論罪刑法定與刑事和解的價值取向

徐啟明

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

論罪刑法定與刑事和解的價值取向

徐啟明

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

在二元單向的刑事法律關系結構中的罪刑法定原則呼喚理性的報應正義，而在多元互動刑事法律關系結構中的刑事和解理論倡導恢復正義。報應正義與恢復正義是對立統一的關系，統一于正義的價值追求，對利于何種正義、怎樣實現正義。只有將以罪刑法定原則為代表的報應正義和以刑事和解為代表的恢復正義結合起來，才能實現完美的刑事正義。

罪刑法定；刑事和解；報應正義；恢復正義

一 罪刑法定原則的價值追求

罪刑法定原則是近現代刑法的最基本最重要的原則，它是法治原則在刑法中的具體表現，是近現代刑法價值追求和正義觀念的集中表現。

從1215年的英國《大憲章》到1789年法國的《人權宣言》、1791年憲法及1810年刑法，再到現在世界各國憲法和刑法中關于罪刑法定原則的規定，罪刑法定原則的發展經歷了由單純的階級斗爭成果到普遍的人權、法治觀念最終成為憲法的重要內容和刑法的基石性原則的過程。在這個過程中罪刑法定的思想基礎和社會實踐都發生了變化。?

近代罪刑法定原則的思想基礎是自然法理論、三權分立思想和心理強制說，由于這三種學說與現實都有不同程度的不符，所以現在已不再把它們作為罪刑法定原則的思想基礎來認識。現代罪刑法定原則的思想基礎是民主主義和保障人權思想。將這兩種思想作為罪刑法定原則的思想基礎，其強調的核心內容，首先是民眾對國家行為的可預期性，其次是國家在對待民眾時應理性。可以說罪刑法定原則的全部內容都是在強調對這兩點的實現。如成文法主義、禁止習慣法、禁止事后法、禁止任意解釋、明確性原則等都是為了使民眾能夠預測到國家行為的方向、內容，進而合理地安排自己的選擇，而國家應當向民眾提供這種可能性，使民主和人權保障的觀念得以實現。禁止絕對不定期性、禁止處罰不當罰的行為、禁止殘酷的、不均衡的刑罰等內容都是要求國家在對待民眾時一定要理性，決不可肆意妄為。實際上，民眾的預期可能與國家的理性行為是結合在一起來解釋罪刑法定原則全部內容的。可見限制公權，保障人權是罪刑法定原則的全部價值追求。由古典學派所提出和倡導的罪刑法定原則就是強調在國家和犯罪人之間，要通過限制國家權力的方法來保障犯罪人權，實現理性的報應。罪刑法定原則之所以能成為近代以來刑法發展的最重要成果，就在于它是刑法觀念由國家本位向個人本位轉變的重要標志，這里的個人，具體就是指犯罪人。

罪刑法定原則之所以要強調限制國家權力，保障犯罪人人權，就在于罪刑法定原則下的犯罪是發生在國家和犯罪人之間的事情，即通常認為的犯罪是孤立的個人反抗統治關系的斗爭，刑事法律關系的主體只有國家和犯罪人兩方。在國家——犯罪人這樣的刑事法律關系結構中國家顯然是處于絕對強勢地位的，國家擁有立法權、司法權，能夠調動各種社會資源，相比之下，遭受追訴的犯罪人的力量則過于單薄了，為了防止國家權力的濫用，使清白之人免受不白之冤，使犯罪之人免受不當之刑，罪刑法定原則才被提出。在國家——犯罪人結構中，限制國家權力是手段，保障犯罪人人權是目的，而且也只有限制國家權力才能保障犯罪人人權，除此別無它法。

正如有學者所論，罪刑法定原則的全部價值都在其消極意義，即限制國家權力，保障犯罪人人權，而不存在積極意義的罪刑法定原則，即罪刑法定原則也包含懲罰犯罪，保護社會的內容。[1]我們十分贊同這種觀點，也只有這樣理解罪刑法定原則，才不至于使近代以來刑法發展的最重要成果化為泡影。但是我們也要認識到罪刑法定原則是在國家——犯罪人這種刑事法律關系結構中提出的，而國家所承擔的階級統治和社會管理職能決定了國家必須懲罰犯罪，保護社會，這是特定歷史階段國家必須擔負的職責，是社會的需要，也是人民在政治和法律上賦予國家的權利。因此，在國家——犯罪人的刑事法律關系結構中國家處于強勢地位是必然也是應然的，罪刑法定原則恰恰是從反面證明了國家在國家犯罪人結構中的地位。因此罪刑法定原則的意義也就在于告訴處于刑事法律關系主導地位的國家不能肆意妄為，而應該理性地對待犯罪人，從而平衡國家與犯罪人的利益。

