問題。第三，除非某個用戶有理由知道某個標題包含著作權信息，否則，瀏覽者將受非故意侵權原則的保護，在某些合適環境下免除責任。

我國《信息網絡傳播權保護條例》第20條、第21條對網絡服務提供商的網絡傳播行為做出了責任免除規定，而網絡傳播行為本身又是一系列的復制行為，那么這些規定也意味著圖書館為用戶提供在線瀏覽服務應為合理使用。在實際工作中，對于購買的數字產品，要確保瀏覽用戶為本館的合法用戶（指定的服務對象），做到這一點并不困難。從目前圖書館購買數字產品的方式來看，供貨方以軟件技術保證了使用范圍僅限于局域網覆蓋的IP地址。也就是說，在局域網之外，非授權用戶想要瀏覽在線數字產品是不可能的；對于本館因陳列或保存版本而數字化的作品，圖書館應采取技術保護措施，使瀏覽用戶限制在本館合法用戶的范圍內[9]。

5.2 緩 存

緩存（caching）是指將網絡上的信息源在計算機（服務器）虛擬內存區內存儲起來，以后需要提供同一信息時不必再回訪原來的信息源，只需使用存儲的信息即可。被緩存的信息通常是暫時性的，時間可能從幾秒到幾天、幾周或更長。從讀者服務的角度，圖書館對數字緩存的目的在于節約讀者時間、方便信息獲取，這是圖書館服務的要求之一。

根據世界知識產權組織條約，緩存也可能侵犯傳遞與訪問的權利，因為緩存包含制作復本，它就引起了一個具有潛在侵犯復制著作權的問題。由于緩存擁有明顯的技術優勢，能把從互聯網上獲取的信息更快地傳遞給用戶，因此，也有人認為那些把信息放在互聯網上并希望這些信息盡可能快地達到終端用戶的著作權人不會反對緩存，進而可以得出結論：緩存屬于合理使用。然而，由于緩存潛在著損害著作權人權益的諸多問題，包括：版本控制的損失、過時信息、干涉同步信息和訪問限制的損失等，因此，合理使用對于緩存來說是不確定的[10]。根據美國版權法第107項所規定的合理使用的4條標準，對緩存的合理性問題分析如下：

（1）緩存信息的目的與性質 緩存出現在本地終端用戶的計算機上，一般是非營利的性質；當緩存出現在服務器尤其是代理服務器層次而非終端用戶計算機時，一般是在為終端用戶提供商業服務時使用的，因此具有商業目的。然而，在一些實例中，是否具有商業目的還是很難區分。例如，緩存可能來自于某個源網站地址的資料，并由用戶通過代理服務器以與訪問原始服務器完全相同的方式來實現訪問，這種情形下，緩存是合理使用。

（2）被緩存作品的性質 合理使用一般構建在事實或已公開作品而非虛構或沒有公開的作品之上。盡管互聯網上可利用的資料都是公開的，但是這些資料在性質上是不相同的，原創的作品往往得到比演繹之作或事實匯編更多的保護；虛構作品傾向于獲得比非虛構作品更多的保護。因此，不管某種被緩存作品是事實的、虛擬的或是兩者之間的，它應用于任何具體緩存實例事先都是難以判斷的。

（3）緩存使用作品的數量和程度 在實際中，著作權作品中的所有或大部分內容將在緩存過程中得到復制。雖然被復制的內容越多，該復制被視為合理使用的可能性就越小，但是，亦有人認為自動緩存所有或大部分資料是便于用戶搜索的一個必要手段行為，它不應排除在合理使用之外。

（4）對著作權作品潛在市場的影響 由于緩存在互聯網上廣泛傳播，法院可以更深入地了解緩存機構和評價緩存對著作權人的整體影響。毫無疑問，許多緩存實例沒有損害著作權作品的潛在市場，特別是對于那些非商業Web網站資料可免費利用的緩存。然而，即使是非商業網站，也可能造成一種或一種以上的損害。著作權人可以利用這些損害作為侵犯著作權作品潛在市場的證據。

對于緩存合理性的判斷雖可參考美國版權法的相關規定，但是在某些情況下不容易做出清楚的認定。比如，如何判定緩存的商業或非商業目的、如何判定某種緩存行為對作品市場價值的影響等。諸如此類的問題，都有待我國立法和司法的不斷完善。

[1]唐樂其.從圖書館和互聯網的性能看臨時復制問題[J].圖書館論壇, 2004(1):143-145.

[2]嚴 真.數字信息瀏覽的合法性辨析[J].情報科學, 2001(6):614-616.

[3]王 遷.論網絡環境中復制權的適用:四 [EB/OL].[2009-09-23].http://www.cniplaw.net/infoview.asp?infosid=117.

[4]任向東, 焦 泉.網絡臨時復制問題法律研究[J].南京郵電大學學報, 2008(2):27-31.

[5]羅勝華.網絡臨時復制問題法律研究[J].知識產權, 2004(4):19-23.

[6]秦 珂.數字圖書館版權保護導論[M].北京:氣象出版社, 2005:87-91.

[7]沈麗紅.圖書館數字化建設與復制權[J].法律文獻信息與研究,2009(2):7-16.

[8]肖 燕.網絡環境下的著作權與數字圖書館[M].北京:北京圖書館出版社, 2002:329.

[9]吉宇寬.圖書館作為ISP著作權侵權責任豁免分析[J].圖書館學研究, 2008(7):86-89.

[10]盛小平.數字環境下圖書館的合理使用[J].圖書館, 2005(5):256-265.