論我國非物質文化遺產法律保護體系的構建

熊 英

(北京工商大學 法學院,北京 100048)

我國在文化遺產法律保護方面，基本形成體系，即以1982年《文物保護法》(2002年進行了修訂)為主，相配套的是國務院頒布實施的《文物保護法實施條例》，文化部發布的《文物保護工程管理辦法》等30余項部門規章和規范性文件。但上述規定只涉及對物質文化遺產的保護規定，顯然，我國對非物質文化遺產的重視和保護程度遠不及對物質文化遺產的重視與保護。[注]出現這種狀況的主要原因是：非物質文化遺產是無形的，其社會價值往往被人們所忽視;其次，非物質文化遺產的內容主要是民族民間文化，被認為是“俗文化”，人們在觀念上輕視或忽視其在當今社會主流文化中的地位和作用;第三，不少人認為，傳統文化的消失是人類歷史發展向前的客觀必然，應使其順從自然而“新陳代謝”。第四，也有不少人認為，中國作為發展中國家，人們的物質生活水平尚有待提高，國家應關注的是國民經濟發展。只有當國家經濟高度發達后，才有經濟實力保護非物質文化遺產。上述種種原因的影響導致人們非物質文化遺產意識的淡薄，國家對非物質文化遺產的立法保護嚴重滯后。

然而，隨著社會經濟的發展和現代化進程的加快，文化遺產生態發生了變化，一些文化遺產尤其是其中的非物質文化遺產因消失正在不斷的減少。如何通過法律的手段保護非物質文化遺產，成為法律工作者的當務之急。

一、我國非物質文化遺產法律保護現狀

(一)相關規定

我國現行《憲法》第22條規定，“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。”此處的“其他重要歷史文化遺產”應包括有形的物質文化遺產和無形的非物質文化遺產。這為我國制定非物質文化遺產保護法提供了憲法依據。[1]1990年的《著作權法》第六條專門就民間文學藝術作品的保護作了原則性的規定，確立了采用著作權法保護民間文學藝術作品的基本原則。《著作權法實施條例 》第4條對作品的形式進行了具體的列舉，此處所列舉的作品應包括非物質文化遺產相關的作品。1997年國務院制定頒布了《傳統工藝美術保護條例》，通過實行傳統工藝美術品種和技藝認證制度、命名中國工藝美術珍品、授予中國工藝美術大師稱號等措施保護了一大批傳統工藝美術品種。

此外，我國一方面正緊鑼密鼓地進行《非物質文化遺產保護法》的立法工作;另一方面，根據《保護非物質文化遺產公約》的基本精神，2005年3月國務院辦公廳印發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，這是我國最高行政機關首次就我國非物質文化遺產保護工作發布的權威性指導意見。之后不久，2005年12月國務院又頒發了《關于加強文化遺產保護的通知》，其中也對非物質文化遺產作了規定。

總體來說，我國對非物質文化遺產的立法保護時間較晚，且最先出現在地方法規中，或者說，我國對非物質文化遺產的立法保護首先是從地方立法開始的，即云南省第九屆人大常委會于2000年5月26日通過的《云南省民族民間傳統文化保護條例》。該條例確定了“民族民間傳統文化”的概念、范圍等。相對日本和韓國的《文化財保護法》，該條例將“民族民間傳統文化”的范圍擴展到語言文學、民間文學等。2002年制定的《貴州省民族民間文化保護條例》，基本上與云南地方性法規規定的相同。[2]之后，陸續出臺了《福建省民族民間文化保護條例》(2004年)、《廣西壯族自治區民族民間傳統文化保護條例》(2005年)等。不過，上述有關規定在名稱上未采用“非物質文化遺產”，其內容也只是涉及非物質文化遺產的部分內容而不是全部。

2004年8月我國加入《保護非物質文化遺產公約》，國務院辦公廳2005年3月、12月先后發布前述《意見》和《通知》之后，專門針對非物質文化遺產的保護問題，北京市于2006年1月24日下發了《北京市人民政府辦公廳關于加強本市非物質文化遺產保護工作的意見》、《北京市文化局、北京市財政局關于加強我市非物質文化遺產保護工作的通知》。并已經起草了《北京市非物質文化遺產保護條例》，正爭取早日進入立法程序[3];而江蘇省則在全國率先為非物質文化遺產保護立法，頒布了我國第一個地方性的《保護非物質文化遺產條例》，該條例于2006年11月1日生效實施。

