論知識產權懲罰性賠償制度之合理性

張俊杰

知識產權客體的無形性以及其本身所蘊藏的巨大經濟價值,它能給權利人帶來巨大的經濟利益,也極易成為不法競爭者侵害的對象。隨著知識經濟的迅猛發展,經貿領域中的知識產權含量逐步升高,由侵權引發的知識產權糾紛也不斷增加。在知識產權訴訟中,對于權利人受到的損害,往往需要通過給付賠償金的方式進行補償,從而實現對因侵權行為而造成的利益失衡狀態的矯正功能。賠償數額確定適當與否,標志著當事人實體權利的實現程度,也關系著司法救濟制度的合理性評價問題。因此,探求一條適當的確定知識產權侵權損害賠償額的思路,具有十分重要意義。

一、我國法律確定的損害賠償計算方法及其缺陷

我國的《著作權法》、《專利法》、《商標法》對侵權賠償的范圍都作了規定,如《著作權法》第48條規定:侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。《商標法》第56條規定:侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。《專利法》第60條規定:侵犯專利權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得利益確定。并且最高人民法院《關于侵犯商標專用權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批復》、最高人民法院《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》等司法解釋對侵權損害賠償也有進一步的規定,從上述的規定可以得出這樣的結論:目前法律對被侵權人因侵權所遭受地損失的賠償以實際損失為限,包括直接損失和間接損失,直接損失主要指權利人因侵權行為導致的銷量減少、利潤下降的損失;間接損失則指權利人為制止侵權行為、防止損失擴大支付的合理費用。從表面上看我國的知識產權的保護是相當完善的,但是在實際中,按照上述規定法院卻很難確定損害賠償額度,并且很難執行,就以最高人民法院《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》為例,該司法解釋規定了三種損失賠償額的計算方法,由法院根據不同情況選擇適用。第一種是以專利權人因侵權行為受到的實際經濟損失作為損失賠償額。計算方法是:因侵權人的侵權產品(包括使用他人專利方法生產的產品)在市場上銷售使專利權人的專利產品的銷售量下降,其銷售量減少的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積,即為專利權人的實際經濟損失。就目前的司法實踐來看,這一方法運用得很少,因為如果專利產品的銷售量沒有減少,則此方法不能適用;如果專利產品銷售量下降,其下降的原因可能是多方面的,侵權人可以比較容易地針對此種計算方法提出合理的抗辯事由,所以在知識產權的訴訟案件中,很少有人要求對損失進行完全的調查。第二種是以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失賠償額。計算方法是:侵權人從每件侵權產品(包括使用他人專利方法生產的產品)獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數所得之積,即為侵權人所得的全部利潤。這種方法的適用范圍也很窄。因為如果侵權人未獲利潤,則此方法不能適用;即使侵權人獲得了利潤,在法院實際審查時,侵權人也往往做假,向法院提供不真實的財務帳冊和營銷資料,使被侵權人和法院難以查明侵權產品銷售數額及每件侵權產品的利潤。第三種是以不低于專利許可使用費的合理數額作為損失賠償額。專利許可使用費一般是由專利權人與被許可人根據專利的先進程度、經濟壽命、正常收益率、使用范圍等因素協商確定的,如果權利人未曾許可他人有償使用專利權,并且權利人也未能與侵權人達成專利許可使用費協議,則此種方法就不能適用。為此,有不少學者提出借鑒英美法的經驗,例如美國專利法第284條規定:法院有權將損害賠償金額增加到原法定或估價數額的3倍,美國商標法也有同樣的規定,在知識產權領域引入懲罰性賠償,才能有效遏止侵害知識產權的行為,保護權利人,維護公平競爭的市場秩序。但是仍有不少的學者堅持傳統民法理論,認為侵權損害賠償的目的主要在于恢復受害人受到損害的民事權利和利益,使其利益恢復到侵權發生前的狀態,不允許受害人因侵權損害賠償而獲利,否則就違背了民事平等、公平的基本原則。

二、知識產權侵權損害賠償原則之爭

目前我國法律對侵害知識產權的損害賠償的規定缺乏可行性,不利于保護受害人的利益,也不利于遏止侵權行為的發生,重新建立起一套完善可行的損害賠償制度是法學界的共識,對知識產權侵權損害賠償的賠償額如何確定,如上所述,主要存在兩種爭論:一是補償性賠償原則;二是懲罰性賠償原則。知識產權侵權損害賠償應當堅持全面賠償原則還是懲罰性原則,學界一直爭論不休。

