論未成年人犯罪的刑罰非監(jiān)禁化
——以寬嚴相濟刑事政策為視角

張 異

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

論未成年人犯罪的刑罰非監(jiān)禁化
——以寬嚴相濟刑事政策為視角

張 異

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

對未成年人給予特殊的關(guān)懷并加以特別保護是世界各國政府的共識，因而在刑事政策方面，各國一般更重視對未成年人犯罪的矯治與保護而淡化刑罰。文章從寬嚴相濟的角度，提出對未成年人違法犯罪案件的處理實行非監(jiān)禁化和行刑社會化，以對未成年人犯罪這一社會頑疾實現(xiàn)綜合治理。

寬嚴相濟；刑事政策；刑罰非監(jiān)禁化；行刑社會化

寬嚴相濟刑事政策是一種輕緩的刑事政策，其實質(zhì)是刑罰的輕緩化，實現(xiàn)途徑就是我國刑法領(lǐng)域應(yīng)提倡的非犯罪化、輕刑化、非監(jiān)禁化實現(xiàn)的途徑問題。目前，我國未成年人犯罪形勢嚴峻，其成為了困擾各國的世界性社會難題。對未成年人犯罪的非刑罰化，是指對某些犯罪或某些犯罪分子不用傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的刑罰方法而用非監(jiān)禁刑的方法來感化改造罪犯①。與傳統(tǒng)刑法觀念相比，它體現(xiàn)新的價值取向，即把對已發(fā)生的犯罪的懲罰置于次要地位，而把對失足者的矯治以及對將來犯罪的預(yù)防置于首要位置。本文從寬嚴相濟的角度，提出對未成年人違法犯罪案件的處理實行非監(jiān)禁化和行刑社會化，以對未成年人犯罪這一社會頑疾實現(xiàn)綜合治理。

一 世界各國未成年人犯罪的非監(jiān)禁化及趨勢

對于未成年人的刑事政策而言，傾向于“輕輕”以及犯罪預(yù)防，淡化刑罰、強化矯治已成為許多國家的共識。如德國《少年勞動保護法》規(guī)定，只要能不運用刑法，對未成年犯就盡可能不作刑事處罰，而采取教育和矯治措施。當(dāng)前世界各國未成年人非監(jiān)禁化的趨向表現(xiàn)在：

第一，在起訴審判方面，不起訴制度是實現(xiàn)非訴訟化、非監(jiān)禁化的重要途徑。如在美國，警察可以根據(jù)未成年人的行為及其他情況，決定對其進行訓(xùn)誡或者送入未成年監(jiān)管中心。監(jiān)管中心的緩刑官可以決定訓(xùn)誡后釋放未成年人，或者讓家長實施不超過6個月的監(jiān)督措施，或者將案件移交未成年人法庭。另外，未成年人犯罪案件在檢察官審查階段甚至在法官審理程序中也可以進行指控交易或者是量刑交易，這樣使得實踐中被起訴的大多數(shù)未成年人被分流掉了。

第二，在刑罰執(zhí)行方面，以1985年11月通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（下稱“北京規(guī)則”）中的規(guī)則17條和26條為原則②，各國對于未成年人非刑罰、非監(jiān)禁、盡量避免進入刑事訴訟程序的刑事政策都有相關(guān)的制度保障。如在法國，取代臨時監(jiān)禁的法律管制在減少訴訟過程中的羈押方面發(fā)揮了積極作用，而附帶考驗期的緩刑制度則減少了判決后的羈押。在日本，主要適用保護處分措施而非刑罰措施，如交付保護觀察所進行保護觀察，解送教養(yǎng)院或采取其他教養(yǎng)措施，或解送少年院等。

第三，在犯罪預(yù)防方面，社區(qū)預(yù)防犯罪措施在少年司法制度中的地位愈顯突出。例如，德國設(shè)有專門的少年保護站、兒童或少年教養(yǎng)院作為教育矯治少年犯的專業(yè)機構(gòu)。該國的《兒童和少年救護法》、《公共場所少年保護法》、《少年勞動保護法》等法律明確禁止色情類商品、煙草、酒精類飲料、藥品向未成年人開放或出售。日本則建立了各種形式的更生保護制度和保護觀察制度，針對個人的性格、心理特征進行教育矯正，這一制度的設(shè)立是非常有效的，日本全國的再犯率比世界平均水平低30%。

