法學視角下公共服務民營化改革剖析
——問題、現狀及規制研究

曹劍光

(1.福建行政學院 公共管理教研部，福州 350002;2.福建江夏學院 公共管理系,福州 350108)

一、公共服務民營化中的基本法律問題

“民營化已經成為席卷世界的滾滾洪流，不論是社會主義國家還是資本主義國家，不論是發達國家還是發展中國家，不論是民主國家還是專制國家，一百多個國家正在推行民營化，還有很多正在考慮實施。”[1]149雖然民營化在實踐中轟轟烈烈地進行著，但在各國公共服務民營化過程中不同程度地面臨著一些法律問題，對這些問題的認識、解決思路關系到公共服務民營化的成效。

(一)公共服務民營化與傳統公、私二分法理論的沖突

公、私法的二元區分長期以來是大陸法系國家法學理論的基礎。在法學史上，古羅馬法學家烏爾比安首先對公法、私法的概念做出了經典表述“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”[2]5- 6。素有行政法母國之稱的法國，自十九世紀以來不斷發展公法理論，從“公共權力說”到以狄驥為代表的波爾多學派提出“公務說”。按照“公務說”，政府通過執行法律為公眾提供的服務即為公務，因該服務而產生的關系就是一種公共服務關系，應當適用公法。1873年權限爭議法庭所審判的布朗戈案件標志著法國在司法實踐中開始采用公共服務標準。公務學說對其他大陸法系國家產生了深遠的影響。而英美法系國家長期不認可公法、私法的區分，他們更多討論的是公域和私域，處于他們法律實踐和法學理論中心的仍是權利救濟問題。但隨著不同國家之間交流的增加及全球化的發展，二者之間界限日益模糊，“我們不能說大陸法系公法、私法的區分與英美法系的公私區分是完全等同的;但可以說兩種區分在事實上有相當部門的重合，尤其是在具體案件處理中有諸多類似和相通之處”[3] 31。

傳統的公共服務供給由行政機關壟斷，行政機關采用官僚科層組織模式自上而下的集權控制的運作方式提供公共服務，公共服務供給組織及公共服務提供的行為均由公法約束，由此產生的糾紛通過行政訴訟的途徑予以解決。但隨著公共服務民營化的發展，公共服務民營化進程中從形式民營化、職能民營化到實質民營化發展，無論在組織形式上還是在行為模式上都不同程度打上私權的烙印。公共服務民營化中出現的問題突破傳統的公法、私法兩分法的界限。長期以來被奉為至理名言的古羅馬羅馬法對公法和私法規范的性質的著名論述“公法的規范不得由個人之間協議而變更”，“而私法原則是協議就是法律”被顛覆。在追求平等、自由、民主、自治等理念的當今社會，由公共部門壟斷公共服務已不能滿足公共需求的狀況下，公共服務組織中日益滲入私人因素，私法領域中的私法自治理念以及私有權神圣、契約自由、過失責任三大基本原則在公共服務領域的影響作用不斷增強。“行政并不僅是行政行為和行政強制執行，而是使用各種各樣的手段來實現其目的。行政，除從前范圍內的公法上的方法以外，也使用所謂私法上的手段進行活動。”[4] 36

(二)公共服務民營化是否同時受公法和私法調整的問題

傳統的法學理論、法律體系同實踐中公共服務民營化產生嚴重的沖突，公共服務組織及相關行為到底是受私法還是受公法約束的問題是公共服務民營化過程中難以回避的問題。正如日本法學學者美濃部達吉所指出的“從法律關系的性質上看，對于某單一的法律關系，并沒有理由可以限定國家若非站在優越的意思主體的地位對付對方，即為站于私人對等的意思主體的地位而對付對方。在其為對等的意思主體而對付對方的限度內是私法，但在其發動優越的意思力的限度內卻是公法的，單一的法律關系之并含此兩種要素，在法律上為可能。”[5] 153本文認為，在公共服務民營化過程中由于多種公共服務形式包含著民事和行政兩重法律關系，由此構成復合法律關系，在公共服務民營化中大量的公共服務組織及行為要受到公法和私法的雙重約束，尤其是公法的約束并不能因民營化而解除，相反，公法的約束更為根本性，為此著重應當確立以下理念：

