關(guān)于提升公證的公信力的一些思考

一、公證的公信力之實(shí)質(zhì)

1.公證的核心價(jià)值

現(xiàn)代意義上的公證是指“公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法證明法律行為、具有法律意義的文書(shū)和法律真實(shí)性、合法性的一種非訟活動(dòng)。”在司法實(shí)踐中，公證常被公認(rèn)為“預(yù)防民事糾紛的第一道防線。”也就是說(shuō)，公證可能使得民事糾紛不發(fā)生，或者降低糾紛的嚴(yán)重性，從而不必涉及救濟(jì)問(wèn)題。我國(guó)《公證法》第一條就開(kāi)宗明義地指出“規(guī)范公證活動(dòng)，保障公證機(jī)構(gòu)和公證員依法履行職責(zé)，預(yù)防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，制定本法。”可見(jiàn)，“預(yù)防糾紛”是公證的核心價(jià)值。而為了切實(shí)地最大化該核心價(jià)值，就

而這種預(yù)防機(jī)制正式通過(guò)公證的公信力實(shí)現(xiàn)出來(lái)，這使得“獲得并維系公信力成為整個(gè)公證制度得以持續(xù)運(yùn)行以致良性發(fā)展的基本命題。”

2.公證的公信力之實(shí)質(zhì)

關(guān)于“公信力”一詞，曾有中國(guó)學(xué)者指出：“日本早期的民法學(xué)者鴻山博士是第一個(gè)使用‘公信力’這一概念的人。大正四年，他發(fā)表了《論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)得喪變更相關(guān)的公示與公信主義》，第一次從立法論上提出了登記公信力問(wèn)題，在日本引起了強(qiáng)烈的反響。”顯然，“公信力”并不源于公證領(lǐng)域，而是物權(quán)領(lǐng)域，也就是我們熟悉的“物權(quán)公示公信原則”。

也有不少學(xué)者在公證的范疇里提出了“公信力”的涵義。許蔓莉，馮莉莉從公證機(jī)構(gòu)角度，將其定義為“一定社會(huì)的公證機(jī)構(gòu)通過(guò)其職權(quán)活動(dòng)使國(guó)家公共證明權(quán)在整個(gè)社會(huì)生活中所建立起來(lái)的一種公共信用。”而魏向陽(yáng)從民眾角度出發(fā)，將“公信力”概括為一種“民眾對(duì)公證制度的信任、對(duì)公證權(quán)威的自覺(jué)服從，以及對(duì)公證制度的應(yīng)有信賴的正面影響力。”其實(shí)我們不難發(fā)現(xiàn)，公信力的實(shí)質(zhì)有兩個(gè)方面：一是對(duì)公證申請(qǐng)人的利益保障、避免糾紛的保障；二是給予除去申請(qǐng)人的他人一種實(shí)事實(shí)判斷導(dǎo)向。必須注意的是，公證公信力的主要意義是前者，而不是后者，即給申請(qǐng)人帶來(lái)利益保障的保障是要方面。這也是公證的公信力與登記的公信力從根本上不同的根源所在。因?yàn)楫?dāng)已得公證內(nèi)容的表征方式與實(shí)際中的真實(shí)信息不一致時(shí)，法律并不保護(hù)因信賴公證而損失利益的第三人的利益。此時(shí)不存在“善意第三人”，而只有“事實(shí)真相”。自然地，作為作為公證最大的受益人的公證申請(qǐng)人，是公證內(nèi)容與真實(shí)信息不相符的責(zé)任人。所以，《公證法》第三十六條中的但書(shū)，實(shí)際上是公證的公信力實(shí)質(zhì)的外在表現(xiàn)。也就是說(shuō)，只要有相反的證明，那么經(jīng)公證的當(dāng)事人之間的義務(wù)關(guān)系，相關(guān)事實(shí)狀態(tài)就失去證明力。