提出并倡導罪刑法定原則的是古典學派，在他們看來刑罰的正當性在于報應，國家懲罰犯罪人所要實現的是道義上的報應，最刑法定原則下的報應不是等量報應，而是等價報應；不是肆意的報應，而是禁止任意解釋、禁止殘酷、不均衡、不確定的刑罰、禁止事后法、禁止處罰不當罰行為、要求明確性的報應，也就是理性的報應。實證學派發現了傳統刑罰體系在抑制犯罪，矯正罪犯方面的失敗，在此基礎上他們強調將刑法的目的由報應轉向預防，并且提倡運用社會化的處遇方法來預防犯罪、改造罪犯，因此也就出現了保安處分、社區矯正、行刑社會化等制度和思想。但實證學派的學者主要是犯罪學家并不像古典學派那樣是由哲學家和刑法學家組成的，因此，實證史學派的觀點并不是純粹的刑法學學說，而應是犯罪學理論。實證學派理論并未直接涉及罪刑法定原則，其主要是對犯罪人處遇的探討。他們認為犯罪應在特定的社會環境中去認識，在認定犯罪和矯正罪犯方面更強調犯罪人的個人的、主觀的因素，提倡對罪犯的矯正重點在于預防再犯和有利于罪犯重返社會。與古典學派相同的是，實證學派關注的重點也落在犯罪人身上，不管是在認定犯罪時強調主觀因素，還是在預防再犯，矯正罪犯時注重社會因素，其都是圍繞犯罪人本身展開的，其他因素都可歸入主觀因素和社會因素的范疇，起影響作用，而不具有與犯罪人同等的地位。比如說，在實證學派的理論中，社會看似獨立于國家而成為刑事法律關系的一方主體，而事實上在社區矯正、行刑社會化等制度和理念中，社會更多的是起到背景的作用，社會的影響僅僅是客觀產生的，而不是積極營造的，因此實證學派主要是強調犯罪人在特定社會環境下的矯正與復歸，而不在于強調社會是一方主體。實證學派雖然拓寬了認識犯罪的視野，但并沒有打破國家——犯罪人的結構，只是要求國家在對待犯罪人的處遇問題上應該更多些科學精神。在刑法觀念上，實證學派認為刑罰的正當性在預防，這個看似與古典學派的報應刑論相矛盾，但實際上兩者只是各有偏重而已，前者是從刑罰目的角度談的，后者是從刑罰性質與功能角度談的，因此兩者完全可以統一起來，即相對的報應刑論，這仍然是強調理性的報應。

因此，可以說作為國家——犯罪人這種刑事法律關系結構中最基本最重要的內容的罪刑法定原則，所要實現的就是理性的報應，這是對傳承至今的人類樸素正義觀念的反映，也被認為是現代社會對正以追求的合理觀念。

二 刑事和解理論的價值追求

一般認為，刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即victim-offender-reconciliation，簡稱 VOR）是指在犯罪后，經由調停人，使用加害人和被害人直接商談，解決糾紛。其目的是恢復加害人和被害人的和諧關系，并使罪犯改過自新，復歸社會。

刑事和解產生于兩個社會背景因素及其相互作用的影響。這兩個背景因素是，以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗。其中，起主導作用的因素是對于被害人的保護運動，但是，如果沒有對監禁、矯正政策的反思，刑事和解在西方也不可能達到今天的繁榮。[2]