值得慶幸的是，我國《非物質文化遺產保護法》已經列入全國人大2007年的立法計劃，這項工作正在緊鑼密鼓地進行。[注]例如，針對非物質文化遺產，江蘇省頒布了我國第一個地方性的法規，即《江蘇省非物質文化遺產保護條例》，并于2006年11月1日起開始實施。早在1998年，全國人大就組織起草了《中華人民共和國民族民間文化保護法》，2002年8月，文化部向全國人大教科文衛委員會報送了《民族民間傳統文化保護法》的建議稿。之后，全國人大教科文衛委員會成立起草小組，2003年11月形成《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》草案。為借鑒《保護非物質文化遺產公約》的基本精神，2004年8月28日全國人大常委會第十屆十一次會議表決批準加入《保護非物質文化遺產公約》，并將《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》草案的名稱改為《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》。

(二)存在的主要問題

雖然我國加入了《保護非物質文化遺產公約》，但公約并不等于國內立法;就國內立法而言，有憲法規定為立法依據，但非物質文化遺產還不是一個法律上的概念，要建立我國保護非物質文化遺產的法律體系，任重而道遠！

從現有的立法看，除憲法外均是行政部門的規定，且許多內容具有相當的行政色彩。而一些地方規定雖然是由地方人民代表大會常委會制定，但其效力范圍具有地方性。

在討論我國非物質文化遺產保護法時，樂觀者認為，隨著我國《非物質文化遺產保護法》的出臺，我國非物質文化遺產的法律保護將開始新的一頁。其實，一部《非物質文化遺產保護法》是難以充分、有效的保護非物質文化遺產的，必須制定相關的單行法或對現有的法律修改補充，采用綜合法律保護非物質文化遺產，才是可行有效的。

二、域外非物質文化遺產法律保護分析

隨著經濟全球化和社會變革進程，非物質文化遺產面臨損壞、消失和被破壞的嚴重威脅。國際組織因此逐漸意識到保護人類非物質文化遺產的緊迫性，于是制定了一系列公約以保護好非物質文化遺產，并使其在原生狀態下繼續發展并傳播;而一些國家對非物質文化遺產的立法保護還走在國際組織之前。[注]美國主張的非物質文化遺產保護途徑為“合同”途徑,反對國際層面的立法,更反對在TRIPS框架內處理該問題。相反,歐洲及其成員國和絕大多數發展中國家一樣支持建立非物質文化遺產法律保護的國際立法模式,為非物質文化遺產的保護設計具有操作性的權利制度,并積極籌劃準備將非物質文化遺產的保護納入RIPS之中。參見齊愛民.論知識產權框架下的非物質文化與遺產及其保護模式[J].貴州師范大學學報(社會科學版),2008(1):53.

(一)聯合國教科文組織對非物質文化遺產的保護規定

有關保護涉及非物質文化遺產的文件，主要由聯合國教科文組織擬訂并頒布。具體情如下：

1977年聯合國教科文組織有關遺產保護的第一次中期計劃(1977年—1983年)中，第一次提到文化遺產由有形和無形兩部分組成;

1989年10月聯合國教科文組織第25屆會議通過了《保護傳統文化與民間傳作的建議案》;

1993年聯合國教科文組織第142次會議頒布了《在教科文組織建立“活的文化財產”(活的人類財富)制度》;

1997年聯合國教科文組織第29次全體會議通過了《人類口頭與非物質文化遺產代表作宣言》。正式提出了人類口頭與非物質遺產并列的概念，并啟動了申報人類口頭與非物質遺產代表作名錄工程;

1998年10月聯合國教科文組織第155次會議通過了《總干事關于選擇應由教科文組織宣布為人類口頭和無形文化遺產代表作的文化場所或文化表現形式的具體標準的報告》;

2001年11月聯合國教科文組織發布了《世界文化多樣性宣言》，首次提出，對于自然界而言，文化多樣性與生物多樣性是同等重要的觀念，即文化多樣性“對人類來講就像生物多樣性對維護生態平衡那樣必不可少”;

2002年聯合國組織召開了以“無形文化遺產——文化多樣性的體現”為主題的文化部長圓桌會議，并通過了保護無形文化遺產的《伊斯坦布爾宣言》;

2003年10月聯合國教科文組織通過了《保護非物質文化遺產公約》規定，“意識到保護人類非物質文化遺產是普遍的意愿和共同關心的事項”，“從而為豐富文化多樣性和人類的創造性作出貢獻”，“考慮到非物質文化遺產與物質文化遺產之間的內在相互依存關系”。

聯合國教科文組織在全力制定有關保護非物質文化遺產公約的同時，還嚴格按照有關規定，于2001年5月宣布了首批19項人類口頭及無形遺產代表項目名錄;2003年11月，聯合國教科文組織宣布了第二批28項人類口頭及無形遺產代表項目名錄;2005年11月聯合國教科文組織公布了第三批人類口頭和非物質遺產代表作43個。[注]我國的昆曲名列公布的第一批代表作之中;古琴藝術名列公布的第二批代表作之中;新疆維吾爾族木卡姆藝術、我國和蒙古聯合申報的蒙古人的傳統民間長調名列公布的第三批代表作之中。