二、我國(guó)公證的公信力現(xiàn)狀及成因分析

2009年11月27日司法部副部長(zhǎng)趙大程在中國(guó)公證協(xié)會(huì)第六次代表大會(huì)上指出：“近年來(lái)，先后有1040名通過(guò)司法考試的人員進(jìn)入公證隊(duì)伍，公證隊(duì)伍不斷發(fā)展壯大，知識(shí)結(jié)構(gòu)進(jìn)一步優(yōu)化，綜合素質(zhì)和服務(wù)能力進(jìn)一步提高。先后出臺(tái)了10多件《公證法》的配套規(guī)章、行業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)范性文件，公證法律制度不斷健全完善，以《公證法》為核心、以管理規(guī)范和辦證規(guī)則為依托的公證法律制度體系初步形成。”可我們也不能忘記，我國(guó)曾經(jīng)發(fā)生湖北“彩球風(fēng)波”、西安“寶馬事件”、鄭州“撬鎖公證”，這些事件對(duì)我國(guó)公證的公信力產(chǎn)生了消極的影響。其中，體彩中心將彩票發(fā)包給他人的行為，違反了財(cái)政部《即開(kāi)型彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行辦法》中關(guān)于“彩票發(fā)行季候不得采用承包、轉(zhuǎn)包、買(mǎi)斷等形式對(duì)外委托彩票發(fā)行和銷(xiāo)售業(yè)務(wù)”的禁止性規(guī)定。鄭州撬鎖公證員為存在糾紛的行為和公證申請(qǐng)人的違法行為進(jìn)行共證，嚴(yán)重違反了公證的合法性。

新中國(guó)的公證在60年的發(fā)展歷程中經(jīng)歷了許多坎坷的改革。馬克思曾說(shuō)：“法典是人民的圣經(jīng)。”在一個(gè)法律體系相對(duì)較為單薄的國(guó)家，公證公信力的提升主要依靠于公證法律體系的建立。改革開(kāi)放后，我國(guó)的公證法律體系開(kāi)始真正建立。自1981年起，國(guó)務(wù)院相繼發(fā)布了《關(guān)于辦理幾項(xiàng)主要公證行為的試行辦法》、《辦理公證程序試行細(xì)則》、《公證書(shū)格式》和《公證收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與管理辦法》等一系列法規(guī)文件。1982年4月13日國(guó)務(wù)院頒發(fā)《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》，明確公證機(jī)構(gòu)屬于“國(guó)家公證機(jī)關(guān)”。這大大地提高了公證機(jī)構(gòu)的地位，從立法上明確了公證員的權(quán)利義務(wù)，以國(guó)家信用為保障，公證的公信力日益提高。1992年9月10日，司法部在《關(guān)于設(shè)立省、自治區(qū)公證處有關(guān)事宜的通知》中規(guī)定：“新成立的省、自治區(qū)公證處，應(yīng)按著改革的精神定為事業(yè)單位，是獨(dú)立的法人單位。”這個(gè)通知拉開(kāi)了公證制度改革的序幕。除了公證機(jī)構(gòu)體制變化，經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷涌現(xiàn)出來(lái)的新興公證業(yè)務(wù)，一方面推動(dòng)了我國(guó)公證業(yè)的發(fā)展，長(zhǎng)期來(lái)看有助于提升我國(guó)公證的公信力；但另一方面，這些新形勢(shì)和新問(wèn)題對(duì)我國(guó)的公證業(yè)水平提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，有時(shí)甚至威脅到大眾對(duì)公證的信賴程度。喜人的是，作為新中國(guó)的第一部公正法典《公證法》于2006年3月1日正式實(shí)施。

我國(guó)公證公信力不高的成因有很多，較高頻率地出現(xiàn)錯(cuò)誤公證和虛假公證，會(huì)產(chǎn)生最為直接的影響。不少學(xué)者指出，這源自公證機(jī)構(gòu)和公證人員的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)低下。其實(shí)，主要的成因有兩個(gè)：一是體制，二是規(guī)則。前者有關(guān)公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，而后者有關(guān)公證人員的操作。

1.我國(guó)公證公信力現(xiàn)狀成因分析：行政體制與個(gè)人體制

如前文所言，1982年頒發(fā)的《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》，明確公證機(jī)構(gòu)屬于“國(guó)家公證機(jī)關(guān)”，與之匹配的公證員屬于國(guó)家公務(wù)員，而公證書(shū)便是國(guó)家公證機(jī)關(guān)代表國(guó)家出具的證明文件。然而，1992年9月10日，司法部在《關(guān)于設(shè)立省、自治區(qū)公證處有關(guān)事宜的通知》中規(guī)定：“新成立的省、自治區(qū)公證處，應(yīng)按著改革的精神定為事業(yè)單位，是獨(dú)立的法人單位。”到了上世紀(jì)九十年代后期，全國(guó)各地的公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行了體制改革，有些由行政體制改為事業(yè)體制，有的改為行政單位事業(yè)管理。在經(jīng)費(fèi)管理上，有的改為自收自支、公證收費(fèi)不再上繳財(cái)政機(jī)關(guān)，公證處成為了納稅人。事實(shí)上，這樣的改革是在司法部和國(guó)務(wù)院的指導(dǎo)下進(jìn)行的。對(duì)這種“去行政體制化”的贊同聲和反對(duì)聲一直并存，有些專(zhuān)家不禁發(fā)問(wèn)：“中國(guó)的公證機(jī)構(gòu)既具有行政性，也具有事業(yè)性，還有的是合作制形式。這樣怎能提升公證的公信力?”直到2006年3月1日《公證法》正式實(shí)施，公證機(jī)構(gòu)作為“依法成立設(shè)立的證明機(jī)構(gòu)”得到了立法上的肯定。

