“不要老讓法律吃藥”——關于完善網絡傳播權的幾點思考

文/蔣志培

作者系最高人民法院知識產權庭原庭長

隨著中國信息產業的飛速發展，截至2010年6月，中國網民規模達到4.2億，突破了4億關口，較2009年底增加3600萬人；互聯網普及率攀升至31.8%，較2009年底提高了2.9個百分點。計算機網絡已經深刻影響著中國社會的方方面面，在數字出版領域的應用更是一日千里。但由于網絡這一載體的特殊性，在司法領域，不同民事主體和他們的利益也不斷發生碰撞，網絡違法、侵權行為和犯罪的出現頻頻。中國法院受理涉及網絡的糾紛已經層出不窮，也積累起相對豐富的經驗，并在立法上不斷對與網絡傳播權相關的法律問題進行完善，早在2001年修改后的《著作權法》就確認了“網絡傳播權”。但即便如此，面對網絡著作權這一復雜問題，仍有許多人士將解決不力訴之于法律，筆者認為回答這一問題，首先需要就我國法律對“網絡傳播權”給予的具體司法保護予以明確。

與美國DMCA相媲美的法律機制

1998年美國頒布了千禧年版權法（DMCA），應對了網絡對著作權保護的挑戰。不少人士談起美國的千禧年版權法（DMCA）來津津樂道，談到美國某個聯邦法院的某個案例來也津津有味。但在該法案頒布兩年多里，中國也有了自己的“DMCA”，而在中國DMCA公布實施前后中國法院已經審判了上百件的網絡著作權糾紛案件。2000年12月最高人民法院公布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，這一司法解釋被一些專家特別是國際專家稱之為與美國DMCA相媲美的一個法律機制。正是這個機制因應了中國網絡事業的飛速發展，不同程度地規范和促進了我國網絡信息事業有序發展的法制環境的形成。這個機制的實質性規定包括：

訴訟管轄。網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。

作品的傳播權屬于作者。明確規定作品數字化后，著作權仍然屬于原作品的著作權人，未經許可、不支付費用的上載、傳播、復制等都屬于侵權行為。受到侵害的可以向享有管轄權的法院提起訴訟，也可以申請各種臨時措施。

對有限定的部分作品轉載的規定。中國著作權法第32條第二款規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其它報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”著作權法的這項規定能否適用網絡環境，一些人士說不行，盡管網絡上傳播的是“豆腐塊”文章，但如果要使用，既要付費又要許可，否則不能完成著作權的保護。這種主張與計算機網絡“海量信息”的特點矛盾，所以常常隱去作者信息，通過廣泛、快捷傳播來體現互聯網價值，也因此造成了許多侵權案件的發生。

因此，最高人民法院當年的司法解釋采納著作權法該項規定適用網絡作品傳播的立場，即“已經在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不作為侵權行為。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權”。司法解釋明確了三個要點：一是網絡上允許轉載、摘編作品的范圍不得超過著作權法第32條第二款規定的作品范圍，主要是短小的文字作品，錄音和錄像制品、攝影作品、電影作品、計算機軟件等等都被排除在外；二是使用者應當支付報酬；三是要注明出處。后來最高法院根據后來頒布的《網絡著作權保護條例》的規定，于2006年11月刪除了這條規定。

網絡服務提供者著作權責任承擔。網絡服務提供者的法律責任，主要是指網絡服務提供者對他人利用其所提供的服務實施侵犯著作權行為所應承擔的法律責任問題。網絡服務提供者直接實施侵權行為所應承擔的法律責任，可以直接適用現行法律的有關規定進行認定。根據提供網絡服務內容的不同，網絡服務提供者可分為提供連線服務的網絡服務提供者和提供內容服務的網絡服務提供者，前者指僅提供連線、接入等物理基礎設施服務的網絡服務提供者，后者指提供BBS（電子布告板）、Newsgroup（郵件新聞組）、聊天室等有關內容服務的網絡服務提供者等等。

由于上述兩類網絡服務提供者對網絡信息進行編輯控制能力有所不同，其所應當承擔的法律責任是不相同的。司法解釋設置網絡服務提供者的著作權法律責任，要達到兩個目的：一是要依法制止和制裁網絡侵犯著作權的行為；一是要給網絡服務提供者提供一個法律責任的“安全港灣”。司法解釋的規定盡量明確網絡服務提供者對著作權侵權的過錯責任，不使其輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展；同時也對其行為做出約束，明確在何種情況下網絡服務提供者應當承擔侵權責任，以促使網絡服務提供者進行自我約束和自我保護，維護著作權人的合法權益。