2006年11月， 聯合國教科文組織(UNESCO) “保護非物質文化遺產政府間委員會”首屆會議(11月18-19日)在阿爾及爾召開。“保護非物質文化遺產政府間委員會”的職責是實施2003年通過的《保護非物質文化遺產國際公約》，而第一個任務就是為《公約》制定行動指南。

可見，在聯合國教科文組織的主導下，有關保護非物質文化遺產的公約已成體系。尤其是《保護非物質文化遺產公約》的簽訂，積極引導并鼓勵各國對非物質文化遺產保護的意識和立法。[注]2004年3月，阿爾及利亞成為第一個批準《保護非物質文化遺產國際公約》的國家，到2006年11月13日，批準國家已達68個。中國于2004年批準了這個公約。

(二)世界知識產權組織對非物質文化遺產的規定

非物質文化遺產的主要內容是民間文學藝術，因此，世界識產權組織也試圖在知識產權領域為民間文學藝術的保護建立一個統一的國際標準。終于在1982年通過了《保護民間文學表達、防止不正當利用與其他損害性行為國內法示范條款》，將民間文學置于著作權法保護體系之外，同時給予各國選擇適合本國實際的保護模式的權利。1985年，又與聯合國教科文組織共同起草了《民間文學表達形式保護條約》草案，該草案主張對民間文學提供獨立于著作權之外的保護。

(三)日本的相關規定和做法

日本對歷史文化遺產進行有意識的保護始于明治4年(即1871年)，并先后頒布多部保護文化遺產法，即《古器舊物保存法》(1871年)、《古社寺保護法》(1897年)、《史跡名勝、天然紀念物保存法》(1919年)、《國寶保存法》(1929)。雖然這些法律不涉及非物質文化遺產的保護，但為后來的《文化財保護法》的出臺打下了基礎。

日本1950年通過了《文化財保護法》，這也是世界范圍內第一個將文化遺產納入基本大法之中，并第一次提出了“無形文化財”的概念。[注]非物質文化遺產在日語中被稱為“無形文化財”，或者說，日本所稱的“無形文化財”就是我們所說的非物質文化遺產。根據規定，文化財包括“有形文化財”、“無形文化財”、“民俗文化財”、“埋藏文化財”、“史跡名勝天然紀念物”、“重要文化景觀”、“傳統建造物群保存地區”等項目。[4]

之后，又多次對《文化財保護法》進行修改完善，即1954年5月對《文化財保護法》進行了第一次修改，設立了重要無形文化財的指定工作，明確了保持人的認定制度，新增了無形民俗資料的記錄保存制度;1968年6月對《文化財保護法》進行了第二次修改，加強了文化財保護的組織機構，由文化廳取代文化財保護委員會。新設立的文化廳委托都、道、府、縣的教育委員會對文化財進行直接的保護和管理;1975年7月對《文化財保護法》進行了第三次修訂。這次修改特別考慮到傳統的文物保護修復技術后繼無人、修復材料生產困難等情況，增加了“文物保護技術的保護”條款內容，并將傳統的文物保護技術作為無形文化遺產來保護，在對無形文化遺產認識上又前一進了一步;1996年10月對《文化財保護法》進行了第四次大修訂。這次修訂主要引入了歐美等國保護非物質文化遺產的登錄制度，即將無形文化財進行注冊、登記，通過登錄認定無形文化財的資格，確定它們的歷史文化價值，并通過大眾媒體公布于眾，進行輿論宣傳，提高大眾的保護意識，推動非物質文化遺產的保護。

除日本政府的有關法令和措施保護非物質文化遺產外，日本各地方自治體，即縣、市、町、村各級政府，根據《文化財保護法》，先后都制定了“指定無形文化財的技藝保持者及保持團體的認定基準”法案，以加強各地方對無形文化財的保護意識。比如，東京都和京都府分別于1977年1月和1982年12月率先制定了前述的“基準”。

此外，日本對歷史文化遺產的保護一直采用指定制度。這種制度主要是由政府和專家進行的保護事業，實行的是局限于某一個時代某一種風格的“少數精品主義”和重點保護政策。20世紀80年代，日本實施了由國家組織的“民俗資料緊急調查”、“民俗文化分布調查”、“民謠緊急調查”，舉行了全國民俗藝能大賽等。根據1983年統計，被指定為重要文化財的國內美術工藝品共9224件，其中國寶825件;指定重要文化財的歷代建筑物1960件，有國寶名銜的占了207件。1996年第四次修改《文化財保護法》，引入了歐美等國保護非物質文化遺產的登錄制度，通過登錄認定非物質文化遺產的資格，確定它們的歷史價值。[5]