(一)補償性賠償

補償性賠償原則,也稱為全部賠償原則,是指對致害人的侵權行為,不論行為人在主觀上是出于故意或者過失,也不論行為人是否受刑事、行政制裁,均應就財產損失的多少、精神損害的大小,確定民事賠償的范圍,此原則為大陸法系的民事損害賠償原則,我國在1949年以后,民法思想和立法主要借鑒前蘇聯的民事立法和民法原理,也遵循損害賠償的補償性原則,強調賠償金的數額應當與實際損失相當,賠償不能超過實際的損失范圍,以免造成受害人的不當利益,防止人們刻意追求超過實際損失的高額賠償。有學者認為侵權損害賠償的目的主要在于恢復受害人受到損害的民事權利和利益,使其利益恢復到侵權發生前的狀態,不允許受害人因侵權損害賠償而獲利,否則就違背了民事平等、公平的基本原則,知識產權作為民法的一個部門(有些學者對此有疑義)自然應該遵循這一基本原則,并且他們還提出了以下反對理由:

第一,至今我國關于懲罰性賠償的理論研究成果數量很少且欠缺系統性,有關懲罰性賠償的大部分問題也缺少深入的研究。在目前的情況下,將懲罰性賠償制度納入知識產權將使該制度的適用缺乏可操作性,當該制度與相關制度發生沖突時,缺少解決沖突的理論基礎。例如,懲罰性賠償與公法上這些制裁措施雖然有所區別,但是,三者在本質上是相同的,都是對違法的一種懲罰措施,都是以維護社會公共利益和公共秩序為目的的法律制裁措施。如果將懲罰性賠償納入知識產權領域,與刑事罰金或行政罰款在適用上發生重合后該如何處理?這種情況將會大量產生,因為懲罰性賠償所適用的大部分行為都是故意的甚至是惡意的、具有高度的道德可責性的違法行為,在行政法或刑法上具有可罰性,例如,經營者假冒商標的欺詐行為,情節較輕的,構成行政處罰的理由,情節較重構成犯罪的,則可能產生刑事責任。如果對于欺詐行為同時適用懲罰性賠償和罰金(或罰款),則意味著同一行為至少同時存在來自國家和私人的雙重懲罰,這種雙重懲罰合理嗎?即使合理,是私人的懲罰優先,還是國家的懲罰優先?

第二,懲罰性賠償是一種兼有公法和私法屬性且以公法屬性為主的法律責任形式,或者說是采取了私法外殼的公法責任。從公私法的劃分來看,公法的職能主要是懲罰犯罪和不法行為,維護社會秩序和社會公共利益,私法的職能則是對受害人的救濟。懲罰性賠償設置的目的,是為了對違法行為進行懲罰和預防類似違法行為的發生,或者說其主要的功能是制裁不法行為和預防不法行為的發生,就此而言,它屬于公法的性質;私法的主要職能是對受害人進行救濟和補償,懲罰性賠償由于采取將罰款歸于受害人的做法,因此對受害人也具有補償的功能,也具有私法的性質,但是,比較而言,懲罰性賠償的懲罰和預防功能是主要的,對受害人的補償是次要的,因此懲罰性賠償的公法屬性更強于其私法屬性。基于以上分析可以看出,懲罰性賠償的目的主要是為了維護社會公共利益,其主要功能是對嚴重的不法行為進行懲罰和遏制,其性質以公法責任為主兼有私法責任的性質。而知識產權屬于私法,其主要目的是維護個體利益而非社會公共利益,其主要功能是對私人所受損害進行補救而非對違法行為的懲罰和遏制,因此,將懲罰性賠償納入知識產權顯然不符合其民法部門的基本屬性。

第三,法律制度對懲罰性賠償金往往沒有進行有效限制,賠償金往往過高,并且受高額賠償金的誘惑,原告及律師往往隨意訴訟,耗費了社會財富。并且懲罰性賠償可能會使得權利人得到比沒有侵權行為時多數倍的利益,這就提供一種使權利人引誘他人侵權的激勵,會使上當的侵權人受到不公平的對待。

