計算機軟件的專利權保護研究

唐代盛 王小緒 蔣方凱

(1.南京理工大學科技處,江蘇南京 210094;2.中國聯合網絡通信有限公司上海市分公司,上海 200135)

[經濟與法 ]

計算機軟件的專利權保護研究

唐代盛1王小緒1蔣方凱2

(1.南京理工大學科技處,江蘇南京 210094;2.中國聯合網絡通信有限公司上海市分公司,上海 200135)

計算機軟件包括計算機程序及其有關文檔,主要是通過著作權來保護計算機軟件的復制權、出租權等權利,其并不保護開發軟件所用的創意、處理過程、操作方法等。因此,一些西方發達國家先后承認軟件具有可專利性,將軟件中的構思和技術方案通過專利法予以保護。我國亦將記載在申請文件中的軟件發明創造通過專利性審查,使能夠解決技術問題、解決技術問題的技術方案,并產生技術效果的涉及計算機程序的發明授予專利權。

計算機軟件;版權保護;可專利性;專利審查;申請文件撰寫

計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔,其重要性不言而喻,它已經成為國際知識產權保護的內容之一。計算機軟件在開發過程中,其程序設計復雜、編程工作量大,但復制難度、成本極低。而且計算機軟件的客體具有非物質性,雖然記載在載體上,但不具有物質形態,不占有一定的空間,權利人不發生有形控制的占有,也不發生有形損耗的使用,故多人可以同時或分別反復使用。因此,對計算機軟件進行法律保護,是計算機軟件產業健康發展的保證。

一、計算機軟件的版權保護模式

由于計算機軟件產業發展的迫切需要,美國政府一直尋求軟件法律保護的最佳模式。起初試圖通過專利制度來保護軟件,但是獲得專利授權的技術必須具有高度的創造性,而且需要一定的審查期限,加上軟件企業的反對,1965年美國總統專利制度委員會的研究報告主張對軟件不予以專利保護。1974年 12月 31日美國國會設立的“版權作品新技術應用全國委員會”對計算機程序的復制和使用中的知識產權問題進行調查,并向國會提出報告。1976年、1980年,美國國會先后對版權法進行了修改,明確規定將計算機程序列入版權法的保護范圍。在歐洲的法國、德國、英國等相繼在 1985年對版權法作了修改,將計算機軟件的保護納入其中,采用版權法保護計算機軟件。在我國,2002年通過了《計算機軟件保護條例》,建立了計算機軟件的著作權保護制度并于 2010年修訂的《著作權法》第 3條將計算機軟件列入作品范圍之內。

為了維護軟件產業大國的利益,美國政府極力推動全球的計算機軟件立法納入著作權保護軌道,并于 1993年與多國達成《與貿易有關的知識產權協議 (Trips)》,在Trips第 10條中規定,以源程序或目標程序編寫的計算機程序均應作為伯爾尼公約(1971)意義下的文學作品予以保護,從而建立了通過著作權來保護計算機軟件的制度。世界各國通過著作權法來保護計算機軟件,其合理性比較明顯,如通過版權保護的標準低,獲得著作權的程序簡單,在軟件開發完成后自動獲得軟件著作權,因此能夠得到及時保護。

二、計算機軟件的可專利性保護

計算機軟件受著作權 /版權保護,由于版權保護限于軟件作者創意的“表達”,不能延及到軟件所蘊含的“創意”,所以,其他人完全可以自由利用這種“創意”,并可以在此基礎上設計出新程序從而得到版權保護。因此,軟件著作權法無法保護軟件中的構思和技術方案。因為軟件著作權實行創意/表達兩分法原則,其保護不延及開發軟件所用的創意、處理過程、操作方法或者數學概念等。

隨著計算機技術的迅猛發展、軟件企業和一些軟件大國的利益需要,試圖將計算機軟件通過專利制度予以保護。在美國司法實踐中的判例對計算機軟件相關發明的可專利性判斷標準的變化,只要一項計算機軟件相關發明能夠將其保護的客體納入“方法”、“機械”、“制成品”或“合成物質”中任一種,并且滿足創造性和實用性,就可以獲得專利權。在最初的審查實踐中,歐洲專利局(以下簡稱 EPO)對于用計算機軟件相關發明完全不予以專利保護。隨著美國逐步對計算機軟件相關發明采取專利保護,EPO在 1985年頒布新審查指南后將專利法的保護范圍擴展到一部分與計算機軟件相關的發明,到了20世紀 90年代中期,EPO通過對 IBM案、養老金收益案所做出的一系列判決確立了計算機軟件相關發明的可專利地位,但是否具有技術性貢獻仍然是判斷能否授予專利權的一項重要基準?，F在,隨著美國、歐洲、日本等西方發達國家先后承認軟件具有可專利性,并進而通過修改各自的專利審查指南將軟件專利申請審查囊括在內,學術界和專利界就開始不再注重軟件可專利性問題的討論。