(四)韓國的相關規定和做法

韓國于1962年1月出臺《文化財保護法》(1964年實施)。該法將文化財分為四項：一是有形文化財，它是指具有重大歷史和藝術價值的建筑物、典籍、書籍、古文件、繪畫、工藝品等有形的文化遺產;二是無形文化財，它是指具有重大歷史、藝術和學術價值的戲劇、音樂、舞蹈、工藝、技術等無形的文化遺產;三是紀念物，它包括具有重大歷史和學術價值的寺址、陵墓、圣地、宮址、窯址、遺物埋藏地等歷史遺跡地，具有重大歷史藝術和學術價值。此外，還包括動物(包括棲息地、繁殖地)、植物、礦物、洞窟、地質及特別的自然現象;四是民俗資料，它包括衣、食、住、職業、信仰等民俗活動，以及進行有關活動時的服裝、器具、房屋等。其中，根據無形文化財價值的大小，又將其劃分為不同的等級。

為切實有效地保護無形文化財，1964年韓國開始啟動了“人間國寶”工程[注]所謂“人間國寶”是指那些在藝術表演領域具有突出的表演才能、精湛的表演技藝并愿意將自己的這些技藝傳諸后人的杰出的表演藝術家，而在工藝制作領域則特指那些身懷絕技并愿意通過帶徒方式將自己的技藝傳諸后人的著名藝人、匠人。。即對具有重要價值的無形文化遺產的傳承者或保持團體通過授予“人間國寶”榮譽稱號以確定其責任和義務。獲得認證之后，無形文化財特別是具有傳統文化技能的人——人間文化財，無不得到中央和地方政府的大力保護和財政支持。

韓國將對非物質文化遺產的保護與商業文化和旅游文化結合，如在地鐵站、香煙包裝上、飛機上等各處廣告宣傳韓國的非物質文化遺產;同時，通過各種途徑大力宣傳保護非物質文化遺產的重要性，以提高國民保護非物質文化遺產的知識和意識。從而使非物質文化遺產通過合理的開發與利用發揮其經濟和社會效益，也有利于非物質文化遺產在現代社會環境下傳承與弘揚。

(五)一些發展中國家的保護規定

一些發展中國家對非物質文化遺產的保護主要體現在對民間文學藝術的保護。在20世紀50年代開始，非洲和南美洲等地的一些不發達國家首先提出了保護民間文學藝術的主張，要求建立一種特殊的制度限制對民間文學藝術的任何不當利用。60年代到80年代，這些不發達國家先后通過國內立法確立了對民間文學藝術的法律保護。如1967年非洲的突尼斯率先將民間文學列入著作權法保護范圍，開創了民間文學版權立法保護的先河。此后，玻利維亞(1968年，僅限于民間音樂作品)、智利(1970)、摩洛哥(1970)、阿爾及利亞(1973)、塞內加爾(1973)、肯尼亞(1975)、馬利(1977)、布隆迪(1978)、象牙海岸(1978)、幾內亞(1980)先后制定著作權法保護本國的民間文學。1996年，坦桑尼亞將1966年頒布的版權法，更名為《版權及鄰接權法》，并擴充了推動文藝作品的創作、保護傳統文化的內容，鼓勵向大眾傳播文藝作品、民間文化及其他文化產品，并積極開展群眾文化活動。[注]意大利也采用著作權法模式保護民間文化，其保護制度的主要特點是：民間文學作品的著作權沒有時間限制;嚴格限期營利目的的使用，即如果以營利為目的使用民間文化，不僅要征得文化行政部門的許可，還要繳納一定的使用費;建立基金制度，即將收來的使用費以基金的形式進行管理。參閱：龍飛.國外保護非物質文化遺產的現狀[J].文藝理論與批判，2005(6).

(六)評析與借鑒

1．立法保護非物質文化遺產不是新課題

對一些人而言，非物質文化遺產的概念是陌生的;對一些國家而言，非物質文化遺產的立法保護是空白。但就整個世界而言，立法保護非物質文化遺產并不是新的課題，如果從1950年日本制定的《文化財保護法》作為保護非物質文化遺產的時間起算點，也有50多年的歷史了。今天，隨著人們對立法保護非物質文化遺產意識的不斷增強，有關保護非物質文化遺產的國際公約將不斷完善; 而在國際公約的影響下，一些國家(無論是發展中國家還是發達國家)保護非物質文化遺產的立法活動必將進入高潮。因此，加強保護非物質文化遺產是大勢所趨，我國應該足夠重視非物質文化遺產保護立法。