另外，在各國的立法及司法實踐中，還有許多特殊的政策，如對未成年犯附條件的消除刑事污點(德國是通過判決方式)、對未成年人在刑罰處罰上取消附加刑(如罰金、剝奪政治權(quán)利)、完善對未成年人的監(jiān)護措施等等。但出于社會公平及正義的考慮，這種淡化刑罰、強化矯治的政策并不完全排除對少數(shù)嚴重的未成年人犯罪仍依刑罰方式加以處罰，這也是對“寬嚴相濟”刑事政策的體現(xiàn)。

二 我國未成年人犯罪非監(jiān)禁化的現(xiàn)狀和不足

1985年在北京簽署的《聯(lián)合國未成年人司法最低限度標準準則》（簡稱《北京規(guī)則》）明確規(guī)定：“應(yīng)酌情考慮在處理未成年人犯時盡可能不提交主管當(dāng)局正式審判”，以“防止未成年人司法中進一步采取的司法程序的消極作用”。由于未成年人犯罪傳統(tǒng)封閉型改造存在一定局限，特別是未成年人犯服刑完畢的再社會化問題一直得不到有效解決，而且刑罰的威懾作用也沒有人們預(yù)先估計的那么高。因此，對未成年人罪犯應(yīng)更多適用非刑罰化措施。

從我國未成年人犯罪司法現(xiàn)狀看，非刑罰處置措施不僅適用于免予刑罰處罰的情形，也適用于應(yīng)當(dāng)適用緩刑、管制的情形，并在特定條件下有替代刑罰的作用，例如警告、罰款、短期拘留、訓(xùn)誡、責(zé)令監(jiān)護人加以嚴管、收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)等形式[1]。同時，我國未成年人犯罪非監(jiān)禁化存在的不足有：

在程序上，雖然我國在刑事政策上承認并支持未成年人的非監(jiān)禁化、非刑罰化，并盡量避免其進入刑事司法訴訟程序，但現(xiàn)實中的實踐并不理想。例如，上海市長寧區(qū)檢察院以近四年的辦案數(shù)據(jù)及法院的判決結(jié)果分析得出，按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，有 50%以上的案件在判決前均可以采用非監(jiān)禁措施，而實際的適用率僅20%[2]。

在犯罪預(yù)防上，我國已經(jīng)摸索出了許多行之有效的方法，如少年管教所對少年犯的教育矯治，各種社會幫教形式的適用，類似于社會服務(wù)令和監(jiān)管令的實踐等等。但是，缺乏規(guī)范性和制度性使這些措施適用的效果不盡如人意。

三 未成年人犯罪刑罰非監(jiān)禁化的完善途徑

（一）重視非監(jiān)禁刑的適用

目前，我國的刑罰體系仍然是以自由刑為中心，因此，“審判人員在作出刑罰處罰時，習(xí)慣于只重視主刑的處罰，而忽略了非監(jiān)禁刑罰方法的運用和附加刑的獨立適用”[3]。對未成年人犯罪也是一樣。據(jù)統(tǒng)計，我國最低的省市也有50%以上的少年犯被判處監(jiān)禁刑。像管制、罰金、剝奪政治權(quán)利等非監(jiān)禁刑，本來是可以獨立適用的刑罰，但在實踐中卻運用不多[4]。世界各國以緩刑、罰金、不拘禁的強制勞動、周末拘禁、損害賠償?shù)确切塘P方法取代短期自由刑的實踐，應(yīng)值得借鑒。因此，當(dāng)某罪可以在短期自由刑和非監(jiān)禁刑之間進行選擇時，應(yīng)首先考慮獨立適用非監(jiān)禁刑。

（二）對輕微犯罪擴大適用相對不起訴、免處或緩刑

對檢察機關(guān)而言，我國《刑事訴訟法》第142條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第 289條對相對不起訴作出了明確規(guī)定。但遺憾的是，由于我國法律對未成年人犯罪起訴、不起訴的條件和范圍等沒有作特別的規(guī)定，導(dǎo)致犯罪未成年人不起訴案件比率較低。據(jù)統(tǒng)計，目前我國對未成年人不起訴案件只占檢察機關(guān)受理起訴未成年人案件總數(shù)的10%[4]。

