網絡環境下侵犯商業秘密的法律保護——以證據規則為中心

劉 榃/文

隨著互聯網的迅速發展和普及，商業經營活動越來越多地依賴于網絡，商業秘密的表現形式也隨之發生了巨大的變化。由于網絡環境的特殊性，商業秘密的侵權形式也日趨技術性和復雜化，使得在網絡環境下商業秘密侵權的法律保護面臨著比傳統環境下更加復雜和嚴峻的情況。對此，本文以證據規則為中心展開討論。

一、網絡環境下商業秘密侵權的特殊性

關于商業秘密侵權的問題，我國《反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”因此，認定商業秘密侵權行為通常應當主要考慮以下幾項要件：權利人是否合法掌握一項符合法律條件的商業秘密；侵權人對于權利人的商業秘密是否實施了法律禁止的侵權行為；侵權人的侵權行為是否導致了損害結果的發生等。

與傳統商業秘密侵權方式相比，由于網絡環境下商業秘密的存儲、使用和傳播基本上都是借助于計算機來完成，表現為高度的技術性，這就使得商業秘密侵權的形式具有高度的技術性、復雜性和隱蔽性的特點。司法實踐中，網絡環境下商業秘密侵權的案件日益增多，商業秘密被侵犯的形式主要有以下幾種：一是利用電子郵件形式竊取和傳輸商業秘密。電子郵件在商務貿易活動中被普遍運用，在合同磋商、訂立、付款、付貨、售后等各個階段，商業秘密都有可能因為企業或員工的故意或疏忽而泄露。二是侵入公司內部數據庫獲取商業秘密。侵入主體，不但包括外部人員，也包括內部人員。這種侵權行為分為兩種，一種是有意地侵犯權利人商業秘密的行為，另一種則是在進行其他行為的過程中一并損害了權利人的商業秘密 。 三 是 以 FTP、BBS、BT、Newsgroup、Telnet、MSN、QQ等方式泄露商業秘密。商業秘密被放置于FTP、BT、BBS、互聯網頁上后使得所有人都能任意下載、轉載，商業秘密自然也就喪失了秘密性。四是被動接受商業秘密的一方使用或者許可他人使用該商業秘密所造成的侵權。在網絡環境下，這種侵權形式也是難以避免的，如由于權利人或其員工在發送電子郵件時操作失誤，而將商業秘密錯誤地發送給其他人等。

二、網絡環境下商業秘密侵權的特殊證據形態

由于網絡環境下商業秘密侵權形式具有高度技術性、復雜性和隱蔽性等特點，使得網絡環境下商業秘密侵權的保護面臨著巨大的挑戰。根據我國《民事訴訟法》“誰主張、誰舉證”的原則，商業秘密權利人向人民法院提起商業秘密侵權訴訟時，負有舉證責任，應提出證據證明自己合法擁有的商業秘密受到侵害，并證明侵權行為與損害結果之間的因果關系。這首先就會涉及到相關的證據取證及認證問題。網絡環境下，商業秘密的侵權形式決定了此類侵權案件中的證據通常以電子數據形態出現，具體表現為電子郵件及其他電子數據等形式，即電子證據。電子證據是一種在網絡信息世界里出現的新型證據，除了具有一般證據的真實性、合法性和關聯性三個特征之外，由于網絡環境的特殊性，還具有以下特點：一是，電子證據具有高科技性和無形性[1]。電子證據實質上是按編碼規則處理而形成的二進制信息，其主要通過磁性介質存儲為電信息、磁信息、光信息等等。二是電子證據具有易改動性和易消失性。電子數據或信息是非連續的數據或信息，易于改動；而人為地惡意刪除、誤操作、電腦病毒、電腦故障等等原因，均有可能造成電子證據的消失或者影響其真實性。三是電子證據具有存在性和多樣性。由于計算機在網絡上都具有唯一的IP地址，電子數據每次使用均會留下使用活動的記錄；而電子信息又可以表現為文字、聲音、圖像等多種形式。另外，電子證據還具有傳送方便、占用空間少、復制后可反復重現、便于操作等特點。