自18世紀發展起來的犯罪學始終將以犯罪人為中心的犯罪現象和犯罪原因作為主要研究內容，二戰期間納粹的暴行觸發人們對于被害人的地位與保護有了全新的認識，由此在二戰后被害人學誕生了。作為犯罪學研究分支的被害人學，最初的研究內容主要集中在被害預防上，這可以說是從被害人的視角來觀察犯罪，真正意義上的被害人保護成為被害人學研究的主要內容是20世紀60年代之后的事情，其重要標志就是出現了被害人導向的刑事政策思潮，同時西方各國紛紛建立了針對被害人的國家補償制度，20世紀70年代后刑事和解的制度嘗試也紛紛開始了。同樣是在20世紀六七十年代，以理想化的監獄為模式的對犯罪人矯正與復歸社會的改造被宣告失敗，因為在司法資源被嚴重浪費的同時，再犯率也并未下降，犯罪人距離復歸社會仍然遙遠。這樣一來，人們更傾向于將犯罪人直接置于社會之中進行矯正，這也就是行刑社會化思想，但犯罪人所處的社會是那個曾經被他傷害過的社會，靠犯罪人一方是無法實現矯正與復歸的，這樣在改造目的的實現過程中被害人的地位就得以凸顯，正如有學者所說，行刑社會化思想與刑事和解的價值取向——以被害人利益中心尋求與加害人的和解——不謀而合。至此刑事和解就成為了法律改革者所青睞的矯正復歸措施，刑事司法改革也開始探索一條被害人保護與犯罪人復歸的平衡之路。現在，在西方國家有1,000多個刑事和解計劃，刑事和解受到了政府、司法部門和社會組織的廣泛重視，在實踐中已形成了多種成熟的模式，其適用范圍也從最初的少年犯罪擴大到成年人犯罪，從輕微刑事案件擴大到了特定的嚴重暴力案件。從刑事和解的產生和發展歷程來看，被害人保護目的處于首要的地位，使犯罪人復歸社會處于次要地位，在實踐中則是謀求這兩種目的的平衡實現。

刑事和解的理論基礎包括三項，即平衡理論、敘說理論和恢復正義理論。[3]平衡理論是指以被害人在任何情形之下對行為公平，行為正義有其自己的合理期待這一相對直白的觀念為前提，當這種先天的平等和公正的游戲規則被打破時，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的政策和司法技術。在平衡理論看來，刑事和解是被害人在成本收益分析之下重構平衡的工具。顯然單純的工具分析過于狹隘，但該理論給我們的啟示是在構建刑事和解制度時，如何使被害人參與和解的成本降低（既包括經濟成本也包括心理成本，如參與和解的緊張感和再次見到犯罪人的心理壓力）與通過和解所獲得的收益提高（既包括經濟賠償，也包括心理安慰），以促使被害人自愿參加刑事和解，化解糾紛，實現保護被害人的目的。敘說理論是以心理學研究為基礎的理論，其焦點在于給被害人直接向那些介入其敘說過程的人講述其被害經歷的機會。在刑事和解程序中被害體驗的敘說使被害人可以根據它們故事中的新的人和事來重鑄自我（通過敘說與互動來排遣心中的焦慮，實現恢復）。和解過程被認為實質上就是一個包括情節、人物和主題的故事敘說過程，這個過程并不是被害人孤立的表演，而是被害人與犯罪人互動的過程，通過這個過程來建立全新的故事主題。敘述過程的關鍵不在于故事的內容如何，而在于敘說的過程，在于敘說者與受眾之間的共鳴。敘述理論強調被害人心理損害的平復。心理學的研究成果為刑事和解提供了更為科學的根據，這對于實現被害人保護目的具有重要意義。

恢復正義理論是現代西方刑事和解最為重要的理論基礎。該理論認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建平衡。其包括三個基本特征：首先，恢復正義理論強調犯罪不僅是對法律的違反、對政府權威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害；其次，恢復正義理論還強調刑事司法程序應有助于與這些傷害的彌補；第三，恢復正義理論反對政府對犯罪行為的社會回應方式的權力獨占，提倡被害人和社會對司法權的參與。[4]恢復正義理論之所以成為解釋刑事和解的最佳理論就在于它打破了原有的國家——犯罪人這種二元單向刑事法律關系結構，而提倡建立多元互動的刑事法律關系結構，這樣被害人的地位在實體和程序上就都應得到重視，從而上升為刑事法律關系中的一方主體，這也就為刑事和解強調的以被害人保護為中心尋求雙方和解提供了有力的理論支持。以恢復正義作為理論基礎也使刑事和解在強調被害人保護的同時，也能平衡的實現犯罪人的社會化矯正與復歸，從而使社會關系得以修復。這樣，恢復正義在理論上為刑事和解提供了依據，在價值上為刑事和解設定了目標。