首先，民營化中的公共服務仍然受公法的約束。從總體而言，公法對公共服務體系構建、進一步的發展具有根本性的作用，公共服務只能在公法框架之中展開：公法通過創設公共權力、公民權利關系設立公共服務供求關系;公法通過規定公共服務基本原則的方式確立起公共服務骨架;公法依據公共性和可競爭性等標準在圈定公共服務范圍的基礎上對其加以內部排序;公法通過建構一種公私合作的運作模式來整合公共選擇機制和私人選擇機制，以尋求公共服務的供求平衡。[6]53-55而在公共服務運作中，即使私權的滲入，但公法的約束仍然是根本性的表現在：其一，受基本權利的拘束。從公共服務民營化的目的來看，民營化僅僅是個手段，主要目的是為了向公民更高效地提供公共服務以便更好保護公民的基本權利，公共服務民營化不可能脫離基本權利的約束。對于基本權利的約束主要體現在自由平等原則、財產權保障、禁止過度原則等方面。其二，受公法基本原理的拘束。公共服務的民營化并不改變公共服務的“公共性”，一方面，公共服務民營化中仍然存在法律優先、法律保留原則的限制問題。另一方面，公共服務民營化還要受信賴保護、比例原則、不當連結禁止等原則的制約。

其次，民營化中的公共服務同時受部分私法的約束。公共服務民營化畢竟借助私人的力量提供公共服務，在組織設立模式、公共服務提供方式等方面私法原理得到推行，相關行為必然受到私法的約束。其一，受意思自治原則約束。意思自治原則主要指契約自由。一個人是否為某事締結契約，同誰締結契約關系以及契約關系的內容等完全取決于當事人的自由意志。契約自由原則來源于亞當·斯密的自由主義經濟學說，是自由主義思想在契約法上的反映;同時，契約自由原則也是十八世紀強調人類自由的政治哲學的反映，該哲學認為，每個人都應有完全的自由，以自己的方式去追求自己的利益，契約自由恰恰是個人意志自由的最高體現。公共服務民營化中強調“以私補公”、“公私合作”，這種合作很大程度上建立在平等主體之間意思自治的基礎上。其二是誠信原則。其源自于羅馬法上所述及的“一般惡意之抗辯”，其含義是指一切民事主體從事民事活動應遵守諾言，誠實不欺。公共服務中一旦采用私法的方式，私法上的誠信原則就有適用空間。其三，公共服務民營化中還受物權法、合同法、侵權法等具體私法規范的約束。

再次，應合理解決公共服務民營化中公法與私法的沖突。公共服務民營化中由于同時受公法和私法的約束，在實踐中可能存在公法與私法在某一方面的法律規范存在沖突的狀況，則面臨著到底應適用公法還是適用私法的問題。如德國股份公司法規定監事會中的指定代表成員沒有適法性，而地方經濟法卻規定地方政府委派的監事會成員受指令的約束，兩者之間存在沖突;就事后監督而言，公法的報告義務與公司法上的沉默義務(《公司法》第九十三條第一款)之間也存在沖突。[7]444對于此類問題的解決尚存在爭議，基本思路是應當由立法機關對此進行權衡、確定，若公法的約束涉及大多數人的基本權利的保護時，公法的約束應當優先考慮。