對法院來說，由于對免處的條件存在著認識上的誤區(qū)，通常認為只有在被告人具有法定的免處情節(jié)，才能予以免除處罰，因而對未成年人免除刑罰處罰的適用也不是太多。實際上根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，只要具有情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，就可以適用免除處罰，“情節(jié)輕微”本身就是適用免除處罰的事實根據(jù)，而不一定需要具備免除處罰的情節(jié)。在刑罰裁量階段，對未成年人緩刑的適用條件不應(yīng)與成年罪犯一樣掌握，可以適當(dāng)放寬，提高未成年罪犯適用緩刑的比重。

（三）在刑罰執(zhí)行中及時加以非刑罰化的處理

現(xiàn)行刑法規(guī)定的減刑、假釋等行刑制度，是對執(zhí)行階段刑罰的調(diào)節(jié)。實踐中，對服刑犯人的監(jiān)獄內(nèi)的教育改造和減刑比較重視，但假釋適用比較嚴格。未成年人犯長期在監(jiān)獄內(nèi)服刑，一是耽誤未成年人本身文化知識和生存技能的學(xué)習(xí)；二是長期與社會隔絕，釋放后難于適應(yīng)社會生活的節(jié)奏；三是國家行刑成本高。事實上，假釋可以充分利用社會資源來改造罪犯，其再犯率一直是比較低的。對未成年人的假釋條件應(yīng)區(qū)別于成年罪犯，服刑過半、沒有現(xiàn)實危險、表現(xiàn)良好的未成年人罪犯，應(yīng)該盡可能適用假釋。2002年年底，北京東城、房山、密云三個區(qū)試點進行，48名罪犯刑期過半、走出監(jiān)獄在社會上服刑。這些監(jiān)外服刑人員每天至少公益勞動1小時，不能隨意走出戶籍所在區(qū)，定期學(xué)習(xí)法律知識。其他生活時段和平常人擁有一樣的權(quán)利[5]，這一改革措施對正在服刑的未成年人犯尤其值得推廣。

（四）建立專門針對未成年人犯的社區(qū)矯正機制

社區(qū)矯正，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，矯正罪犯的犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動③。雖然各國矯正制度不盡相同，但是都有一個共同特點，就是刑罰執(zhí)行的目的不僅要矯正罪犯自身惡習(xí)，重要的是通過矯正使罪犯融人日益發(fā)展變化的社會之中，并在社會變化中改造自己，使自己適應(yīng)社會需要。事實上，我國已實行有勞動教養(yǎng)、收容教育這種類似保安處分的制度，這些傳統(tǒng)的治安處罰措施對未成年人犯未必適用，但是，可考慮建立專門針對未成年人的社區(qū)矯正機制，例如增加社區(qū)服務(wù)、文化和技能培訓(xùn)內(nèi)容。一些地方(如上海市長寧區(qū)法院)針對未成年人犯推行的“社會服務(wù)令”制度值得借鑒④。

四 未成年人犯罪非監(jiān)禁化應(yīng)注意的幾個問題

（一）非監(jiān)禁化措施的范圍問題

非監(jiān)禁化要求在對案件做出處理時淡化刑事懲罰色彩，強化教育矯治含量，實現(xiàn)教育為主、懲罰為輔原則。非監(jiān)禁化措施主要有以下幾種：刑罰中的非監(jiān)禁刑罰、管制等；附屬于短期監(jiān)禁刑罰的非監(jiān)禁制度、緩刑；刑罰以外的非刑罰處置措施，如免予刑事處罰、行政處分等。雖然非監(jiān)禁刑只能由法院作出決定，但除了上述法律規(guī)定的非監(jiān)禁刑之外，檢察機關(guān)也能行使除不起訴之外的其他非刑罰處置的一些措施，其行使也是有法律依據(jù)的。因為法律賦予檢察機關(guān)公訴權(quán)以一定的自由裁量權(quán)，所以衍生了檢察機關(guān)的非監(jiān)禁處置權(quán)。如果案件終結(jié)于檢察階段的不起訴，那么檢察機關(guān)就有權(quán)作出一些如無償服務(wù)、社會監(jiān)管措施等其它非刑罰處置措施。