2．保護非物質文化遺產仍沒有專門的立法

日本和韓國先后制定的《文化財保護法》，都不是針對非物質文化遺產的保護而制定的單行法;聯合國家教科文組織通過了《保護非物質文化遺產公約》，但該《公約》并不代表各內國法的制定。可見，盡管有關非物質文化遺產的立法保護已有一定的歷史，但當今世界還沒有一個國家制定一部單獨的非物質文化遺產保護法。我國《非物質文化遺產保護法》仍在起草之中，但愿中國成為世界上第一個專門立法保護非物質文化遺產的國家！在制定我國的《非物質文化遺產保護法》時，完全可以根據我國的國情和需要，參考《保護非物質文化遺產公約》和日本、韓國的《文化財保護法》。

3．發展中國家多采用著作權法模式保護非物質文化遺產

發展中國家經濟落后，但傳統文化知識和非物質文化遺產豐富。發達國家的組織或個人常常探尋并利用發展中國家的非物質文化遺產賺錢卻不給予發源地人民任何報酬。為了限制外來者的不當利用，非洲和南美洲等地的一些不發達國家在60年代到80年代，這些不發達國家先后通過國內版權法以保護民間文學藝術。我國作為發展中國家，歷史悠久，具有豐富的傳統文化知識和非物質文化遺產。因此，也可以通過版權法即著作權法以保護民間文學藝術。但是，民間文學藝術只是非物質文化遺產的一部分。如果要全面保護非物質文化遺產，必須還應有其他的配套法律，形成保護非物質文化有遺產法律體系。

三、保護非物質文化遺產法律模式主要觀點分析

(一)行政法和民法保護模式觀點分析

所謂行政保護指的是政府、國家在保護非物質文化遺產上的行政行為，如開展普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚等，以及為實現這些保護行為而提供的財政、行政、技術等措施。所謂民事保護，指的是非物質文化遺產權利人所行使的民事權利或行為。[6]該種觀點認為，非物質文化遺產是一個內涵非常豐富的概念，其表現形式多樣，發揮作用的機制和形式也各不相同，不可能找到一種統一的方法來保護所有的非物質文化遺產。[7]要有效保護非物質文化遺產，應結合其范圍、特點綜合分析選擇法律保護模式。非物質文化遺產中的許多內容屬于民間文學藝術，對這部分內容應采取民法之著作權法保護模式;[注]有些非物質文化遺產涉及物質載體，對相關的物質載體由民法之物權法保護。這里不是對非物質文化遺產本身的保護，所以，不應視為保護非物質文化遺產的保護模式之一。非物質文化遺產屬于某個社區、民族等，但對其保護關系國家、社會的利益，當然應采用行政法的模式保護非物質文化遺產。

對非物質文化遺產同時采用民法之著作權法和行政法保護并不沖突。作為行政法，規范和調整的主要是政府、國家在保護非物質文化遺產的職責或行為;作為民法之著作權法，規范和調整的是非物質文化遺產之知識產權人的民事權利或行為。二者雖然在保護對象上看似重合，但在法律性質和關系上有著本質的不同。前者規范的是國家的行政保護行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚等，以及為實現這些保護行為而提供的財政、行政、技術等措施。后者提供的則是一種民事保護，即保障相關知識產權人的精神權利和財產權利的實現。無論是就法律本身而言，還是對非物質文化遺產而言，法律上的民事保護并不能簡單取代法律上的行政保護，反之亦然。這兩種保護各有側重，也各有局限和難度。

(二)知識產權法保護模式觀點分析

“知識產權制度在非物質文化遺產的保護中發揮著重要的作用,但非物質文化遺產保護也對現行的知識產權制度提出了巨大挑戰。”因此,“各國應當通過完善知識產權等相關法律制度來保護非物質文化遺產,并在資金投入、技術手段、社會宣傳和人才培養等方面采取切實有效的措施,建立起完善的非物質文化遺產保護體系”。[注]參見：《非物質文化遺產保護與知識產權武漢宣言》，2007年4月21-22日,由教育部人文社會科學重點研究基地、國家保護知識產權工作研究基地———中南財經政法大學知識產權研究中心(以下簡稱“知識產權研究中心”)承辦的“非物質文化遺產保護與知識產權國際研討會”。

該種觀點認為，非物質文化遺產是人類智力活動的產物,本質是信息,是知識產權的客體。利用知識產權制度保護非物質文化遺產具有正當性。保護非物質文化遺產的具體知識產權制度有專利權保護、著作權保護、商業秘密保護、商標權保護專門知識產權保護等模式。非物質文化遺產的內容極其廣泛,對它的保護依賴于以整個知識產權制度為基礎的綜合手段。[8]所以，建立一套專門的知識產權法律制度來保護非物質文化遺產是比較恰當和實用的。[9]應當進一步完善和加強我國非物質文化遺產的知識產權保護的可操作性，如明確規定知識產權的權利主體、知識產權的權利內容等。[注]常文清.在“中國非物質文化遺產保護·蘇州論壇”上的發言。