事實(shí)上，世界公證制度發(fā)展的歷史告訴我們，公證機(jī)構(gòu)的體制有三種模式：一是國(guó)家行政體制模式，即公信力為國(guó)家信用所賦予，阿根廷就采用這種制度；二是個(gè)人體制模式，即公信力來(lái)源于家族或是個(gè)人的威望和信譽(yù)，這是當(dāng)今世界公證制度的主流，不論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家都紛紛采之。以意大利為例，公證人個(gè)人開(kāi)業(yè)的約占90％，另有10％為公證人聯(lián)合辦公。三是事業(yè)體制模式，它介于前兩種模式之間，其公信力無(wú)從保障，這也是中國(guó)公證機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀。

2.我國(guó)公證公信力現(xiàn)狀成因分析：實(shí)質(zhì)審查與形式審查

從公證員的操作層面說(shuō)，缺乏統(tǒng)一的對(duì)公證申請(qǐng)人的相關(guān)申請(qǐng)開(kāi)展審查的指導(dǎo)意見(jiàn)與處理方法，是制約我國(guó)公證公信力提升的另一主要因素。審查是公證的核心環(huán)節(jié)，也是公證員操作難度最大的環(huán)節(jié)。目前世界各國(guó)實(shí)行的公證審查原則有實(shí)質(zhì)審查和形式審查之分。實(shí)質(zhì)審查是對(duì)公證事項(xiàng)內(nèi)容的真實(shí)性和合法性予以證明，而形式審查是一種間接性公證證明所采用的審查方式，即公證書(shū)證明的是文件、文書(shū)、表格上的簽名、印章的真實(shí)性及影印本與原本一致等。顯然，前者是一種全面性的審核，必須以完備的公證法律制度，公證人員具有的充分的審查權(quán)利為前提。其實(shí)，我們說(shuō)的“公證”是廣義的，將它細(xì)分可得直接公證(就是狹義的公證，須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查)和間接公證(就是認(rèn)證，僅須進(jìn)行形式審查)。

從我國(guó)實(shí)情來(lái)看：一方面，改革開(kāi)放的進(jìn)程要求我們不斷適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)形式，必須提倡公證的經(jīng)濟(jì)和效率；另一方面，進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查受到公證機(jī)構(gòu)非國(guó)家機(jī)關(guān)的地位所限。使體制因素和規(guī)則因素交錯(cuò)在一起，不利于我國(guó)公證的發(fā)展，會(huì)大大減低公證的公信力。

三、提升我國(guó)公證的公信力的一些思考和建議

1.不斷完善公證法律體系

《公證法》等一系列公證法律法規(guī)的出臺(tái)是一個(gè)好的開(kāi)頭。這種公證體系包括法律，也包括行政法規(guī)；既有全國(guó)性的，也有地方性的。也就是說(shuō)，立法部門(mén)不僅要修訂《公證法》，還要充實(shí)與公證有關(guān)的其他部門(mén)法。其中的關(guān)鍵是要規(guī)定出法定公證事項(xiàng)，如動(dòng)拆遷，不動(dòng)產(chǎn)登機(jī)前公證等。其實(shí)，大陸法系國(guó)家經(jīng)常采取在法律中明文規(guī)定必須公正的事項(xiàng)來(lái)確保發(fā)揮公證的積極功能。譬如，《法國(guó)民法典》第931條規(guī)定，一切生前贈(zèng)與行為，應(yīng)以通常契約的方式在公證人面前作成，否則贈(zèng)與契約無(wú)效。《日本商法典》第167條規(guī)定，股份有限公司章程不經(jīng)公證人認(rèn)證，不發(fā)生其效力。其實(shí)，一些經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，如上海、深圳曾將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、贈(zèng)與、分割和繼承等與公民利益休戚相關(guān)的重大事項(xiàng)列為法定公證事項(xiàng)，可惜《公證法》并未采用。這也使得公證收費(fèi)有了保障，提高了公證機(jī)構(gòu)和公證員的福利待遇，避免公證處商業(yè)化傾向。