探索非監(jiān)禁處置措施的種類，應(yīng)提倡少年恢復(fù)性司法的理念，借鑒國外未成年人刑事領(lǐng)域的一些優(yōu)秀制度和措施，以促進未成年人的矯治與回歸。如在我國的少年司法制度中推行和完善“轉(zhuǎn)處制”，對部分未成年人犯罪實行“緩處考察制度”和“暫緩起訴”，提倡以“對維權(quán)不捕”為核心的第四種不捕形式，即對因一般犯或非較重罪行的未成年人適用非監(jiān)禁化的維權(quán)措施。同時，檢察機關(guān)可以采用勞動賠償令、社區(qū)服務(wù)令、家長監(jiān)管令、保護觀察令、限制進入令等非監(jiān)禁處置措施，以進一步擴大不起訴權(quán)在未成年人案件中的適用。

（二）非監(jiān)禁化與權(quán)益保護的關(guān)系問題

由于非監(jiān)禁化強調(diào)量刑個別化和針對性，在對犯罪裁量刑罰時可能呈現(xiàn)某種不平衡，表面上看似乎偏離了傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)和平等適用法律的理念，但是適用空間仍很大。如上海長寧區(qū)檢察院根據(jù)四年的辦案數(shù)據(jù)及法院的判決結(jié)果分析得出，按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，有 50%以上的案件在判決前均可以采用非監(jiān)禁措施，而實際的適用率僅 20%。再以逮捕為例，在實踐中應(yīng)避免把逮捕等監(jiān)禁刑措施作為一種刑罰的手段而致使擴大監(jiān)禁措施的適用率。調(diào)查表明，幾乎有80%的刑事案件中的犯罪嫌疑人都被刑事犯罪拘留；公安機關(guān)對幾乎80%的刑事拘留案件報請檢察機關(guān)批捕，檢察機關(guān)對于所受理的報請批捕案件幾乎 70%以上都批準[6]P194。因此，要辯證地看待非監(jiān)禁措施預(yù)防重新犯罪的作用及其適用方式，在強調(diào)非監(jiān)禁措施的預(yù)防重新犯罪作用時，亦不能否定逮捕措施的威懾力對重新犯罪的消極預(yù)防作用，對于“惡少”構(gòu)成犯罪，仍然應(yīng)當(dāng)把羈押性強制措施作為首選，但應(yīng)當(dāng)適時變更為非監(jiān)禁強制措施，只有這樣，才能寬嚴并舉，達到最佳的預(yù)防重新犯罪的效果。

對采用非監(jiān)禁化措施可能引發(fā)的問題。在實踐中，對公安機關(guān)采用取保候?qū)徶痹V的案件普遍存在訴訟過程冗長的問題，平均偵查期限達10個月，過長的訴訟期限會淡化未成年人的罪錯感，影響其正常的學(xué)習(xí)、生活。未成年人案件應(yīng)厲行訴訟期間節(jié)約制度，要防止在法定期間內(nèi)由于工作安排上的延誤和暫時擱置，人為造成期間使用的不經(jīng)濟現(xiàn)象。

（三）非監(jiān)禁措施后的風(fēng)險評估及社會支持問題

當(dāng)前大多數(shù)司法機關(guān)對未成年人適用非監(jiān)禁化原則仍呈猶豫、謹慎態(tài)度，其原因在于采用這些措施后風(fēng)險太大。對此，只有建立一套合理的風(fēng)險評估體系，才能解決司法機關(guān)的這種猶豫和謹慎，才能擴大非監(jiān)禁措施的適用率。筆者建議，可以從未成年人的犯罪記錄、目前罪行、平時的生活安排、與家庭的關(guān)系、是否使用毒品和酒精、教育與就業(yè)情況、本人及對公眾的風(fēng)險等方面編制一套科學(xué)的體系，以數(shù)據(jù)來定量評估適用對象的風(fēng)險系數(shù)，使執(zhí)法者有一個衡量的相對標準。同時，在完善社會調(diào)查制度的基礎(chǔ)上，相應(yīng)部門應(yīng)建立未成年人非監(jiān)禁化處理專業(yè)評估組織，淡化少年司法工作人員和機構(gòu)在推行非監(jiān)禁化中的辦案責(zé)任。

