論保證保險的性質與法律適用

翟偉靜 楊留強

(1.云南民族大學 法學院，云南 昆明 650031；2.鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200)

論保證保險的性質與法律適用

翟偉靜1楊留強2

(1.云南民族大學 法學院，云南 昆明 650031；2.鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200)

由于保證保險在我國發展的時間較短，法學界對保證保險的認識分歧較大。根據保證保險在我國發展的現狀，該文認為保證保險是作為一種擔保手段存在的，只不過該種擔保手段以保險為面目出現在我們面前，因此又區別于現有的擔保手段，可以將其概括為特殊保證。在擔保法有規定時應當適用擔保法，擔保法沒有規定時，應當適用合同法。

保證保險；性質；法律適用

在我國，保證保險一詞最早出現于國務院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產保險合同條例》, 該條例將保證保險列為財產保險的一個險種, 但該條例已于2001年10月6 日被國務院廢止。自上世紀90年代以來，隨著我國汽車消費信貸市場的發展，各商業銀行開始辦理汽車消費貸款業務，因汽車消費貸款的銀行風險較高, 各商業銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔保，各財產保險公司隨之推出保證保險業務。我國的第一批保證保險業務是中國人民保險(集團)公司所屬的中保財產有限責任公司于1997年依照中國人民銀行《關于保證保險業務的批復》〔銀復(1997)48號〕所開辦的。保證保險在發展過程中遇到很多問題，中國保監會于2004年1月15日下發《關于規范汽車消 費貸款保證保險業務有關問題的通知》〔保監發(2004)7號〕，廢止原來的車貸險條款和費率，各保險公司全面停辦保證保險業務。由于保證保險在我國發展的時間較短，法學界對保證保險的認識分歧較大，為此本文選取保證保險的性質與法律適用進行專門探討。

一 保證保險的性質

（一）關于保證保險性質的各種學說

在我國理論界，關于保證保險的性質有三種學說：保證說、保險說和聯姻說。

（1）保證說。保證說認為“保證保險合同實際屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式，保證保險是一種由保險人開辦的擔保業務”[1]P354。其理由主要是保證保險在如下四個方面符合保證的基本特征：第一，保證保險合同的保險人是以其資信能力向債權人作保，當債務人不履行債務時,則由保險人依約履行保險責任來保護債權人所享有的債權的實現；第二，保證保險的保險人履行了保險責任后，有權向債務人追償；第三，與保證合同一樣,保證保險合同在履行上也具有或然性,即保證保險所涉及的相關合同的債務人不履行義務時，保險人才須履行保險責任，反之，相關合同履行完畢，保險人則無須履行保險責任而導致保證保險合同的消滅；第四，保證保險合同中的免責事由一般都是不可抗力或債權人的過錯。[2]

（2）保險說。保險說認為“保證保險的本質是一種保險產品，雖然相關經濟合同的權利義務是保險人在保證保險合同中確定承保條件和保險標的的依據，但保證保險的本質是保險公司以‘保證’形式經營的一種新型保險業務，而不是以‘保險’形式經營的擔保業務，其實質是保險而不是擔保”[3]。“保證保險合同的法律性質區別于保證合同，并非擔保方法”[4]。其理由主要是與保證擔保相比較，保證保險更具保險的基本特征:第一，保證保險的保險人具有主體資格的特定性。只有具備相應資格條件并經過保險監督管理部門批準開辦此項業務的保險公司，才能作為保證保險的保險人，而保證擔保的主體則無此限制；第二，保證保險合同符合保險的經濟制度特征。保證保險合同是通過保險基金的運作方式轉移投保人或被保險人的經營風險，同時使保險人獲得商業利潤，體現的是一種商品交換關系。保證保險合同的責任財產來源于全體投保人繳納的保費，風險的實際承擔者是全體投保人而不是保險公司。但是保證擔保采用的是典型的個體化運作方式，以擔保主債權實現為唯一目的,絕大多數為無償合同，即使在有償的情況下，也通常不以追求經濟利益為目的，不含有商品交換的內容。保證擔保合同的責任財產來源于保證人自己，風險的實際承擔者也只能是保證人自身。也就是說保證保險與保證擔保在運作方式、責任財產來源和風險實際承擔者上都有著十分明顯的區別。第三，保證保險符合保險法上的保險概念特征。根據我國《保險法》第二條的規定，保險是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。而保證保險合同從概念上與保險法上的保險概念并不存在任何沖突,并且明顯是一種包含與被包含的隸屬關系。[5]