此外，在公共服務民營化中出現公、私界限模糊，公法和私法并列適用的法律關系的狀況，但現實中的法律體系還是按照公、私二元劃分的方法調整相關法律關系，到底在公共服務民營化中出現的糾紛是依照公法提起行政訴訟還是依照私法提起民事訴訟存在很大爭議，對此德國法學界提出“兩級法律關系”的解決途徑：對于此類法律問題分成兩個不同的程序階段，其中第一個程序階段總是適用公法(調整“是否”的問題);而第二個程序階段即可適用公法，也可以適用私法(調整“如何”問題)。[8]534這種解決民營化糾紛的技術具有相當的現實意義，如根據德國《巴登·符騰堡州地方社區條例》第10條第2款、《北萊茵河威斯特法倫州社區條例》第18條第2款及《薩克森州社區條例》第10條第2款之規定，中小型企業經營者有權按照平等原則利用社區的公共設施，這樣允許利用這些設施的問題(如在慶祝民間節日時規劃使用場地)具有公法性質，受公法調整;而對于如何具體利用這些設施屬于第二程序階段的問題，則可以利用私法的方法來調整。[9]249

(三)公共服務民營化中“法律優先”和“法律保留”問題

從原則上說，由于公共服務涉及全體公民的福祉，相關事務總體上屬于公共領域，法律優先和法律保留原則理論上應適用于公共服務領域。但對于公共服務民營化過程中私權不斷滲入的特殊狀況下是否必須完全適用法律優先原則和法律保留原則值得進一步研究。

本文認為，法律優先原則強調的是“以法律形式出現的國家意志依法優先于其他形式表達的國家意志”，這種充分體現人民主權的原則并不會因民營化而有所改變，公共服務民營化中的種種措施、規章制度不得違反法律的規定。法律保留原則強調對涉及公民基本權利的時應當取得充分的法律授權。相比而言法律保留原則的要求遠比法律優先原則嚴格：前者只是(消極地)禁止違反現行法律，而后者則是(積極地)要求行政活動具有法律依據。在法律出現缺位時，前者并不禁止行政活動，而后者則排除任何行政活動。[10]104公共服務的提供涉及公民基本權利的保障，公共服務民營化間接影響公民基本權利，這種間接的影響多大程度上要求公共服務民營化受法律保留的約束？

在此，本文傾向于“重要事項保留說”，即無論公共服務民營化程度如何，采用哪種形式，可遵循的基本準則是公共服務領域中涉及可能干涉公民基本權利的管制領域，對公民生存照顧的領域中凡涉及公民基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益的領域中應當嚴格遵循法律保留原則，只是各類活動受拘束的程度和重點有所不同而已。而對于公民的基本權利不構成影響的一些簡單的民營化形式(如僅在公共服務中起到“工具”作用的輔助性的協助)則沒有法律保留的必要，以減少立法機關一些不必要的繁雜的立法控制活動。

(四)公共服務民營化中“責任真空”的問題

在公共服務民營化中不可避免出現一些問題如：國有資產的流失、公共利益受到忽視、引發腐敗與私人壟斷、公共責任缺失、帶來新的社會穩定問題、引發政府管理危機等。[11]32-36其中最核心的問題是一些公共部門通過民營化試圖規避公法的約束，“遁入私法”而導致其應當承擔的公共責任缺失，進而導致公共服務民營化背離了其行為的宗旨——更好地保障公民的基本權利，甚至致使公民基本權利受損。“隨著民營化時代的到來，公法學者普遍擔心，由于民營化允許政府部門將傳統的政府義務通過合同外包等形式交由私人部門經營，政府部門自身即有可能規避憲法和法律固有的責任，從而導致傳統公法理念被侵蝕以及公法義務體系全面失控，政府行為原理也使得大多數私人行為不必承擔憲法責任，包括正當法律程序的要求，公法于是借道私法悄悄溜走了”。[12]172