主張知識產權法保護模式的學者,又有不同的觀點。

1.著作權法保護模式

主張采用著作權法保護非物質文化遺產的主要理由是：非物質文化遺產作為一種知識活動過程和知識活動成果，與現行知識產權法律制度必然存在一定的聯系和共性，如二者都具有“無形”性、地域性、可復制性等，所以運用知識產權法律制度實施對非物質文化遺產的保護是比較理想的選擇。[7]目前，我國云南、福建、廣西、蘇州等省市分別制定了相關條例保護非物質文化遺產，著作權保護模式是這些條例的共同選擇。[10]還有人認為，我國非物質文化遺產被濫用、盜用的現象十分突出，用著作權法對其加以保護可以防止無償使用、杜絕外國人歪曲作品原意和損害民族形象。而且目前許多發展中國家都將民間文學藝術作品知識產權法保護范圍，我們應當順應這種潮流，加快立法步伐。[11]

由于非物質文化遺產主要涉及民間藝術作品，所以，有學者提出非物質文化遺產由著作權法保護。但是，著作權法保護的作品必須符合一定的條件;同時，著作權法保護的期限有一定的限制，而一些非物質文化遺產已經進入了公有領域或并不具備作品的條件。因此，用著作權法保護非物質文化遺產是不充分的。

2.著作權法、商標法并用保護模式

該主張認為：僅以著作權法保護非物質文化遺產存在明顯的不足，如著作權法無法針對非物質文化遺產中“活的”表演形式給予保護、著作權法無法給予非物質文化遺產“永久”保護。而重慶“銅梁龍舞”商標申請注冊表明，在我國保護非物質文化遺產的實踐中，已經建立了商標權保護模式。這種保護模式意味著由靜態的著作權保護模式向以文化換效益的合理開發的利用模式的轉變。因此，應兩種模式并用，綜合保護非物質文化遺產。[10]63- 66

商標法的核心是保護具有可識別性的商標專用權，維護商標信譽，保障經營者和消費者的利益，維護市場經濟秩序的法律。商標專用權取得的前提是該商標必須依法進行注冊。可見，申請注冊的商標必須符合已定的條件。同樣的道理，一些非物質文化遺產因不具備顯著性而無法成為注冊商標，因此，難以得到商標法的保護。

顯然，如果直接套用現有的知識產權法律制度來保護非物質文化遺產存在一些局限性。首先，非物質文化遺產產生年代久遠，并且大多數已經公開，權利主體不明確，用現行知識產權法律規定難以有效保護非物質文化遺產。其次，由于非物質文化遺產具有整體性，如果僅以現有的知識產權保護機制來衡量，則會將其分割成專利權、著作權、商標權等幾種權利，這將破壞非物質文化遺產的整體性，從而遺漏某些重要內容。而且，現行的知識產權法律制度經過了幾百年的發展，在國際上已經被普遍認可和實行，如果修改現有的知識產權法律制度，必將破壞現有專利法、商標法、著作權法等專門的法律制度保護機制，難以得到國際社會的普遍認可和實行。

四、構建我國非物質文化遺產法律保護框架

非物質文化遺產是整個文化遺產中的一個重要組成部分。隨著當前全球經濟社會的快速發展，非物質文化遺產的價值日益顯現，對其保護的重要性和緊迫性日益突出。目前我國文物保護法主要是針對有形文化遺產制定的，其內容并不涵蓋無形文化遺產部分，因此制定非物質文化遺產方面的專門法律，構建非物質文化遺產法律保護結構體系必要且緊迫。

立法保護非物質文化遺產，重要的是應設計出責任追究制度。根據責任人的行為及其后果不同，依法應適用“民事責任、行政責任乃至刑事責任”。[12]

(一)保護模式的選擇

1.行政法的一般性保護

行政法保護的方式主要是通過制定非物質文化遺產保護法。在制訂我國的《非物質文化遺產保護法》時，一方面應與已有的《文物保護法》相互協調避免抵觸;另一方面，通過這一立法，作為保護非物質文化遺產的基本法，確立保護、繼承和發展非物質文化遺產的基本原則;建立保護制度體系，如傳承制度、普查建檔制度;規范管理體制;資金保障等基本制度。

2.著作法的特別保護

不可否認，對非物質文化遺產實行知識產權保護具有一定的難度。一方面，以現有的知識產權法難以全面的保護非物質文化遺產，應充分利用現有的知識產權保護制度，尋求單行立法的思路;[13]另一方面，由于非物質文化遺產的復雜、多樣性，制定相應的單行法需要一定的時間。盡管制訂單行法保護非物質文化遺產有一定的難度，但立法保護非物質文化遺產刻不容緩。