我國專利法規定的發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。由于計算機軟件的特殊性,在 2010年修訂的專利審查指南中,仍將計算機的語言及計算規則、計算機程序本身歸入智力活動的規則和方法。根據專利法第二十五條第一款第 (二)項的規定,排除這些智力活動的規則和方法獲得專利權的可能性。原因在于智力活動的規則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和記憶的規則和方法。由于其沒有采用技術手段或者利用自然規律,也未解決技術問題和產生技術效果,因而不構成技術方案,則不應當被授予專利權。但是,對于涉及計算機程序的發明,如果滿足“二要素”,則可以申報專利,即如果為了解決技術問題,全部或部分以計算機程序處理流程為基礎,通過計算機執行按上述流程編制的計算機程序,對計算機外部對象或者內部對象進行控制或處理而提出的解決方案,則可以申報專利。

三、我國涉及計算機程序的發明的專利審查

在我國,任何發明創造如果通過專利權獲得保護,都要通過申請文件將其發明創造的相關內容進行清楚、完整的說明,使其技術方案充分公開。前已述及,我國的計算機軟件可專利性是指其中的涉及計算機程序的發明,如果要獲得專利授權,審查員應對說明書和權利要求書中的內容進行實質性審查,主要內容如下。

(一)對權利要求中技術方案的可專利性審查

涉及計算機程序的發明,如果一項權利要求或者一項權利要求除其主題名稱之外,僅僅涉及一種算法或數學計算規則,或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序,或者游戲的規則和方法等,則該權利要求屬于智力活動的規則和方法,不屬于專利保護的客體。

如果涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案執行計算機程序的目的是解決技術問題,在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規律的技術手段,并且由此獲得符合自然規律的技術效果,則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術方案,屬于專利保護的客體。否則,不屬于專利保護的客體。

(二)對權利要求中技術方案的專利性審查

根據專利法第二十二條第一款的規定,授予專利權的發明和實用新型應當具備新穎性、創造性和實用性。因此,涉及計算機程序的發明如果屬于專利保護的客體之外,還要進一步對技術方案的實用性、新穎性和創造性進行審查。

1.涉及計算機程序的發明的新穎性審查

新穎性是指涉及計算機程序的發明不屬于現有技術;也沒有任何單位或者個人就同樣的涉及計算機程序的發明在申請日以前向專利局提出過申請,并記載在申請日以后 (含申請日)公布的專利申請文件或者公告的專利文件中 (以下簡稱抵觸申請)。由于涉及計算機程序的發明被授予專利權,是一種獨占性的排他權利。為防止將現有技術申請為專利加以保護,從而侵犯了公眾自由使用公知技術的權利,故專利法規定了申請的發明專利必須具有新穎性標準。新舊都是相對而言,因此在判斷新穎性時必須規定一個時間基點,在該時間基點之前公開的技術才為現有技術。

現有技術的時間界限以申請日為準,如果享有優先權的,則時間界限是指優先權日。我國第三次修改的專利法中,將原先的相對新穎性標準改為絕對新穎性標準,即沒有同樣的涉及計算機程序的發明在申請日 (有優先權的,指優先權日)以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術,不再對公開方式的地域作出限制。在審查新穎性中,還要確定是否存在與本發明的技術方案相抵觸的專利申請。目的是為防止重復授權,禁止對同樣的發明創造授予多項專利權,避免權利之間存在沖突。抵觸申請是在申請日申請并在申請日以后公開,因此不是現有技術。抵觸申請僅指在申請日以前提出的,不包含在申請日提出的同樣的發明或者實用新型專利申請。

涉及計算機程序的發明的新穎性審查基準是指在上述現有技術和抵觸申請中沒有與本發明同樣的發明創造。在審查時,是否是同樣的發明創造,審查涉及計算機程序的發明與現有技術或者抵觸申請的相關內容相比,如果其技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同,則認為兩者為同樣的發明或者實用新型。判斷新穎性時,對內容進行對比應當將涉及計算機程序的發明專利申請的各項權利要求分別與每一項現有技術或申請在先公布或公告在后的發明或實用新型的相關技術內容單獨進行比較,不得將其與幾項現有技術或者申請在先公布或公告在后的發明或者實用新型內容的組合、或者與一份對比文件中的多項技術方案的組合進行對比,即判斷涉及計算機程序的發明專利申請的新穎性適用單獨對比的原則。

