商業秘密與其他知識產權保護方式之對比及結合

李中奎 郭永紅/文

商業秘密與其他知識產權保護方式之對比及結合

李中奎 郭永紅/文

如何有效地保護商業秘密是一件專業性非常強的系統性工作，需要采取多種有效措施進行綜合保護，尤其要注重將商業秘密的保護與其他知識產權的保護方式有機結合，形成靈活、有效的立體防護網。

商業秘密 專利 商標 知識產權

一、商業秘密保護的特點

商業秘密作為知識產權之一，其保護與其他知識產權保護方式相比，具有如下特點：

（一）商業秘密的保護期限可以無限期

無論是專利、商標還是版權，都是在一定期限和條件下才受到法律保護的。當然，商標到期后可以無限次續展，但就每一個有效時期來說，商標也算是有一定保護期限的。商業秘密的保護期限可以無限期，具有明顯的優勢。可口可樂公司之所以能夠暢銷世界百余年而不衰，其原漿配方的成功保密功不可沒。試想，可口可樂的配方如果最初是以專利的形式進行保護，在其保護期限過后，可口可樂公司顯然會失去其壟斷地位。但另一方面，商業秘密的保護期限可以無限期并不意味著將會無期限。這是因為作為商業秘密保護客體必須具有幾個要素：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施，缺一不可——一旦失去某個要素，“商業秘密”將不復存在。所以準確地說，商業秘密的保護期限可能無限制地延長，同時也隨時有可能終止。

（二）商業秘密要求的保護措施復雜

相對于專利和商標等其他知識產權保護而言，商業秘密成立的條件比較復雜，需要在其成立條件，尤其是在保密措施方面付出大量的持續性工作。為了有效實現對商業秘密的保護，企業至少應該在以下幾個方面提供必要的保密措施：

1.對企業辦公環境的要求（硬件要求）。企業需要單獨配置涉及商業秘密的設備、人員，比如為企業高級管理人配備單獨放置的專用傳真機和打印機；對辦公用品要進行必要的防泄密設置，比如對涉密電腦設置進入密碼（包括開機密碼和屏保密碼）、對涉密文件設置打開密碼并設置禁止復制、關閉涉密電腦的對外數據傳輸通道（包括軟驅、光驅和usb接口等）、杜絕涉密電腦的混用（尤其是在人員交接的時候）、實現企業內部網絡和外部網絡的物理隔離等。

2.對企業作業行為的要求 （軟件要求）。企業需要對所有涉密人員進行涉密教育，制定嚴格的涉密信息內部操作規范，比如對涉密文件實行取閱登記制度和廢舊紙張的處理制度、商業秘密的密級劃分及保密制度、檔案管理制度、門禁管理制度、合同管理制度、人事管理制度、計算機及網絡管理制度等，并嚴格執行對外聯絡行為規范。

3.對企業經營理念和管理方式的要求。當前，擁有自己的商業秘密的企業大多會與員工簽訂競業限制協議，以防止離職人員使用其掌握的商業秘密與企業進行競爭。但是，大多數企業并沒有對該競業限制協議約定補償金，更不會支付補償金，導致該競業限制條款因為違反公平原則而被視為無效條款。這就需要企業在追求利潤最大化的同時，還應該努力實現以人為本，通過簽訂長期勞動合同和適當提高勞動待遇等方式，給予員工人格和待遇上的尊重，或者給予涉密人員以《公司法》第148條所規定的董事、監事、高級管理人員等相應身份，或者向涉密人員支付適當的保密費用，以此培養員工，尤其是涉密員工以企為家的意識。

4.其他方式，比如將商業秘密的技術分解后由不同人保管等。

（三）商業秘密保護的法規尚不完善

與專利和商標均具備相對完善、獨立的法規文件不同，有關商業秘密保護的法規散見于多份法規文件中，且至今尚無具體、詳細的操作規范。

（四）商業秘密保護具有相對性

商標權、專利權、著作權的義務主體是不特定的，具有排他性、專有性、獨占性和絕對性；而商業秘密是通過“采取了一定的保密措施”產生的，這種前提條件決定了這種權利是在保密范圍內相對特定人的一種權利，不能對抗特定人之外的采用正當手段掌握該秘密的人，沒有明顯的排他性，不具有專有性和獨占性，是一種相對權。

（五）商業秘密保護不受法域限制

比如可口可樂的配方在全球都是秘密，而其他知識產權保護類型都是受限于特定地域范圍。

（六）商業秘密的保護客體不同

商業秘密方式保護的是非公知信息，前提是不為公眾所知悉，而其他知識產權都是公開的；而且，商業秘密還對經營信息進行保護。

（七）商業秘密權利喪失風險大

專利權和商標權等其他知識產權都是針對公開的信息被賦予一定時間長度的權利，在該時間長度內權利相對穩定。而商業秘密保護則是以其非公知性等成立條件為基礎的，一旦這些基礎不存在了，“商業秘密權”也就隨之消失了。商業秘密權益的喪失途徑主要有以下幾種：1.泄密事件；2.反向工程；3.合法途徑，比如授權使用；4.第三人通過獨立研發獲知技術信息。

（八）商業秘密權利的取得方式不同

專利權和商標權都是需要經過行政審批，由相關行政審批機關授予的權利，而商業秘密的產生則是基于權利人的合法勞動或其他正當手段而自動產生的。

（九）商業秘密的保護成本不同

由于其不需要通過行政審批，所以商業秘密保護也就不需要向行政部門繳納審批、授權、保護等方面的費用，同時，商業秘密保護一般是由企業自行實施的，不需要委托代理機構。但這并不意味著商業秘密是一種低成本的保護方式，相反，為了有效地保護商業秘密，企業往往會將更多的資金持續地投放在保密措施上。