現實中，一方面公共部門可能“遁入私法”逃避責任，而另一方面公共服務民營化中參與公共服務的私人組織也不愿意承擔責任，致使出現“責任真空”狀態，最終導致公民基本權利遭受損失，此類問題在許多實行公共服務民營化的國家中不同程度地存在，包括發達國家。“在美國，大多數民營化企業仍然沒有受到憲法關于自由裁量判斷的限制以及行政法責任實施機制的制約。私人部門不需要遵守美國程序法典的要求，也不需要遵守信息自由法典關于信息披露的要求或者其他陽光法案要求的行政公開義務。私人合同承包者明顯地規避了法律關于公共服務保護規則的適用以及適用于公共部門雇員的利益沖突和道德法則。”[12]173對此，各國正探索解決途徑，德國在此方面的理論與實踐無疑對各國均有一定借鑒意義：提出的針對不同民營化形式，國家承擔“擔保給付責任原則”、“控制與影響義務”;對于所有形式的公共服務民營化均要求遵循基本權利保障原則;此外，還通過預算法等具體法規以及“金股”等立法技術手段從不同程度防止出現“責任真空”狀態的發生。

二、我國公共服務民營化改革現狀剖析

美國學者薩瓦斯將中國稱為“社會主義國家民營化的先驅”，認為中國的民營化始于1978年的農業部門改革[13] 15。中國公共服務民營化伴隨著我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉變，從上個世紀90年代以來進入迅猛發展的時期。

(一)我國公共服務民營化改革的原因

公共服務民營化的核心是引入競爭機制，市場經濟發展的實際歷程表明，哪里有競爭，哪里就會取得較好的成果。競爭機制對于公共服務領域而言同樣適用，其原因主要有[14] 413- 422：其一，政府權威制度與市場交換制度各有自己的功能優勢和功能劣勢，公共服務引入市場機制有利于促進公平與效率的統一;其二，公共服務供給過程存在成本與收益相分離的特點，為此采取市場競爭機制有利于約束公共服務內在膨脹，提高公共服務效率;其三，不同公共服務具有不同競爭性和外部效應性，公共服務具體形態的經濟性質存在差異性為公共服務市場化在客觀上創造了條件;其四，在公共服務過程中引入市場機制是提高民主實現程度的重要途徑;其五，政府與社會的互動是推動公共服務的市場化進程的現實動力。具體對于我國而言，在我國改革發展的推進中，出現了公共服務的大量需求，導致了政府財政壓力增大以及在舊體制下公共服務效率低、質量差等問題，公共服務民營化的改革理念進入了我國民眾的視野，并被寄予了厚望。公共服務民營化對緩解我國政府財政壓力;促進我國轉變政府職能、精簡政府機構;提高我國公共服務質量和效率及促進我國社會民主化等方面均具有重要意義。

(二)我國公共服務民營化改革現狀

我國在公共服務領域進行的民營化改革開始于上個世紀九十年代初，其早期的基本特征是沒有明確的整體推進政策，而是通過各地政府結合各自實際以逐步放開和試點的形式進行。2001年以后，國家相繼出臺《關于印發促進和引導民間投資的若干意見的通知》、《“十五”期間加快發展服務業若干政策措施的意見》、《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》等政策法規，標志著民營化改革整體推進的開始。同時，各地也出臺了一些相應的配套改革措施，如廣州市在《關于促進個體私營經濟上新水平的若干意見》中具體提出改革服務民營化的領域、范圍方式等要求。[15] 3我國在公共服務市場化方面也進行了積極的嘗試，取得了一些初步成效，具體表現在[16] 146-147：

一是在公共基礎設施建設和投融資體制方面，逐步放寬了外商以及國內民營企業直接投資基礎項目的限制，進行了BOT(建設——經營——移交)等項目融資方式的試點和推廣。自1994年，福建省泉州市名流實業股份有限公司，率先在國內開創了國內民營資本投資國家基礎設施的先河后，北京京通公路、上海黃浦江延安東路越江隧道復線工程等都以BOT的方式向海內外招標。

二是在科技、教育、衛生、文化、體育、環境保護等領域也部分地引進市場機制。如在教育、衛生、文化領域吸收了民間資金，出現了民辦學校、民辦醫院等;通過發包方式選擇園林綠化和環境衛生等非經營性項目的日常養護單位和承包單位，城市環衛所與城市清潔作業單位分離;房管所改制，在商務大樓和居民區引進物業管理公司，負責清潔、綠化和安全等工作。