由于電子證據上述有別于傳統證據的特點，對網絡環境下商業秘密侵權案件進行電子證據取證時，要特別注意電子證據的合法性和真實性問題。一般來說，電子證據是否具有關聯性，這同傳統證據相比并無差別。但是，其合法性和真實性與傳統證據有很大的差別。根據我國相關法律所確定的非法證據排除規則，電子證據是否符合合法性標準，必須審查其生成、傳遞、存儲、顯現等各運行環節中是否出現了不合法因素，以及這些不合法因素是否足以導致必須將其排除。由于網絡環境的虛擬性，為能使自己所調取的證據能夠得到法庭的采信，無論是商業秘密權利人還是侵權人，都應依賴合格的技術設備和條件，在必要時，還需聘請專門的信息技術專家參與并進行公證；此外還要遵循特定的程序和原則行事，盡量保證所調取的電子證據符合合法性及真實性要求。總之，為能夠提供符合法律要求的、能被法庭采信的電子證據，商業秘密權利人或侵權人都應運用各種手段盡量調取合法、真實的又具有關聯性的證據來保護自己的合法權益。網絡環境下商業秘密侵權案件中，經過合法有效取證的電子證據還存在著證明力的問題[2]。首先，經過公證的電子證據的證明力一般大于非經公證的電子證據，但是并非一定大于，也并非只有采取了公證保全措施的電子證據才能作為判案的依據。其次，正常業務活動中所形成的電子證據的證明力大于為訴訟而準備的電子證據。因為一般而言，正常的商業活動中形成的電子證據往往有可靠的信息來源、軟硬件系統及完善的規章制度保障，電子記錄的產生、存儲、處理、發送、接收的各環節也具有較高的完整性與可靠性。而為訴訟目的制作的電子證據往往由于一方當事人的利益因素而可能出現造假情況，因而其證明力也相對較低。最后，電子證據由何人保管也是影響其證明力的一個重要因素。通常，由中立第三方保存的電子證據證明力最大，由不利方保存的電子證據的證明力次之，由有利方保存的電子證據的證明力則最小。

三、網絡環境下商業秘密侵權案件中的舉證責任

在網絡環境下商業秘密侵權案件中，一方面，電子證據本身的特性及取證難度、證明力的問題決定了舉證的難度；另一方面，由于侵權手段的技術性、復雜性和隱蔽性，發生糾紛時，權利人對于侵權人獲取商業秘密的途徑和程度往往無從知曉。因此，舉證責任的承擔對于網絡環境下商業秘密侵權的法律保護就顯得尤為重要。

（一）網絡環境下商業秘密侵權案件權利人應承擔的舉證責任

首先，商業秘密權利人負有證明其擁有合法的商業秘密的舉證責任。在網絡環境下，商業秘密的內容和性質沒有任何改變，商業秘密權利人如要證明自己合法擁有商業秘密，仍要圍繞秘密性、價值性和保密性三個條件，將相關電子證據提交法院予以認定。在網絡環境下，判斷一項商業秘密的價值性不能單純地用成本來衡量。網絡經濟中，權利人可能花費很小的成本而獲得巨大的經濟利益或競爭優勢，在這種情況下判斷商業秘密的價值性時，應當以權利人經濟利益或競爭優勢的損失，或者以侵權人獲得的經濟利益或競爭優勢來計算。至于保密性問題，在網絡環境下，企業的商業秘密多以電子數據形式存儲和傳輸，企業對商業秘密一般采取訪問限制、防火墻以及傳輸過程中的信息加密等措施加以保護。因此，應當認定只要企業實施了加密等適當的技術保密措施，就可以認定為其保護的信息具有保密性。此外，由于保密措施的數字化，某些信息依據其屬性就可以表明其屬于商業秘密，權利人無需采取更多的其他保密措施就可證明其保密性。

其次，商業秘密權利人負有侵權人存在侵權行為的舉證責任。從收集證據的實務來看，對于網絡環境下商業秘密侵權人侵權行為的取證主要在網上進行，需要對大量的具有證明作用的網上信息進行固定和保存。但由于網上信息瞬息萬變且易被修改，因此商業秘密權利人可以采用公證取證的方式，在訴訟前申請公證機關對涉及案件的事實進行全面的公證。公證取證時，還可采取錄音、錄像等多種方式固定證據，以保證證據的完整性和客觀性。商業秘密權利人還可以向法院申請證據保全，但如果不能在訴訟前期，特別是交換證據之前完成保全，則很難確保保全對象真實客觀地反映實際情況。此外，商業秘密權利人還可以要求網絡服務提供商提供證據。網絡服務提供商為其上網用戶的信息流通提供技術支持，用戶在網上傳播的信息總會經過其網絡服務提供商的計算機系統，并留下記錄。因此，在商業秘密權利人難以直接找到侵權人或收集到侵權行為的證據時，網絡服務提供商應當協助其取證。最后，商業秘密權利人還可以通過間接證據來證明侵權人實施了侵權行為，例如商業秘密權利人可以提供該證據證明侵權人的產品與自己的產品相同或實質性相似[3]。需要注意的是，間接證據必須與其他證據相聯系才能共同證明侵權事實。