2.著手開(kāi)展公證法律知識(shí)普及

結(jié)合中國(guó)人文化傳統(tǒng)和理念，使公證成為一種服務(wù)于“以和為貴”、“息事寧人”傳統(tǒng)精神的現(xiàn)代法律保障。讓越來(lái)越多的大眾能知道《公證法》規(guī)定。而其中，第三十六到第四十條“公證效力”的內(nèi)容是一個(gè)很好的宣傳切入口。讓民眾明白：經(jīng)過(guò)公證的證據(jù)的證明力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他證據(jù)，甚至可以直接作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。經(jīng)過(guò)公證的債權(quán)文書(shū)具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。法律規(guī)定必須公正的事項(xiàng)，如未進(jìn)行公證，不具法律效力。

3.調(diào)整公證機(jī)構(gòu)設(shè)置體制和分布密度

《公證暫行條例》第五條明確規(guī)定：“直轄市、縣、市設(shè)立公證處。”第一，要避免一個(gè)區(qū)域內(nèi)存在若干公證處交叉重合的情況，取消公證處的層級(jí)設(shè)置，要按照地理區(qū)域和人口密度科學(xué)設(shè)置。第二，有許多新問(wèn)題等待我們解決，譬如市轄區(qū)是否有必要設(shè)立公證處，經(jīng)濟(jì)特區(qū)、技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)、保稅區(qū)、林區(qū)和礦區(qū)是否有必要設(shè)立，若有必要數(shù)量幾個(gè)，如何分布，能否借鑒中級(jí)法院按片設(shè)立的規(guī)則等等。

4.加快公證賠償制度的改革

這方面，我們已經(jīng)有了很好的改進(jìn)。《公證法》頒布前，《公證暫行條例》和《公證程序規(guī)則》都沒(méi)有涉及公證賠償規(guī)定，只有關(guān)于撤銷(xiāo)錯(cuò)誤公證書(shū)的規(guī)定，適當(dāng)退還公證費(fèi)。自2000年10月1日起，公證行業(yè)引入過(guò)所賠償責(zé)任制度，而不再實(shí)行國(guó)家賠償。是年12月，中國(guó)公證員協(xié)會(huì)與中國(guó)人民保險(xiǎn)公司簽訂《公證責(zé)任保險(xiǎn)合同》，將部分賠償風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偨o了保險(xiǎn)公司。2001年1月，公證賠償基金開(kāi)始建立。當(dāng)然，我們還要加快公證賠償制度改革的步伐，以適應(yīng)不斷產(chǎn)生的新問(wèn)題。

5.提高公證員素質(zhì)，加強(qiáng)職業(yè)操守教育

《公證法》第十八條對(duì)公證員的條件作了明確的規(guī)定。顯然“通過(guò)司法考試”是對(duì)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的剛性要求，但“公道正派，遵紀(jì)守法，品行良好”是對(duì)職業(yè)道德的彈性要求。筆者建議建立一系列量化考核指標(biāo)，適當(dāng)延長(zhǎng)見(jiàn)習(xí)期，將公民誠(chéng)信檔案納入考量因素。另外，在技術(shù)發(fā)達(dá)地區(qū)，是否適當(dāng)考慮公證機(jī)構(gòu)的公證員的學(xué)歷要求和學(xué)科專(zhuān)業(yè)要求，配置成一攬子的人才，引進(jìn)外送培訓(xùn)進(jìn)修機(jī)制，以適應(yīng)高度發(fā)展的技術(shù)經(jīng)濟(jì)要求，并能在法律實(shí)踐一線向立法和司法部門(mén)提供新形勢(shì)下的新動(dòng)態(tài)。

6.發(fā)揮公證員協(xié)會(huì)的行業(yè)監(jiān)督和指導(dǎo)作用

顯然，理論和實(shí)踐有一定的距離。尤其是公證，涵蓋了公民日常生活的許多方面，這就對(duì)公證員正確恰當(dāng)適用公證法律，經(jīng)濟(jì)地處理新的情形提出了，很大的挑戰(zhàn)。而公證員協(xié)會(huì)在其間，應(yīng)發(fā)揮行業(yè)監(jiān)督和指導(dǎo)作用，結(jié)合地區(qū)的特點(diǎn)，給出統(tǒng)一的意見(jiàn)。譬如，同樣是房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓公證，有些地方要求審查房產(chǎn)證原件，而有些地方只需要提供復(fù)印件即可。作為行業(yè)協(xié)會(huì)的公證員協(xié)會(huì)無(wú)疑是這些問(wèn)題最好的回應(yīng)者。

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