（3）聯姻說。聯姻說者認為“盡管保證與保險有著明顯的區別，但并不完全排斥，尤其是雙方在對特定人保障與補償方面的一致功能，使保險與擔保這兩種制度就有可能相互連接與配合，從而發揮保障與補償方面的整合功能。其連接點就是保證合同由無償走向有償，表現為保險人收取保險費”[6]。

（二）司法實務中對保證保險性質的認識

關于保證保險的性質，以最高人民法院為代表的司法實務界認識也不統一。

最高人民法院(1998) 經終字第291號民事判決認為：“基于該險種的特殊性，以普通財產保險的法律規定不能調整該險種所涉及的三方當事人之間形成的法律關系。所以，從其所形成的民事法律關系來看,更符合保證的法律特征”。“對這一關系應適用《中華人民共和國擔保法》及相關的司法解釋予以調整”。最高人民法院(1999) 經監字第266號復函認為:“保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質是保險人對債權人的一種擔保行為”。最高人民法院經濟審判庭編寫的《經濟審判指導與參考》認為：“保證保險法律關系從實質上分析是一種擔保法律關系，與單純的保險法律關系不同。”[7]P213最高人民法院在《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第34條規定：“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同，具有擔保合同性質。”

最高人民法院(2000)經終字第295號民事判決認為：“在保險合同法律關系中，其它民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎，但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性，其它民事合同與保險合同之間不存在主從關系”，肯定了保證保險的保險合同性質。最高人民法院(2002) 民二終字第152號民事判決則直接適用保險法作出實體判決的方式，也明確肯定保證保險的法律性質是保險而不是保證。

另外，1999年8月30日，中國保監會在《關于保證保險合同糾紛案的復函》（保監法[1999]第16號）中指出：“保證保險是財產保險的一種，是保險人提供擔保的一種形式”。意大利的司法界認為保證保險是擔保的一種, 其最高法院于1985年1月26日作出的第285號判決書中寫道: “至于與保險企業締結的保證保險, 實質上具有擔保性質，其目的不是轉移被保險人的風險, 而是擔保主合同的債的履行利益, 所以是擔保合同而不是保險。”

（三）本文對保證保險性質的分析

從上文的分析不難看出，關于保證保險的性質，是個見仁見智的問題。筆者認為應當根據保證保險在我國的發展現狀，立足實際，客觀分析保證保險的性質。以最為典型的汽車消費保證保險為例，最常見的情形是：一方面，銀行先與保險公司簽訂合作協議，合作協議中寫明該協議是保險公司與銀行在辦理保證保險中共同遵守的協議，如購車人未按借款合同規定歸還借款本息滿一定時間，即視為保險責任事故的發生，由保險公司賠付投保人全部未歸還的款項。另一方面，購車人在與銀行簽訂的借款合同中，又訂有抵押條款；購車人與保險公司簽訂的保證保險合同中，又約定被保險人（銀行）索賠時應先行處分抵押物抵減欠款，抵減欠款不足部分由保險公司給付保險金。根據保證保險在我國的發展狀況，筆者傾向于將保證保險的性質界定為保證，只不過其具有自身特性，應當屬于特殊保證。理由在于：

第一，從保證保險的訂約目的上看，購車人之所以與保險公司簽訂保險合同，其原因主要是貸款銀行的“強行要求”，購車人簽訂保證保險合同的目的并不是出現意外風險時，使被保險人獲得保險金，而是取得銀行貸款；貸款銀行之所以“強行要求” 購車人“投保”,目的是為了保障貸款的安全，實際上就是為貸款的及時償付尋求保證。

第二，從風險性質上看, 保證保險中保險公司的承保范圍以購車人未履行債務給銀行造成的損失為限，這種損失的風險主要取決于投保人的主觀意志，與普遍意義上保險公司承保的客觀的不確定風險不同，大部分保險事故的發生都是投保人故意違約制造的，這與保險法規定的道德風險條款相悖。

第三，從“保險費”收取的基礎來看，普通保險業務收取保險費的依據是建立在一定概率基礎上的大數原則，但保證保險“保險費”的收取顯然沒有遵循大數原則，完全是保險公司為贏取利潤而發展的業務，并沒有進行科學的測算。

第四，從保證保險合同的從屬性上看，保證保險合同是借款合同的從合同，如果借款合同不成立或者無效，保證保險合同就會因失去基礎關系和保險標的而不成立或無效，保證保險合同與普通保險合同的獨立性相悖。