第一，提供連線服務的網絡服務提供者，因其對網絡信息不具備編輯控制能力，對網絡信息的合法性沒有監控義務，因此對他人在網絡上實施的侵權行為沒有主觀過錯，根據民法通則第106條的規定，不必承擔法律責任，侵權的法律責任應由行為人本人承擔。

第二，網絡服務提供者，如果通過網絡參與實施侵犯著作權的行為，或通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為，根據《民法通則》第130條的規定，屬于共同侵權，應當與直接實施侵權行為的人承擔連帶責任。

第三，提供內容服務的網絡服務提供者，由于對網絡信息具有一定的編輯控制能力，因此在明知侵權發生或經著作權人提出確有證據的警告后，負有采取移除侵權內容等措施停止侵權內容繼續傳播的義務。網絡服務提供者違反上述義務的，主觀上負有過錯，客觀上實施了不作為的侵權行為，根據《民法通則》第130條的規定，與行為人構成共同侵權，應當承擔連帶責任。

第四，提供內容服務的網絡服務提供者，在著作權人要求其提供侵權人網絡注冊資料的情況下，負有提供該注冊資料的協助義務。網絡服務提供者無正當理由拒絕提供的，違反了上述義務，主觀上負有過錯，客觀上實施了不作為的侵權行為，根據《民法通則》第106條的規定，應當承擔相應的侵權責任。

第五，著作權人向網絡服務提供者提出警告或索要注冊資料請求必須具備一定的形式要件，必須提供三類資料：一是著作權人的身份證明，包括身份證、法人執照、營業執照等有效身份證件；二是著作權權屬證明，包括有關著作權登記證書、創作手稿等；三是侵權情況證明，包括被控侵權信息的內容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就應當視為著作權人已提出確有證據的警告或索要請求，網絡服務提供者應當采取相應的措施；反之，如果不符合上述形式要件，而且著作權人沒有說明正當理由的，則視為未提出警告或索要請求，網絡服務提供者可以置之不理。這樣規定，一方面可以方便網絡服務提供者做出判斷，另一方面也可以避免網絡服務提供者陷入過多的侵權訴訟中。但實踐證明，網絡服務商在利益的驅動下，自我約束性往往不強，底線一再被突破。著作權人則越來越失去耐心，也出現了脫離文化市場正當交易，而以打盜版為盈利點的訴訟專業戶。訴訟法律關系的復雜，有時是打官司打出來的。

第六，網絡服務提供者應著作權人的要求采取移除等措施制止侵權行為，是維護著作權人合法權益的合法行為，不應為此要被控侵權人承擔違約責任。如果著作權人指控的侵權不成立，而網絡服務提供者采取措施給被控侵權人造成損失的，網絡服務提供者不必為此承擔賠償責任，該責任應由提出不當警告的著作權人承擔。

當然，以后隨著網絡信息業增值服務不斷發展，網絡服務的模式、形式、內容和所涉及的領域等等發生了巨大、豐富多彩的變化。各種增值服務模式交織在一起，新的服務模式層出不窮；網絡服務的主體也趨向多樣、復雜，他們的權利義務關系的界限也越來越模糊。對網絡司法保護逐步趨嚴，也是實踐中社會對規制互聯網行為呼聲的反應。

防止兩種誤區的出現

其一，“不要老讓法律吃藥”。對于目前版權保護不力的狀況，很多人將之歸之于法律、法規的不健全。但從第一部分的介紹可以看出，目前我國對于著作權和網絡傳播權的法律保護已經相對全面，最高法院對著作權法的司法解釋也清楚明晰。而且這一法律已經通過中國入世時的審查，并借鑒了許多國外的相關法律，盡管其中具體的法條與國外相比未必是懲罰最嚴厲的，但筆者認為目前的著作權法是大勢所趨，符合國家潮流和中國國情，并且通過多年的立法和司法實踐，證明其運轉機制是有效的。

知識產權法律適用，或者說知識產權行政主管機關的依法行政與司法機關的司法審判，始終是關鍵環節。法律再好，有法不依、執法不嚴、違法不究，等于無法無天。而瀆職枉法則更是法律實施的災難。在相當一段時間里，我國的著作權執法都會是突出的問題。

在法律體系以外的一些環節上，與法律實施配套的措施，頻頻出現問題，也會制約具體的執法。1990年國家版權局《書籍稿酬暫行規定》對書面文字作品制定了每千字40元至120元的“指導價”，沿用多年。然而，與這已經使用近20年的標準相比，網絡傳播的文化作品至今沒有明確交易價格標準的現狀似乎更加可悲，一方面使得交易不順暢，文化產品的價值不能客觀體現，制約了文化產業的發展。另一方面也導致司法的困難，遇有侵權訴訟賠償標準不統一。所以相關的政府行政部門、行業協會等應該牽頭協調各相關利益主體的意見，提供周到切合實際的服務，建立和完善文化產品的交易規則，特別是建立和規范文化產品的網絡交易價格體系，讓文化產品和“蘿卜”、“白菜”一樣，有一個明確的、有彈性的網絡交易價格標準。對侵權者提起訴訟要求損害賠償的數額，也就有了明確的依據和標準。

