論特許經營的反壟斷規制

李 凡 王利軍

(河北經貿大學研究生學院,河北 石家莊 050061)

一、特許經營概念及法律特征

(一)特許經營的概念

特許經營是英文Franchising的漢譯,無論是在國內還是國外,特許經營的最初含義都是一種權利授予,發展至今日,特許經營是指一種營銷商品和服務的方式,但是在國際上還沒有一個比較完整、統一、明確的特許經營概念。世界上很多國家和地區都試圖對特許經營作出定義,我國《商業特許經營管理條例》對商業特許經營作出了明確的定義,即“商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業(即特許人),以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者(即受許人)使用,受許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營,并向特許人支付特許費用的經營活動。”

(二)特許經營的法律特征

1.特許人和受許人之間是一種新型契約關系

特許經營的核心是特許經營協議。依靠特許協議,特許人要求受許人嚴格以規定的模式經營,同時對于受許人又有提供技術支持、培訓和服務等義務;特許人和受許人是通過簽訂特許協議而連結在一起的;特許經營合同是一種雙務、有償合同,受到《合同法》的廣泛保護。特許人通過合同賦予受許人特許經營權,將自己擁有的一組知識產權許可給受許人使用,受許人使用特許人擁有的商品和服務的同時支付一定的費用,這是特許經營最本質的特征。

2.特許人和受許人擁有獨立的地位

特許者和受許人是兩個獨立的法律主體,都是獨立經營、自負盈虧的經營實體。特許經營的此項特征表明了特許者與被特許者之間不是雇傭關系,代理關系,也不是母公司與子公司或分支機構之間的關系,也不僅僅是商標許可關系。它們之間是以特許經營合同為基礎而形成的以特許權轉讓為中心的權利義務關系,以契約自由和意思自治作為最高準則,雙方當事人的任何約定只要不違反強制法的規定,不對國家、集體和第三人的利益造成損害,都應當在法律上確認其效力。

3.特許權是一種新型的知識產權

特許權的內容是以知識產權為核心的無形的財產權。特許經營的實質是特許權的授予。英國經濟學者馬丁?門德爾森關于特許經營基本要素的概括后認為:特許經營以特許權的授予為基礎,特許經營是附條件的授權關系。特許權是指以商標、商號、專利和專有技術、商業秘密等為主體形成的權利約束。它是一種特殊形態的知識產權,或者說是與一定經營模式相關聯的無形財產權。特許經營的本質特征就是經營模式和知識產權的讓渡。

4.特許經營網絡具有同一性

統一的經營網絡是絕大多數特許經營的必然存在形式,也是其生命力之所在。從形式上看,特許經營是特定經營體系或經營模式的統一。受許人是在使用特許人的商標、商號、服務標記、招牌風格和廣告的條件下出售商品或提供服務的。經營化繁為簡的特點和標準化的要求,使特許人和被特許人具有一致的經營宗旨和觀念、一致的企業識別系統、一致的商品服務和管理制度,因此,特許經營網絡的同一性是特許經營的本質。

二、發展特許經營在我國的重要意義

縱觀國際上商業發展潮流,聯系我國的實際情況,可以說發展特許經營將成為我國經濟發展的一個重要的舉措。特許經營的重要意義主要體現在以下幾點:

(一)有助于第三產業的發展

從特許經營的發展過程來看,特許經營迅速在第三產業中展開,而且有長足的發展,第三產業歷來是我國宏觀調控的重點,第三產業的特點是企業經營規模小、勞動力密集,對管理要求較高、受地點影響較大,這些特點限制著第三產業的發展,特許經營的出現解決了這一問題。

(二)有助于解決就業難的問題

特許經營模式以較小的資金、統一的品牌、成熟的經驗體系,使得人們經過簡單的、復制式的培訓就可以上崗操練,為想投資創業的人士提供了良好的機會。

(三)有助于滿足消費者的需求

特許經營的項目一般都是著名的品牌或者服務,特許經營體系的建使得消費者能夠在不同的地域很快的得到這些產品或者是服務,擴大了消費者選擇的需求,增進了消費者的福利,并且特許經營保證了消費者在不同的地域消費的產品或者是服務的質量標準是一樣的,大大滿足了消費者的需求程度。

(四)有助于形成市場經濟的新秩序

特許經營的經營邏輯就是“加入我們的體系,但要遵守規則”,特許經營的發展徹底改變了企業法律意識淡薄,不遵守市場經濟的游戲規則的情況,有助于建立良好的市場經濟新秩序。

三、特許經營模式的優勢和所帶來的競爭法上的問題

商業特許經營對未來經濟發展的價值是毋庸置疑的,但是特許人向被特許人輸出其成熟的特許經營體系的同時,特許人占據主導的地位。特許人為了維護網絡的統一性和商業信譽往往在合同中規定一些限制競爭的條款。

1.搭售條款。特許人在特許協議中規定,被特許人只能從特許人處或特許人指定以及經特許人批準的供應商處采購。

2.固定轉售價格條款,又被稱為限制轉售價格條款。特許經營中,維持轉售價格指特許人與受許人通過簽訂協議等方式,對特許經營產品的價格或服務的價格標準進行限定,執行統一定價,特許人在特許協議中要求被特許人不得低于一定價格水平出售其商品或提供服務,或者對被特許人規定最高的轉售價格,或者明確特許人有權對被特許人的特許經營商品或服務的轉售價格進行干預。