例如，由于民間文學藝術作品與一般作品的不同，著作權法保護二者的目的也是有側重的。對一般作品的著作權法保護，目的是鼓勵創作;而對民間文學藝術作品的保護目的是：珍愛人類文化遺產，在保護其原生面貌的基礎上，鼓勵傳承，合理開發與利用，以發展和弘揚民間文學藝術。因此，應制定保護民間文學藝術作品的著作權特別法。從我國現行著作權法的規定看，也體現了這種制度安排。[注]我國《著作權法》第6條規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。只是由于民間文學藝術作品的特殊性，有關保護民間文學藝術作品的特別法還沒有出臺。這就需要我們加快對民間文學藝術的理論研究和立法步伐。

3.刑法的特別保護

不論是行政法規或措施對非物質文化遺產的保護，還是知識產權法對非物質文化遺產的保護，都離不開刑法的最后保障。[14]當前，中國內地破壞非物質文化遺產的現象較為嚴重，不僅存在著十分猖獗的破壞傳統古文物的犯罪活動，而且存在著大量未被我國法律特別是刑法所規制的破壞其他非物質文化遺產的行為,這些行為已經嚴重影響了民族精神、民族文化的傳承和發揚光大，危及中國的文化權利和文化主權的安全。我們必須對此類問題進行認真研究，以提出行之有效的刑事法律對策,促進社會的和諧發展。[15]

非物質文化遺產也是一種財產，具有相應的價值。實踐中必然有人為了個人或小集團的利益，而非法利用非物質文化遺產;或者破壞非物質文化遺產，導致非物質文化遺產的流失或滅失。如果這些行為后果嚴重，應依法承擔刑事責任。因此，有必要在刑法中補充規定“毀損非物質文化遺產罪”。

(二)保護非物質文化遺產法律應包括的主要內容

保護非物質文化遺產的意義和價值在于最大限度地保持人類文化的多樣性。國家對非物質文化遺產保護的方針是“保護為主，搶救第一、合理利用、傳承發展”。因此，在對保護非物質文化遺產進行法律制度設計時，應樹立保護與利用相結合的立法指導思想，過分強調文化遺產的原汁原味，有可能導致故步自封和抱殘守缺;而過分強調文化發展的與時俱進，又可能導致割斷歷史并迷失自我。[16]

1．《非物質文化遺產保護法》的主要內容

全國人大教科文委員會早已成立法律起草小組，于2003年11月形成了《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》草案。2004年8月，根據我國加入《保護非物質文化遺產公約》的新情況，全國人大把法律草案的名稱調整為《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》。作為一部專門而全面規定保護非物質文化遺產的行政法，既要有原則規定也應有詳細內容，以指導地方立法并易操作可行。

(1)明確立法宗旨和基本原則。

(2)明確非物質文化遺產的概念、范圍及條件。

(3)明確申報非物質文化遺產的原則、條件和程序。非物質文化遺產是人類社會的共同財產，國家有義務主動對非物質文化遺產依法確認并保護;地方主管部門應積極主動申請國家確認。對依法準備確認的非物質文化應組織專家鑒定評估，然后向社會予以公示。在沒有異議或異議不成立的情況下，依法確認并公布，讓社會公眾了解非物質文化遺產的內容，提高國民保護非物質文化遺產的意識。

(4)明確非物質文化遺產的權利主體、權利人的權利內容及權利的行使。創造非物質文化遺產的群體是權利的主體。權利主體可以劃分為四個類型，即國家、地區民眾、團體組織、個人。作為非物質文化遺產的權利人，應享有的權利包括人身權和財產權。人身權包括表明非物質文化遺產出處和保護非物質文化遺產同一性的權利，前者旨在表明非物質文化遺產的原生境和來源群體的權利，后者是防止他人對非物質文化遺產進行歪曲、篡改的權利。財產權的主要內容是控制商業性利用的行為，權利人可以從他人的商業性利用中獲得報酬的權利;在當前情況下，其權利的行使主體應為各級政府或者其委托的機構代理如專門的協會等。

(5)明確激勵機制，建立非物質文化遺產的傳承制度。

(6)設立專項基金，建立保護基金。非物質文化遺產的保護需要一定的資金，國家作為保護非物質文化遺產義務人，應將非物質文化遺產保護所需資金列入財政預算之中;同時，保護非物質文化遺產也是全社會的責任。一些有能力的單位或個人，可以通過捐款的方式，為非物質文化遺產的保護出力。國家應將這些捐款作為專用基金，以拯救、保護非物質文化遺產。