二、商業秘密和其他知識產權保護的結合

筆者認為，作為知識產權運作成熟的企業，在當前環境下應當具體地分析商業秘密和其他知識產權保護的特點，采取取長補短、綜合運用的方式來保護自己的知識產權。

（一）商業秘密與專利的關系

因為專利與商業秘密兩種保護方式的保護客體都涉及技術信息，所以在對自己的技術信息進行知識產權保護的時候，應該注意商業秘密與專利的綜合運用。對于保密性強的技術信息，比如工藝參數等，主要采用商業秘密的形式保護；對于保密性弱的技術信息，比如機械產品的構造，主要采用專利的形式保護；對于保密性居中的技術信息，比如產品配方，則采取先商業秘密后專利的保護形式，或部分內容采用商業秘密形式其它內容采用專利形式保護。當前主要的操作方式是，在申請專利時，將可公開技術方案實現優化的附加技術特征不予公開。此處需要注意的是，對技術秘密的不恰當地保留，可能會使得專利申請因公開不充分，或者失去新穎性/創造性等原因而被專利局駁回，從而導致該技術成為公知公用技術。另外，如果對技術秘密的保留不當，萬一他人將該技術信息申請了專利，會使得該技術秘密持有者處于被訴專利侵權的風險中。

對于可申請專利的技術主題而言，商業秘密持有者還可通過定期向專利局提交專利申請文件但不促成其公開的方式，來對商業秘密泄露后果產生一定的彌補作用。因為實用新型專利申請文件是只有在專利申請被授予專利權之后才會公開的，而專利局對于未公開的專利申請是賦有保密義務的。因此，在所涉及技術具備專利法所要求的授權條件的前提下，商業秘密持有人只要保證有“只要想被授權就可以被授權”的、尚未公開的專利申請存在，就可以在該商業秘密被泄露后再通過專利保護的方式延長其對該技術壟斷實施的時間。同理，因為發明專利申請的默認公開時間為發明專利申請之日起18個月時，所以，只要對所遞交的發明專利申請及時主動撤回，就不會造成其技術信息的公開。為了增加其保險系數，此策略還可與優先權制度相結合使用。

在專利制度中，針對方法專利權有舉證責任倒置的特別規定，這一特別規定的執行與商業秘密關系密切。《專利法》第61條特別規定，“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明”。由以上規定可以看出，方法專利權侵權糾紛中的舉證責任倒置原則的適用需要具備兩個條件：首先，涉案方法專利直接獲得的產品必須是新產品；其次，按照涉嫌侵權方法所生產出來的產品必須與按照該專利方法直接獲得的產品屬于 “同樣產品”。但是，目前有些地方法院仍片面地認為：只要是方法專利侵權糾紛，不管按照該方法專利生產出來的產品是否屬于新產品，都應該由被告舉證證明其采用的制造方法不同于原告的專利方法。這實際上是《專利法》第三次修改之前的規定。這種做法，很容易被部分專利權人作為以“不合理”手段獲取競爭對手的商業秘密的“合法”手段：擁有某種產品的方法專利的專利權人就可以通過起訴競爭對手侵權的方法，來迫使被告向法院和方法專利的專利權人公開其涉案產品的生產方法，而這一生產方法很可能包含有被告的商業秘密。

綜上所述，商業秘密與專利作為企業保護其技術成果的有效方式在企業技術管理戰略中起著舉足輕重的作用。選擇適當的方式將有利于企業發展，而不顧實際情況盲目選擇則可能導致喪失自身優勢，在競爭中處于不利地位。

（二）商業秘密與商標的關系

雖然商業秘密與商標的保護客體并沒有重疊，但這并不代表著兩種保護方式不可以綜合運用。比如，通過包含商業秘密的技術制造品質較好的產品，并對該產品注冊商標，這樣即使商業秘密權消失之后，由于品牌效應的延續性，仍可以實現相當的市場份額和超值利潤。

（三）商業秘密與軟件著作權的關系

雖然對軟件專利化問題的爭論一直沒有停止過，但軟件專利化一直在被進行著。國家知識產權局對軟件專利化的審查標準也由必須與硬件結合放寬為不再要求必須與硬件結合。對于非開源軟件來講，其軟件代碼往往被軟件開發者視為商業秘密，可進行軟件著作權登記。但是，軟件著作權的保護力度明顯偏弱，因此在對其軟件代碼進行軟件著作權登記的同時，對軟件的設計思想謀求專利權的保護，以實現對其軟件產品的綜合保護是十分必要的。

當然，商業秘密并不僅包括技術信息，還包括經營信息。但是，當前針對商業秘密中的經營信息的操作規范更加缺乏，本文不予討論。

綜上所述，商業秘密是企業的一項重要無形資產，如何有效地保護商業秘密是一件專業性非常強的系統性工作，需要在對商業秘密進行認真分析研究的基礎上，采取多種有效措施進行綜合保護，尤其要注重將商業秘密的保護與企業的規章制度、保密措施密切配合，并與其他知識產權的保護方式有機結合，形成立體的防護網，并結合不同時期的情況變化及時采取靈活的應變措施。EIP

（作者單位：北京同達信恒知識產權代理有限公司，海信集團有限公司）