2.涉及計算機程序的發明的創造性審查

創造性是指涉及計算機程序的發明與現有技術相比,該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。專利法規定了創造性,是基于新穎性一樣的哲學,為了避免將毫無創意的、平庸的技術方案甚至改頭換面的現有技術授予專利保護。發明有突出的實質性特點,是指對所屬技術領域的技術人員來說,發明相對于現有技術是非顯而易見的。如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的,則該發明是顯而易見的,也就不具備突出的實質性特點。發明有顯著的進步,是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。

審查創造性時,將一份或者多份現有技術中的不同的技術內容組合在一起對要求保護的發明進行評價,即結合對比。如果一項獨立權利要求具備創造性,則不再審查該獨立權利要求的從屬權利要求的創造性。

3.涉及計算機程序的發明的實用性審查

實用性是指涉及計算機程序的發明申請的主題必須能夠在產業上制造或者使用,并且能夠產生積極效果。能夠制造或者使用,是指涉及計算機程序的發明的技術方案具有在產業中被制造或使用的可能性。滿足實用性要求的技術方案不能違背自然規律并且應當具有再現性。能夠產生積極效果,是指涉及計算機程序的發明專利申請在提出申請之日,其產生的經濟、技術和社會的效果是所屬技術領域的技術人員可以預料到的,這些效果應當是積極的和有益的。在審查涉及計算機程序的發明的實用性時,應當以申請日提交的說明書 (包括附圖)和權利要求書所公開的整體技術內容為依據,而不僅僅局限于權利要求所記載的內容。

四、涉及計算機程序的發明的申請文件撰寫

發明專利最重要的申請文件是說明書和權利要求書。專利申請文件是能夠獲得授予專利權的重要條件,它不僅充分公開發明創造內容、闡明保護范圍,而且是審查的原始依據以及判斷侵權的依據。正如有人認為,如果把一件專利比作一座建筑物,那么專利申請文件就像是這座建筑物的地基。專利申請文件撰寫的好壞,直接影響到專利的穩固和牢靠。因此,涉及計算機程序的發明的專利申請文件同樣有如此重要的作用。2010年修訂的專利審查指南中對此也作了規定。

(一)涉及計算機程序的發明的說明書撰寫

涉及計算機程序的發明專利申請的說明書除了應當從整體上描述該發明的技術領域、背景技術、發明內容、附圖說明和具體實施方式之外,在發明內容中將該涉及計算機程序的發明要解決的技術問題、技術方案和技術效果進行清楚地描述,還必須在具體實施方式之中清楚、完整地描述該計算機程序的設計構思及其技術特征以及達到其技術效果的實施方式。為了清楚、完整地描述該計算機程序的主要技術特征,說明書附圖中應當給出該計算機程序的主要流程圖。說明書中應當以所給出的計算機程序流程為基礎,按照該流程的時間順序,以自然語言對該計算機程序的各步驟進行描述。說明書對該計算機程序主要技術特征的描述程度應當以本領域的技術人員能夠根據說明書所記載的流程圖及其說明編制出能夠達到所述技術效果的計算機程序為準。

(二)涉及計算機程序的發明的權利要求書撰寫

涉及計算機程序的發明專利申請的權利要求可以寫成一種方法權利要求,也可以寫成一種產品權利要求,即實現該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權利要求,都必須得到說明書的支持,并且都必須從整體上反映該發明的技術方案,記載解決技術問題的必要技術特征,而不能只概括地描述該計算機程序所具有的功能和該功能所能夠達到的效果。如果寫成方法權利要求,應當按照方法流程的步驟詳細描述該計算機程序所執行的各項功能以及如何完成這些功能;如果寫成裝置權利要求,應當具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關系,并詳細描述該計算機程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能。

五、結論

計算機軟件中的創意、處理過程、操作方法等技術方案的內容已經可以通過專利法獲得保護。但是,計算機軟件開發都要經過功能限定、邏輯設計和編碼三個步驟,其中的邏輯設計是從結構、順序、組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這也成為涉及計算機程序的發明最為重要的實質性內容,這些內容非常復雜,實踐中如何在撰寫申請文件中取舍這些的內容,既可以滿足發明創造內容充分公開,又能夠符合專利審查的專利性標準是一個有待進一步研究的課題。

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D923.42

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1002-2880(2010)09-0077-03

(責任編輯:陳鴻鵬)