(7)設立獎勵制度，鼓勵傳承人，鼓勵公眾參與。非物質文化遺產的存續離不開傳承人，國家應給予傳承者一定的物質獎勵，以鼓勵他人的傳承行為;同時，對積極參與非物質文化遺產保護的公眾也應給予一定的獎勵，鼓勵公眾參與。

(8)建立科學的評估制度和非物質文化遺產名錄體系的數據庫。并不是所有過去的非物質文化遺產都能作為遺產而須加以保護，我們要保護的是具有文化價值、歷史價值和科學價值的文化遺產，這就需要建立科學合理的評估標準。同時，按其價值和影響的大小、分別設立國家級、省區級、縣市級的遺產名錄。

登錄制度已是世界各國廣泛采用的保護文化遺產和非物質文化遺產的方式。聯合國教科文組織對“世界文化和自然遺產”也是采用登錄制度。依法受保護的非物質文化遺產，應作為“在先權利”的對象，他人不得擅自將其申請專利或商標。

(9)弘揚宣傳制度。明確將有關非物質文化遺產的知識納入教學內容，有計劃地向社會宣傳展示非物質文化遺產，以弘揚振興我國非物質文化遺產。

(10)責任制度。非物質文化遺產的保護需要主管部門嚴格履行管理和保護的職責。如果直接責任人疏忽管理、怠慢管理，造成非物質文化遺產遭受嚴重破壞、滅失等后果，應對責任人給予行政處罰;后果特別嚴重的，應依法予以刑事制裁。

2．《民間文學藝術保護條例》的主要內容

我國《著作權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”我國未來的《民間文學藝術作品保護條例》應明確以下主要問題：(1)民間文學藝術作品的概念和主要表現。民間文學藝術作品應具備一般作品的構成條件，主要表現形式包括：民間文學、民間美術、民間音樂、民間舞蹈、戲曲、曲藝、民間雜技等表現形式。(2)權利主體。作為非物質文化遺產的民間藝術，其顯著特征之一是“群體創作性”，其權利主體應是民間藝術來源地的群體。如果無法確定來源地群體的，則應由國家作為權利。(3)權利內容。應包括人身權和財產權。如他人在公開使用時，應標明其來源的民族、群體或區域等;而一切以營利為目的使用民間文學藝術的，可以不征得許可，但應支付一定的報酬。(4)保護的時間：因為民間文學藝術作品的延續性和動態發展性，無法確定創作的完成時間，不宜適用一定的保護時間限制。埃及、意大利等國的法律均規定民間文學藝術作品的著作權沒有時間限制。(5)確立傳承人的法律地位。

3.《刑法》保護的主要內容

不論是行政法規或措施對非物質文化遺產的保護，還是知識產權法對非物質文化遺產的保護;都離不開刑法的最后保障。換言之，刑法保護也是非物質文化遺產法律保護中的重要一環。刑法具有介入非物質文化遺產保護的正當性。現行刑法通過知識產權罪刑規范和附屬刑法規范為非物質文化遺產提供保護。因此，完善侵犯知識產權罪的規定,這樣不僅可以為知識產權提供全面和合理的保護,也將為具有知識產權的非物質文化遺產提供良好的保護。

對非物質文化遺產的刑法保護，應確立刑法典與附屬刑法規范相結合的立法模式。一是知識產權罪刑規范對非物質文化遺產的保護是通過知識產權法這一中介實現的。個人創造并得到群體認同的那部分非物質文化遺產相對而言更可以受到確定的知識產權法的保護;得到知識產權法認同的非物質文化遺產，就可能受到刑法中關于知識產權的罪刑規范的保護。二是在關于非物質文化遺產的非刑事法律法規中，一般都設置有保護非物質文化遺產的附屬刑法規范。依照這些規定，對于妨害非物質文化遺產的保護并且構成犯罪的，都要根據相應的刑法條文定罪處罰。這就是附屬刑法規范對非物質文化遺產的保護作用的體現。例如2006年12月1日施行的《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》第二十六條規定：有下列行為之一的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。其中第(二)項規定：玩忽職守，致使國家級非物質文化遺產所依存的文化場所及其環境遭受破壞的;第(三)項規定：貪污挪用國家級非物質文化遺產項目保護經費的。這個附屬刑法規范中就涉及刑法中的玩忽職守罪、貪污罪、挪用公款罪等罪名，其實質是利用這些罪刑規范來保護非物質文化遺產。[17]

結語

非物質文化遺產是確立民族個性的重要標志，其所承載的民族民間文化是民族的根，是民族的母體文化。因此，立法保護非物質文化遺產是維護一個國家文化身份和文化主權的基本依據，是維系民族團結、國家穩定和社會和諧的重要基礎。

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