三是實行政企分開，推行公司制改造，打破壟斷，促進競爭。電力、電信、鐵路、公路、航空等領域實行政企分開，將原來的部門進行公司化改造，使其走向市場化。例如，將電力部改制成電力工業總公司，在固定電話領域打破了由政府部門壟斷經營的格局，成立了網通、鐵通公司，形成多家電信公司競爭的格局。

四是推進政府審批制度改革，建立政府采購制度。2004年實施了《行政許可法》，各地政府的審批項目大幅度削減，平均減幅達到50%左右。與此同時，政府采購制度也在全國普遍建立，很多政府公共服務項目要實行公開招標。目前，這兩方面的力度都在加大。這些措施可以視為公共服務市場化深化的一個重要方面。

五是在社區服務上，采取了政府購買服務的方式。社區服務一直以來都是政府部門直接提供的，不僅投入高、成本大，而且滿足不了社區居民日益增加的需求。現在一些社區開始采用政府購買服務的方式，委托第三部門提供服務。例如，上海市濰坊社區科普中心委托上海青年會管理等。

在公共服務民營化取得一定積極成效的同時，我國公共服務民營化道路的探索中也曾出現背離公共服務以維護公共利益、提高全體國民福祉為主要宗旨的方向的狀況。這主要體現在我國由計劃經濟轉向有計劃商品經濟，最終轉為市場經濟過程中，國家對作為生活必需品的住房、公共教育、公共醫療衛生等基本公共服務事項的態度從一個極端(由政府“全包”)逐漸走向另一個極端(基本放手由市場解決)，政府成為某種程度上的“甩手掌柜”，公民的一些憲法保護的基本權利得不到保護，導致民眾對此反應強烈。2007年3月“兩會”期間新華網“網民關注的‘兩會’熱點問題”調查顯示，新“三座大山”(看病、住房、上學)分別以76%、65%、50%的得票率位居前列[17]。 民眾的呼聲引起高層的高度關注，2007年下半年起中央出臺一系列政策法規大力發展廉租住房和經濟適用房，并逐年從資金投入等多方面加大力度解決低收入群體住房困難問題。2009年4月開始以新醫改確立基本公共衛生服務均等化目標，使公共醫療衛生服務回歸“公益性”本旨。但在公共服務民營化道路的探索中仍然問題重重，如何全面、理性認識公共服務民營化？我國實行市場經濟已近二十年，而市場經濟實質就是法制經濟，如何從法律制度上正確把控公共服務民營化的方向？如何有效平衡公共服務的公益性與經濟效益二者之間的關系？這些是深化公共服務民營化改革所迫切必須解決的問題。

(三)我國公共服務民營化改革面臨的障礙

我國國情與西方國家存在諸多重大差異，而公共服務民營化改革是一項復雜的系統工程，需要各方面的條件保證，如成熟的市場體制、民主化的公共決策、法制化的政府行為和成熟有效的技術支持等。因此，應當清醒認識到我國發展公共服務民營化過程中可能存在許多困境[18] 127-130：其一，我國的整體發展水平還不高，公共服務市場化會導致很多觀念的混淆或混亂。而我國傳統的行政管理體制公共責任意識不強，而公共服務市場化在某種程度上會沖擊政府的“公共”觀念，如果盲目地推行公共服務民營化，跨越歷史發展階段地與西方“接軌”，甚至為了緩解財政危機甩“包袱”，則會產生很多難以預料的結果。其二，我國的相關約束機制還不健全，公共服務民營化易引發權力“尋租”問題。我國正處在社會轉型時期，民主監督制度、招投標制度、審計制度尚不健全，在這種情況下，單純進行公共服務民營化改革，很難避免“暗箱操作”，這不但不能提高公共服務的效率和質量，很有可能使公共服務民營化成為“權力尋租”提供了新的空間。其三，我國的現代社會基礎還不成熟，可能會造成對公共服務民營化的認識偏差，導致市場原則泛化的結果。在一段時間里，我國各個領域民營化改革的呼聲很高，如高校后勤社會化，教育、醫療、文化產業化等，但市場原則的泛化必然會形成公共服務的等級化，導致社會不公。對公共服務民營化認識的偏差，引發了社會公平問題，且在一些情況下導致公民所實際享受的公共服務沒有增加反而減少了，對公民基本權利的保障產生負面影響。