3.銷售地區限制條款。受許人要求特許人在特許經營協議中明確其所在區域內對被特許出售的商品或提供的服務享有獨占銷售權,即特許人在受許人所在區域內不再指定其他被特許人經營同類業務。同時,特許人也要求受許人在特許協議指定的場所進行營業活動,不得擅自去他處從事經營活動。

4.回授。回授是指在知識產權許可協議中,受許人同意在其對特許人技術所做出的改進再許可給特許人使用。在特許經營合同中常常包含回授條款。對回授條款效力的認定,不能一概而論,應當區別情況,分別對待。

5.競業禁止。競爭業務的限制,即所謂的競業禁止。指特許人為保護自身權益以及維護特許經營體系的所有受許人利益,維持特許人或者現有受許人的現有利潤水平,要求受許人不得從事與其競爭的業務。這種限制不僅包括合同期間,有時還延及合同終止后的一段時期內,不僅包括受許人直接從事某種業務,還包括雖然間接從事某種業務但對特許體系內的其他受許人形成競爭的活動。

但是特許經營中存在的限制競爭行為和一般的限制競爭行為存在很大的區別,一般的限制競爭行為表現為經營者借助經濟和技術優勢,排擠、限制他人的生產經營活動,一般的限制競爭行為阻礙了市場經濟的健康發展,是各國立法管制的對象。特許經營中的限制競爭行為是當事人一方通過特許合同限制另一方的經營自由的行為,這種限制競爭行為是特許人為了保證產品質量,以及特許體系的品牌形象和商標信譽而設定的,具有存在的必然性和積極意義。因此,特許經營中的限制競爭行為為各國立法有限度地允許。

四、建立特許經營的反壟斷豁免制度

(一)特許經營獲得反壟斷法豁免的自身原因

特許經營之所以應該受到反壟斷豁免是由其法律特征所決定的。特許經營是一種基于知識產權而創設的具有用益物權屬性的特許權的授予,它與一般的商業經營方式相比,其特殊性不在于特許人向受許人提供現成的產品或者服務,而主要在于向受許人提供一組與該產品或服務相關的、特殊的知識產權。特許人在特許經營中,通過知識產權許可,實現知識產權資源的有效配置,讓受許人在花少量特許經營費的情況下,與自己一道共享知識產權資源。知識產權的所有者特許人不能像物權所有者那樣有效地控制自己的產品,所以法律賦予權利人對特定的客體排他性地享有或者行使其知識產權。因而,知識產權具有先天的合法壟斷性,是一種合法的壟斷權。

特許人為了維護其擁有的知識產權以及整個特許經營網絡的同一性和聲譽,往往也會要求受許人必須按照特許協議的約定,采用特許人的經營管理方式經營商品或服務,甚至還會要求被特許人在特許人指定的地點設立加盟店,按特許人的要求裝飾店面,或者僅銷售特許人或其指定的供應商的產品等。各國反壟斷法在規制這些行為時,為了保護特許人、被特許人和消費者的共同利益,都相應地做出一些讓步,承認特許經營協議中的一些限制競爭行為的合法性,以給予特許經營更有利、更寬松的生存發展空間。雖然從形式上看特許經營的種種限制性措施與競爭法的精神相悖,但是為了保護特許人的權利,防止受許人搭便車的風險防范,這些限制性的措施往往因為符合反壟斷法本身的規定的免責條件而被豁免。

綜上所述,我們可以清楚地看到,并非所有的壟斷都是消極的,在某些領域允許存在適度的合法壟斷,不僅有利于保護權利人的利益,同時也有利于維護合作者及社會公眾利益。對合法壟斷進行豁免通常是利益衡量的結果,即從經濟效果上對于限制競爭行為的性質和影響進行利益的對比,在利大于弊時將其排除適用反壟斷法的禁止規定。

(二)特許經營反壟斷豁免的具體完善建議

1.建立特許經營反壟斷豁免制度的指導思想

由于特許經營作為一種獨特的營銷模式、營銷手段和方法,它會涉及到多方面的利益,對于何種限制競爭行為是否給予豁免,要兼顧和統籌好各個方面的利益。平衡處理好保護特許人的特許權和維護有效競爭之間的沖突,做到既充分保護特許權,發揮其鼓勵創新和激勵競爭的作用,又切實防范合法的限制競爭行為被不正當地濫用;既能充分地保護市場競爭,又能合理維系社會公共利益與特許人利益之間的平衡,把對消費者權利的保護作為確定限制競爭行為合法性的重要標準,從而實現保護消費者利益的反壟斷的終極目標。

2.特許經營適用豁免制度遵循的原則

通過對反壟斷法豁免制度的理論的探討,結合特許經營限制競爭行為的特殊性。我們在判斷特許經營限制競爭行為適用反壟斷法的豁免制度時應當考慮以下基本原則:(1)合理性原則。它是指特許人在特許經營合同所規定的一些限制性條款,這些限制都是為了維護和發展特許經營制度所必需的,是為了確保特許經營效率所必要的。(2)競爭性原則。反壟斷法的立法目的是“保護競爭而不是競爭者”其基本含義是反壟斷法維護的是市場競爭機制,通過維護市場競爭機制來提高經濟效率或實現其它社會目標,而不是刻意保護在競爭中受到不公平待遇的競爭者。(3)消費者利益原則。反壟斷法的最終目的是提高消費者利益,只有在真正的競爭機制下,才能夠使消費者獲得質量如一、物美價廉的商品。最大限度上維護消費者利益,使消費者在龐大的特許經營體系的任何一個環節中都能獲得品質如一的商品。

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