以恢復正義作為價值追求的刑事和解，更強調犯罪是發生在犯罪人與被害人之間的事情，被害人成為刑事法律關系中無爭議的一方主體，甚至優于國家的主體地位。這就形成了以被害人、犯罪人、國家三方為主體的三角形的刑事法律關系結構，在這種結構中被害人與犯罪是真正的主體，對于刑事法律關系的發展變化起主導作用，雙方和解的實現甚至足以排斥國家權力的介入，國家更多的是為被害人和犯罪人的和解提供法律上的保障。這樣，通過產生裂痕的社會關系的雙方的和解使裂痕得以彌合。彌合裂痕的力量產生于和解過程中，這種力量是社會關系內生的，是一種更為自主的自我修復，較以依靠國家權力介入而間接實現的報應正義而言，恢復正義更有親和力。

三 完美刑事正義的實現

罪刑法定原則倡導理性的報應正義，刑事和解倡導恢復正義，而恢復正義恰恰是相對于報應正義提出的，這是不是意味著罪刑法定原則與刑事和解存在價值上的矛盾呢？問題并不是這樣簡單的。實際上，不論在國家——犯罪人結構中的罪刑法定原則，還是在被害人、犯罪人、國家三角結構中的刑事和解，它們在奉行個人本位刑法觀念上是完全一致。它們的差異在于前者的個人是指犯罪人，而后者的個人，首先是被害人，其次是犯罪人。也就是說在國家作為一方主體的前提下，不論個人的范圍如何，罪刑法定原則和刑事和解在堅持民主、人權的立場上是一致的。但是這種差異卻導致了他們對正義的認識和實現途徑的不同。在國家——犯罪人結構中，國家處于主導地位，報應正義不可避免，罪刑法定原則只能承擔起呼喚理性報應的重任；在被害人、犯罪人、國家三角結構中，被害人和犯罪人是主導力量，恢復正義成為可能，刑事和解自然可行于天下。因此，罪刑法定與刑事和解的價值取向存在對立統一的關系，其統一于正義，對立于什么樣的正義和怎樣實現正義，而后者是我們所關注的。在報應正義那里，被害人與社會所能看到的只是犯罪人利益被剝奪，而實際償還給被害人和社會的則極其有限，犯罪人、被害人和社會是在利益同等減損的狀態下獲得一種關系的平衡，這種平衡是一種殘缺的平衡。在被害人只能通過刑罰得到間接的心理安慰，而不能得到充分賠償的情況下；在犯罪人的事后賠償與悔過并不必然能改變其命運的情況下，傳統刑事司法程序似乎有加深雙方沖突的可能。相比之下，恢復正義所追求的是全面的平衡，對于被害人，物質損失的賠償和心靈創傷的平撫使財產利益和精神利益恢復原有平衡；對于犯罪人，向被害人和社會承認錯誤并承擔責任，真誠悔罪并賠償損失，在保證不再犯的前提下重歸社會，從而恢復過去的平衡；作為社會而言，受到破壞的社會關系得到被害人與犯罪人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定。