此外，我國目前還存在各方利益掣肘、社會整合乏力、思想觀念滯后等方面的困境。[19] 73-77

三、有效規范我國的公共服務民營化改革

(一)正確認識公共服務民營化

“民營化就像拆除炸彈，必須審慎對待，因為錯誤的決定會導致危險的后果。”[13] 305對公共服務民營化進行有成效的實踐的基礎是對民營化有個正確、清醒的認識。

首先，要正確認識民營化的本質。目前對民營化的理論研究非常多，但薩瓦斯對民營化的本質的總結最具有代表性：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰略。它根植于這樣一些最基本的哲學或社會信念，即政府自身和政府在自由健康社會中相對于其他社會組織的適當角色。民營化是一種手段而不是目的;目的是更好的政府，更美好的社會”[13] 350。換言之，民營化只是實現社會更健康發展、民眾基本權利更好獲得保障的一種手段，民營化本身并非目標。為此，我們在進行公共服務民營化中應當慎重考慮通過民營化是否能達到更好為民眾提供優質公共服務的目的，而不能盲目“跟風”把民營化當作一種“時尚”，使“手段目的化”，這樣的后果經常不能提高公共服務效率，甚至會使公共服務效率、質量下降。

其次，從法學視角上應當清醒認識公共服務民營化。第一，并非所有的公共服務都可以通過民營化以私法方式來實行，一些政府核心功能(原則上任何以物理強制力為后盾的國家任務都屬于國家保留事項，包括軍事、警察、司法、課稅、刑罰、強制執行等)是不能授予私人的，所有的秩序公共行政和捐稅公共行政不可能放棄公法上的主權;第二，政府的公共服務責任并不因以私法方式實現公共目的而改變或轉移，政府應當承擔“最終擔保給付責任”，無論采取何種形式，政府都應當承擔使公民獲得效率、質量不斷提高的公共服務的責任，而不能利用公共服務民營化“遁入私法”，當起“甩手掌柜”而逃避責任。

第三，應當走積極穩妥地推行公共服務民營化改革的道路。雖然我國公共服務民營化已初見端倪，但與西方國家相比，還存在諸多制約因素，因此，我國的公共服務民營化改革不能急于求成，一蹴而就，更不能一哄而起。積極穩妥地推進公共服務民營化，可以在東部一些經濟相對發達地區先行實驗，可以對公共服務進行細分，先易后難。對于條件不具備或準備不充分的公共服務項目，切不可草率進行民營化改革。

(二)構建規范公共服務民營化的法律體系

西方國家公共服務民營化改革都有一個共性：預先制定了較為完善的法律法規，使整個改革過程有法可依。“為了保證國家的利益，法國有關法律對私有化的基本原則、方式、技術手段、程序等作了嚴格而明確的規定，使私有化改革的實施具有法律依據。從私有化改革的一開始，法國政府就頒布了私有化法，此后又多次頒布法律法令予以完善和補充。這就從根本上避免了改革的隨意性、盲目性和不確定性，保證了私有化改革的有序進行，保證了私有化實施的公正性和透明度，保證了國家利益和公民的合法權益得到維護。”[20] 44我國目前的公共服務民營化改革還只停留在地方政府和某些部門的探索上，在目的上也是以減輕地方政府財政負擔和減輕來自民營企業、外資企業投資壓力為主，公共服務民營化改革的缺乏總體思路，相關法律法規非常缺乏。在民營化的法律依據上，我國雖然沒有禁止性規定，同時也很難找到規范民營化運行的法律規定(在此主要是指憲法和法律層次的法律規范，至于政府規范性文件以及紅頭政策性文件則不少)。我國普遍存在民營化法律規范依據不足及法律位階過低等問題，目前指導民營化操作的主要是行政機關的規范性文件甚至是內部通知。在這種狀況下不要說絕對法律保留原則，即便最起碼的相對保留原則也難以體現。[12] 113