最后，商業秘密權利人還負有證明侵權人的侵權行為導致了損害結果的舉證責任。商業秘密權利人應提供證據證明自己因為對方的侵權行為而遭受的損害結果，包括直接損失和間接損失。有關損害后果，還涉及侵權損害賠償數額的問題。按照我國司法實踐，賠償數額的計算方法通常為按照實際損失計算；實際損失難以計算的，按照侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤計算；采取上述兩種方法均不能確定賠償數額的情形下，則采取法定賠償金。但是，在網絡環境下，商業秘密侵權人有可能并不直接使用該商業秘密，而只是將其在網絡上公開，這時候損害賠償的計算方法就會喪失意義。這對于商業秘密權利人的保護無疑是極為不利的，對此我們希望在以后的立法或審判實踐中有所突破。

（二）網絡環境下商業秘密侵權案件侵權人的舉證責任

針對商業權利人所主張的事實和提供的證據，侵權人也可以提供證據進行反駁。這里通常存在兩種情形，一種是侵權人可以舉證不存在商業秘密。侵權人可以從商業秘密的秘密性、價值性和保密性出發，提供證據證明權利人根本就不存在商業秘密。這里需要注意的是，商業秘密傳統的公開方式有書面公開、口頭公開和其他方式的公開；在網絡環境下，存在著一種網絡公開的情形[3]。雖然其不同于書面公開、口頭公開等，但鑒于其具有相同的公開后果，同樣會導致商業秘密秘密性的喪失。如果企業將其商業秘密發布在網站上，就可以認為該企業的這一信息已經公開，不再具有秘密性，不構成商業秘密。此外，互聯網是不分國界的，不管是在國內還是在國外公開，只要將信息傳送到網絡服務器上，只要每個人都可以合法地通過搜索引擎或其他方式得到該信息，那么這些信息就同樣不再具有保密性。

另外一種情形是侵權人可證明不存在侵權行為。這種情形主要是指在商業秘密侵權案件的審理中，如果被告所使用的商業信息與權利人的商業秘密相同或者實質性相似，同時權利人又有證據表明被告在此前具備掌握該商業秘密的條件，那么就必須由被告來證明其所使用的商業信息的合法來源，否則即應承擔侵權賠償責任[4]。在網絡環境下商業秘密侵權訴訟中，由于侵權本身的高技術性、難舉證性加上電子證據本身的不穩定及不確定性，如果原告的商業秘密技術性較強，或者其產品與被告的極為相似，甚至相同，那么其對于接觸的舉證責任就可以適當減輕，甚至免除，而由法院直接判令被告說明其技術的合法來源。而如果原告要求保護的商業秘密信息是經營信息或其他僅靠時間總結和積累就能獲得的信息，那么這時就應該由原告舉證確有證據證明侵權人侵犯其商業秘密。這需要法院在原被告之間進行權衡，來判定舉證責任是否合適、是否要轉移。

（三）網絡環境下商業秘密權利人舉證責任分段承擔的可行性

由于電子證據的高技術性特點，商業秘密權利人需要花費大量人力、物力去取證，很難在案件受理之初全部取得。此外，由于網絡的虛擬性和實時性，在很多情況下商業秘密權利人可以提出證據證明對方是以不正當手段獲得自己的商業秘密，但是對于商業秘密何時被侵犯可能并不確定，對于商業秘密被侵犯到什么程度很多情況下也沒有把握。雖然法院在此類案件審理時采取不公開審理，但是侵權人也要參加整個訴訟過程，所以商業秘密權利人反而可能因為舉證的需要而披露了本來不為對方所知的商業秘密信息[5]。盡管目前我國相關法律、法規中并沒有類似的規定，但是允許網絡環境下商業秘密權利人伴隨訴訟的進行，分階段地承擔舉證責任，無疑是一種比較好的選擇。EIP

[1]張睿.論民事訴訟中的電子證據[J].中州學刊，2009（3）.

[2]北京市高級人民法院知識產權庭.知識產權訴訟中電子證據若干問題研究[J].科技與法律，2008（1）.

[3]何家弘.電子證據法研究[M].法律出版社，2002：48-62.

[4]張玉瑞.商業秘密法學[M].中國法制出版社，2008：680-769.

[5]段媚媚.網絡環境下商業秘密侵權案件的舉證責任[J].重慶郵電大學學報，2008（5）.