第五，從先行處分抵押物的條款看，更加符合擔保法中同一債權既有保證又有物的擔保，物的擔保優先原則，與普通保險中保險事故發生后的責任承擔不同。

之所以稱保證保險為特殊保證，其特殊性在于：第一，主體具有特定性。保證保險的保證人恒定為保險公司，普通保證中保證人的范圍比較廣泛。第二，雙務有償性。普通保證合同是單務、無償合同，而保證保險合同以保險公司收取一定的保險費為前提，屬于雙務有償合同。第三，保證的范圍不同。普通保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用，當事人對保證擔保的范圍未作約定或約定不明時，保證人應當對全部債務承擔責任；普通保證中，保證人保證擔保的范圍僅包括借款人尚未償還的貸款本金和利息。

應當說保證保險在本質上仍是采用保證原理，只不過加上了保險的標簽，混淆了人們的認識。對此需要說明一點，盡管筆者主張保證保險在性質上應當屬于保證，但僅是就保證保險在我國的發展現狀而言的，筆者認為對保證保險的性質應當采用發展的眼光對待，也就是說并不否認保證保險完全與保險理論相悖，待保證保險在我國發展成熟時，完全能夠采用保險的模式和保險的理論處理保證保險，只不過在現階段不合時宜。

二 保證保險的法律適用

基于對保證保險性質的不同理解，關于保證保險的法律適用，學界和司法實務界也有紛爭，概括起來共有三種主張：第一，適用保險法；第二，適用擔保法；第三，有條件地并用保險法與擔保法。筆者認為，基于保證保險在我國現階段作為特殊保證存在的現實，對于保證保險的法律調整首先應當適用擔保法，擔保法沒有規定的，則適用合同法。對于保證保險在法律適用中的幾個常見問題，可以作以下處理：

（一）不受保險法道德風險條款的限制

2009年新修訂的保險法第二十七條第二款規定：“投保人、被保險人故意制造保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任；除本法第四十三條規定外，不退還保險費。”保證保險合同中除了債務人死亡、喪失勞動能力、破產等少數客觀原因之外，大多數”保險事故”的發生都是因債務人故意違約造成的，對此不應適用新保險法的道德風險條款，而應適用擔保法債務人不履行債務的規定。

（二）擔保物權優先保證保險受償

如果適用保險法，一旦保險事故發生，保險公司就應當賠償保險金，而在實際操作中一般都是銀行先行使擔保物權，不足部分保險公司再賠付保險金，這正好契合擔保法的規定，擔保法第二十八條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”

（三）保險公司承擔保證責任后對債務人享有追償權

依照保險法原理，只有是第三人對保險標的造成損害而發生保險事故時，保險公司才可以在賠付保險金后在賠付保險金范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。而在保證保險合同條款中一般都約定保險公司在賠付保險金后有權向債務人追償，這顯然不符合保險法原理，對此應當適用擔保法中保證人在承擔保證責任之后，有權向債務人追償的規定。

（四）應當適用擔保法連帶保證的規定

在保證保險合同中，銀行行使擔保物權后即可要求保險公司承擔保證責任，保險公司并不享有先訴抗辯權，因此，保險公司與債務人之間實際上成立連帶保證關系，應當適用擔保法關于連帶保證的規定。

三 結 語

保證保險在我國作為新生事物存在，是市場經濟發展到一定階段的產物，法學界應對保證保險發展中的問題進行深入研究，但研究必須立足保證保險在我國發展的現狀，從保證保險在我國發展的現狀以及有利于保證保險健康發展的視角出發，我們可以清晰地看出保證保險是作為一種擔保手段存在的，只不過該種擔保手段以保險為面目出現在我們面前，因此又區別于現有的擔保手段，對此我們可以將其概括為特殊保證，在擔保法有規定時應當適用擔保法，擔保法沒有規定時，應當適用合同法，這樣能夠妥當的處理保證保險給我們帶來的理論困境和司法困惑。

[1]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.

[2]郭曉果.保證保險法律性質探討[J].廣州市經濟管理干部學院學報(哲學社會科學版),2005,(3).

[3]王瑞.保證保險之必要法律問題研究[J].中國公共安全(學術版),2007,（9）.

[4]賈林青.保證保險合同法律性質之我見[J].法律適用,2002,（9）.

[5]郭曉果.保證保險法律性質探討[J].廣州市經濟管理干部學院學報(哲學社會科學版),2005, (3).

[6]樊啟榮,李娟.保證保險性質之探討[J].云南財貿學院學報,2005 ,(5).

[7]李國光.經濟審判指導與參考（第2卷）[C].北京:法律出版社,2000.

（責任編校：王晚霞）

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D922.24

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1673-2219（2010）01-0140-03

2009－08－05

翟偉靜（1983－），女，河北石家莊人，云南民族大學2007級碩士研究生，主要從事民商法學研究。楊留強（1981－），男，河南鄢陵人，鞏義市人民法院書記員，法學碩士，主要從事民商法學研究。