此外，社區(qū)幫教機構(gòu)的規(guī)范化、幫教程序的前置化和幫教管理的信息化是保障非監(jiān)禁措施順利實施的重要條件。由于我國的社區(qū)建設(shè)還不健全，非監(jiān)禁化、行刑社會化還缺乏實際的操作性。在此情況下，做出非監(jiān)禁化處理決定的司法機關(guān)仍應(yīng)當(dāng)在矯治未成年犯罪人工作中繼續(xù)扮演一種積極的、主導(dǎo)性的角色，起到社會支持系統(tǒng)組織者、督促者的作用，應(yīng)配套建立以下措施：首先，建立對犯罪嫌疑人作出處罰前的綜合信息評估、風(fēng)險測算制度；其次，強制未成年人定期匯報制度，匯報的次數(shù)、嚴格程度由風(fēng)險評估的結(jié)論決定；再次，對未成年人定期進行家訪制度，并對其家庭成員作出一定的要求和幫助。

總之，對未成年人犯罪的治理，是整個社會系統(tǒng)工程中社會改革的一部分。在寬嚴相濟的刑事政策下，對未成年人犯罪進行綜合治理，力求刑罰非監(jiān)禁化、輕刑化與刑罰嚴厲化并行不悖。對危害嚴重的未成年人犯罪加大懲處力度的同時，對犯罪較輕的未成年人宜借鑒恢復(fù)性司法實踐，更多地適用非監(jiān)禁刑或者不起訴、免除處罰，以體現(xiàn)“教育為主、懲罰為輔”的政策，促進犯罪未成年人的矯治與回歸。

注 釋：

①廣義而言，一些非監(jiān)禁性的刑事責(zé)任方法(如罰金、管制等)也屬于刑罰的范疇，本文所稱的刑罰僅指傳統(tǒng)的監(jiān)禁性刑罰。換言之，非刑罰化并不排除罰金等非監(jiān)禁性的刑罰方法。

②規(guī)則17明確肯定了可以替代刑罰的措施，如照管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決，緩刑!社區(qū)服務(wù)的裁決，罰款補償和賠償、參加集體輔導(dǎo)和類似活動的裁決。有關(guān)寄養(yǎng)、生活區(qū)或其他教育設(shè)施的裁決等。規(guī)則26規(guī)定:被監(jiān)禁少年的培訓(xùn)和待遇的目標是提供照管、保護、教育和職業(yè)技能……以便確保他們離開監(jiān)禁機關(guān)使不致成為沒有知識的人。

③2003年8月，北京、天津、江蘇、山東、浙江等地也相繼進行了社區(qū)矯正的試點工作。同年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，社區(qū)矯正漸成為理論界和社會關(guān)注的熱點問題。

④在未成年人刑事案件中，對已構(gòu)成犯罪的未成年被告人，法院責(zé)令其去某一指定場所，完成一定期限無償勞動服務(wù)的書面指令。

[1]丁壽興,劉玉奇.未成年人非刑罰處置措施的理性思考[J].青少年犯罪問題,2004,(2).

[2]郭晶,顧曉軍.未成年人案件刑事政策思想研討會綜述[J].青少年犯罪問題,2004,(4).

[3]劉家深.對當(dāng)前我國刑罰適用的幾點思考[J].人民司法,2002,(7).

[4]孫勝歌,張寒玉.多環(huán)節(jié)進行未成年人刑事檢察改革[N].檢察日報,2003-09-02.

[5]謝德良.北京司法改革悄然試點進行——48罪犯試行監(jiān)外服刑[N].人民日報,2002-12-29.

[6]孫長永.偵查程序與人權(quán)[M].北京:中國方正出版社,2000.

On the Non-imprisonment for the Penalty of the Juvenile Delinquency——From the Perspective of Criminal Policy of Combining Punishment with Leniency

ZHANG Yi
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 400031,China)

It has become a common sense of the world to give special care and special protection to the minors, so most of the countries tend to attach major importance to the correction and protection for the minors on the respect of the criminal policy. In order to realize the comprehensive treatment for the minors, this article advocates the non-imprisonment and the socialization of execution punishment for the minors in the course of dealing with the juvenile delinquency.

combine punishment with leniency; criminal policy; non-imprisonment for the penalty; the socialization of execution punishment

D924

A

1673-2219（2010）02-0143-03

2009－11－22

張異（1980－），男，安徽太和人，西南政法大學(xué)刑法2007級博士研究生，重慶市榮昌縣人民檢察院職偵局副局長。

（責(zé)任編校：周欣）