恢復正義是美好的，但它并不完美，在國家仍然掌握立法和司法權的時代，在國家仍然是社會的合法代言人與保護者的時代，以被害與犯罪人的和解來排除國家權力介入，將國家和社會的利益置于何處呢？也許一種合理的解釋是被害人本人較國家而言是更為合適的社會利益代言人，事實上也確實存在這樣的情況，比如說輕微刑事案件并不關涉社會利益，而只是侵害被害人的利益，這里所謂的不關涉社會利益并不是說犯罪對社會毫無影響，而是說這種影響是極為間接和尋常的，其間接和尋常程度如民事行為對社會造成的影響一樣，因此并不需要由國家代表社會干涉問題的解決，那些輕微的刑事犯罪僅是因為法律在規定上將它們與民事侵權做了形式上的區別，并不代表它們在實質上總是相去甚遠。比如自訴案件的存的就是最好的例證，在自訴案件中，國家也承認讓被害人去代表社會更合適。這源于公眾對糾紛解決的態度變化，如果公眾認為對于一起打架事件或是扒竊事件不動用刑法來懲治就不足以保障他們的安全，或者是在這類事件上，被害人與犯罪人的和解會使公眾喪失對法律的尊重和信賴，或者是公眾對于這類事件中的被害人與犯罪人的和解感到很陌生和不可思議，甚至義憤填膺，那么被害人作為社會利益的代言人就是明顯不合適的，只能寄希望于國家出面，但是在價值多元化的，個人主義思潮盛行的現代社會，又有誰還會認為在僅僅關涉被害人與犯罪人雙方利益的輕微刑事案件中進行刑事和解會使法律廢置，社會崩潰呢？但這也僅限于特定的輕微刑事案件，因為被害人也并不總是社會利益的合格代言人，例如在嚴重暴力犯罪案件中，被害人與犯罪人的和解就會引起公眾廣泛的分歧，會導致公眾對法律理解的異化，因為這些案件在行為方式或者是嚴重程度上與傳統道德情感和社會公眾對安全的理解過于緊密，被害人與犯罪人和解的個人化方案會使公眾對道德準則的遵守和社會秩序的穩定的期待發生動搖，這時只有國家作為社會利益代言人所提出的一般化方案才能符合社會公眾的要求。也正是因為如此，即使在刑事和解制度發達的西方國家，也未將刑事和解適用于所有刑事案件的解決，更不存在以刑事和解徹底取代刑罰的計劃。由此可見，國家——犯罪人這種結構必將在長期存在，以罪刑法定原則為代表的現代刑法觀念和制度所追求的理性報應正義仍然是人類正義觀的最基本表現。

恢復正義面臨的另一個難題是刑事和解中被害人的利益是否能真正得到保護。刑事和解的首要目的就是保護被害人，但如有的學者所說，即使在現行的封閉的糾紛解決機制中，犯罪人一方通過威脅、引誘、說情等方式謀求被害人撤回控訴或者作偽證的現象仍然不在少數，一旦進入一個開放式的糾紛解決機制，被害人擁有了決定加害人命運去向的巨大權力，加害人及其社會關系網絡對被害人的潛在危險也會隨之增大。[5]對于這個難題的解決，仍然要恢復正義所倡導的被害人、犯罪人、國家這種三角結構中去尋找答案，那就是既然犯罪問題可以在被害人與犯罪人和解中得到恢復性解決，我們為什么還要讓國家的在這個結構中存在呢？答案是國家要留下來提供法律保障。刑事和解必須在合法、自愿的前提下進行，一旦出現反悔、脅迫、利誘、說情等有違合法、自愿原則的情況時，和解將歸于無效，刑事法律關系仍然要回歸到倡導理性報應正義的國家——犯罪人結構中去。同時，國家要選擇刑事和解的適用范圍，使恢復正義的實現更加現實，并不至于偏離社會秩序的軌道，成為非正義。

由此可見，恢復正義不能完全取代報應正義，報應正義為恢復正義的實現提供保障，恢復正義并不排斥報應正義，而是使報應正義更加理性、科學，報應正義如果缺乏恢復正義的配合，就不是真正理性的報應正義。因此，只有將以罪刑法定原則為代表的報應正義和以刑事和解為代表的恢復正義相結合，才能實現完美的刑事正義。

[1]石磊.論我國刑事和解制度的刑事實體法根據[J].武漢:法商研究,2006,(5):92~99.

[2]馬靜華,羅寧.西方刑事和解制度考略[J].福州:福建公安高等專科學校學報,2006,(1):66~72.

[3]劉方權,陳曉云.西方刑事和解理論基礎介評[J].昆明:云南大學學報(法學版),2003,(1):45~49.

[4]向朝陽,馬靜華.刑事和解的價值構造及中國模式的建構[J].北京:中國法學,2003,(6):113~124.

[5]馬靜華.刑事和解制度論綱[J].上海:政治與法律,2003(4):113~122.

D924

A

1673-2219（2010）02-0124-04

2009－11－30

徐啟明（1982－），男，遼寧沈陽人，吉林大學法學院刑法學博士生，研究方向為中國刑法學、比較刑法學。

（責任編校：燕廉奚）