其二，“版權保護并非無所不保”。版權保護要與公民獲取信息權利之間尋求平衡。版權與公眾對信息充分獲取權對于文化產業的發展同樣重要，在創造者與使用者之間尋求平衡也是對版權的司法與執法的挑戰。不應當不加區分什么都要版權保護，一提到版權，似乎傳播中的所有文字性的內容都在其中，要防止知識產權的濫用。除著作權法明確規定作品的合理使用外，還規定了那些不適用著作權法的范圍。除此以外，那些應當讓公眾知道的一切“紅頭文件”，政府公布的信息和法院裁判文書、審判信息，對法律、政令的官方解釋等，都不能以“版權”限制傳播。以新聞形式呈現的信息披露，如果其中所含獨創性內容極少，政策導向上也應當以保護社會公眾信息獲取權為先。

版權法并不能包攬和調整一切，對于新聞的傳播適用有些不屬于版權領域的問題，而應當由新聞法來規制。新聞社、報社等的新聞利益應當通過彼此的合同來規范，而不能以有版權限制社會公眾的傳播與獲取。在網絡環境下，也應當發揮網絡的優勢，讓信息充分傳播，合理規制網絡服務商等的責任，滿足公眾的需要。國際上一些國家，都很關注公眾信息的獲得和版權的保護兩個方面的平衡。日本在2009年底修改的版權法，就在網絡傳播權方面，更強調網絡供應商“自由港”的定位與相關權利的保護。

著作權保護是全社會的系統工程

2006年7月1日起施行的《信息網絡傳播權保護條例》是除《著作權法》之外，對網絡傳播權進行保護的主要規定，它由著作權法授權國務院專門制定，作為相關行業共同遵守的行政法規已經適用了四年。從搜狐為“信息網絡傳播權索賠第一案”埋單開始，到最近影響頗大的“新京報——浙江在線案”、再到“龍源期刊事件”，網絡信息傳播權的問題已經成為全社會的共同關注。

盡管目前的相關法律建設仍然需要不斷完善，但其已基本符合社會生產生活需要，只要相關各方能夠按照《著作權法》等法律法規的要求履行自身的權利義務，從立法與司法角度來說已經足夠。但除法律之外，相關配套問題的解決也很重要，如此前提到的“文化產品交易價格不明確”等，放任這些問題的積累無解，轉而質疑法律的是否完備顯然于事無補。版權保護工作是置于全社會中的一個系統工程，社會政治、經濟發展狀況，國際貿易關系，群眾的教育水平、文化修養和法制觀念等都是不可或缺的重要因素，而相關從業者的誠信意識、 職業操守，政府、行業協會和相關企業對版權的管理和運營等才是版權產業健康發展的基石。

當法律已經給予一個標準之后，版權保護就需要司法保護與行政執法相結合，法院與其他行政執法機關如國家版權局、文化部等就需要各司其職，互相配合，做到“法網恢恢，疏而不漏”。以打擊盜版行動為例，針對那些盜版制品的販賣者，權利人一時缺乏證據難以掌握侵權事實的全部，有時即使發現侵權事實也因被告難以確定而無法提起訴訟，進行維權。此時，行政執法就顯得十分重要，應當將重點地區，影響大、具有源頭性質的文化市場控制住，管理好，遏制盜版假冒頻發的趨勢。對于文化市場交易中難免出現的版權民事利益糾紛，主管機關與行業協會等應該互相溝通、彼此合作，提供平等磋商解決糾紛的平臺，進行事前調解，效果將會比“法庭相見”更為明顯。

目前，全國法院一年受理審判大約有3萬多起知識產權案件，其中一半多是著作權案件，這其中又有25%的案件涉及網絡。審好這些案件對網絡傳播權的保護至關重要。但隨著文化產業的發展和市場化的推進，“逐利”成為不少從業者背后唯一的指揮棒。從而在網絡這個快速運行、信息海量的平臺上，不斷發生著各種類型的著作權糾紛沖突。然而，平臺再廣闊、技術更新再快，如果沒有良好的職業操守與誠信意識，要想整個產業獲得長足發展也只能是南柯一夢。對版權的尊重就是對知識的尊重、對人的尊重，侵犯版權必將被法律所追究，也將失去自身發展的未來。