在此涉及公共服務制度建設的“建構理性主義”與“經驗理性主義”的路徑選擇的問題。雖然“穩定壓倒一切”特殊國情決定了我國采取漸進改革的模式，現實的一些公共服務制度確立也沿著此思路進行(從實踐中獲得經驗再進行總結、升華為普遍性政策，在實施中逐漸完善，再最后通過法定程序成為法律)，但總體上還是應當走以建構理性主義為主，經驗理性主義為輔的路徑：一方面從法律的功能上看，法律應當具有一定指引作用、預測作用，應當具有一定前瞻性而不能僅僅是經驗的總結和升華，不僅應當調整公民未來的行為，還應當盡可能規范公民當前的行為;另一方面，公共服務涉及公民基本權利的保障的根本性問題，低層次的法律規范及一些紅頭文件可能由于“內部性”、提高政績等原因制定出一些偏離保護公民基本權利的公共服務民營化的政策、措施。為了防止公民基本權利受損，全國人民代表大會及其常委會作為最高民意機構應當義不容辭地承擔“把關”的責任，盡快根據“法律保留”原則制定公共服務民營化的基本規則。在此基礎上，逐漸完善公共服務民營化的法律體系，以改變當前公共服務民營化“無法可依”(此處法指高層次的法律規范)的尷尬狀況。

(三)防止出現“責任真空”

“大陸法系國家與英美發現國家在如下觀點上似乎不謀而合：國家并不能因為‘民營化’就可放棄或推卸其所負的種種公法責任，國家只是可以嘗試通過私人組織、私法手段更有效率地實現這種責任而已。”[3] 87而我國在公共服務民營化改革中在一些方面存在“過度市場化”的現象，一些政府確實存在“甩包袱”的思想，把一些需要政府大量財政補貼的公共服務事項連同所應承擔的責任統統推向市場，規避政府責任。上世紀八十年代中期，鑒于中央政府對社會福利的投資長期不足，民政部率先提出了社會福利社會化的口號，并隨情況發展將社會化演進為市場化、產業化、民營化。接著，教育、衛生、體育、文化等部門也相繼提出了類似的口號。事業單位的發展方向 從此被導向企業化模式。近20年過去了，在事業單位改革中由于放權過度、約束不足，基礎教育、衛生防疫等承擔政府法定責任的機構乃至承擔監督執法職能的機構也被允許創收，而且政府對于創收活動的內容、收入比例以及用途幾乎沒有限制。一些機構的業務活動內容及活動方式過分自由。很多機構的目標和行為偏離了社會事業發展的基本要求和規則規范，過分突出機構和小群體利益。社會事業領域出現了混亂局面。[11] 34

我國目前由于缺乏必要的法律規范，一些政府存在異于公共利益的“自身利益”，政府和私人投資者作為共同的“理性人”，他們之間極可能產生公共服務責任缺失與責任相互推諉的問題，存在“責任真空”現象：與政府機構合作的私營部門在公共服務民營化中可能認為憲法和法律沒有規定其應承擔何種公共責任，將相關責任推向政府，認為出現問題應當由政府承擔相關責任;而政府機構也可能把責任推向私營部門，認為私營部門應當承擔起與公共服務職能相應的責任。在這種相互推諉、“踢皮球”中公民的基本權利難以得到有效保護，這就背離了公共服務民營化的初衷。因此，應當借鑒德國等法律制度相對完善國家的經驗，在高位階法律中根據公共服務民營化的不同形式明確規定不同公共服務組織的保障公民基本權利等相關公法責任;更為重要的是禁止政府借民營化之名向市場“甩包袱”，重點強化政府對公共服務承擔“最終擔保給付責任”，即政府應當承擔保障公民獲得質量、效率不斷提高的公共服務，使公民的基本權利獲得充分保障的最終責任。

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