(二)懲罰性賠償

懲罰性賠償,又稱懲戒性賠償,是指在侵權案件中,侵權行為人惡意實施該行為,或對行為有重大過失時,以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的,法院除了判決侵害人向受害人支付補償性的損失賠償之外,還判決侵害人向受害人支付一筆賠償金,主要用以對侵害人進行懲罰和防止侵害人和其他人再犯類似行為。即不僅限于其彌補受害人的損失,還必須讓受害人因此而獲得高于損失的賠償。懲罰性賠償是英美法系國家在侵權行為法領域普遍設立的一種制度。大多數學者認為,英美法中的懲罰性賠償最初源于1763年英國法官LordCamden在HucklevsMoney一案中的判決。早期英國普通法對于非具體損害,例如精神痛苦與情緒受挫,無法以金錢計算,認為不得請求損害賠償。懲罰性賠償金制度即在于補其不足。①17至18世紀,懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、誣告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦的案件。18世紀曾有一個關于懲罰性損害賠償的著名案件,在該案中,原告是一個醫生,與被告發生糾紛,雙方準備以槍戰解決爭議,后被告提議以飲酒和解。被告在原告的酒中加人某種藥物,使原告感到非常痛苦,法院判決被告承擔懲罰性損害賠償。可見當時懲罰性損害賠償在很大程度上具有彌補受害人精神痛苦的作用。至19世紀中葉,懲罰性賠償已被法院普遍采納。②當時的法官認為這一制度的主要功能是懲罰被告,并對原告作出補償。

20世紀以來,由于大公司和大企業的蓬勃興起,部分大公司和大企業的不合格商品也對消費者造成了嚴重的損害。盡管消費者可以通過一般損害賠償而獲得補救,但由于大公司財大氣粗,補償性的賠償可能難以對其制造和銷售不合格甚至危險商品的行為起到遏制作用,這就需要通過懲罰性損害賠償的辦法來保護廣大消費者的利益。于是懲罰性損害賠償逐漸適用于產品責任,同時賠償的數額也在不斷提高。例如,1965年至1984年,在美國舊金山的各法院,懲罰性損害賠償的數額增加了300%。③有學者認為,在過去20年,美國懲罰性賠償的最大變化就是數額的增加。1976年最高懲罰性賠償金僅為25萬美元,但在1981年的一個案件中陪審員確認的賠償金竟高達12億,上訴審確認為350萬。④尤其是在1993年的TXOProductionCorp. vsAllianceResourcesCorp.一案中,聯邦最高法院大大提高了懲罰性賠償的數額。本案中的上訴人為TXO石油及天然氣生產公司,被上訴人為專門出租石油及天然氣權利之公司。上訴人購買被上訴人某地的租賃權,以探勘石油,但被上訴人享有該石油及天然氣的權利。其后上訴人公司聲稱其擁有該地的權利讓渡書,并起訴主張該地所有權已移轉于第三人,且認為被上訴人的租賃權不得對抗上訴人。被上訴人乃反訴上訴人希望將該地所有權變更為自己所有,而避免支付500萬元到830萬元的權利金。法院判決上訴人的權利讓渡書無效,陪審團判決上訴人應賠償1.9萬元的補償性損害賠償及1000萬元的懲罰性賠償金。聯邦最高法院認為此項懲罰性賠償金是合理的,因為上訴人的詐欺行為若成功,將可獲得500萬至800萬元的不當利益,因此高于實際損害526倍的懲罰性賠償并不違反正當法律程序所保護的權利。目前在美國,除四個(Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington)未采納懲罰性賠償以外,各州都已經采納了這一制度,懲罰性賠償已經成為美國法中一項非常牢固的制度。⑤

贊成在知識產權領域建立懲罰性賠償的學者認為,補償性賠償對知識產權的保護是十分不利的,我國目前知識產權補償性賠償起不到懲罰與抑制侵權的作用,卻客觀上放縱了侵權,他們認為:第一,補償性賠償助長了侵權人的投機心理,在存在“履行差錯”的情況下,損害和賠償差距越大,加害人越懷有僥幸心理。第二,補償性賠償將等價交換的原則引入侵權領域,財富意味著侵害能力。損害發生后的賠償在侵權人眼中,變成了事前的交易,財富多的人購買能力強,則侵權的能力強,道德低下的加害人就會到處花錢購買侵害權。此種情形下,補償性賠償客觀上縱容了侵權。第三,侵權者在補償后仍然有利可圖。在現代,許多侵權人是經營者,侵權行為往往是伴著經營行為產生,當非法獲利大于給受害人造成的損害時,即使受害人得到充分賠償,侵權人從其侵害行為中仍有大量獲利,根據“任何人都不能從自己的錯誤的行為中獲利”的原則,如僅加以補償性賠償責任,無異于慫恿侵權人繼續侵權。基于上述理由他們認為采用懲罰性賠償具有以下優點:

第一,懲罰性賠償可以有效懲罰侵權人。由于侵權人侵權產品的成本較權利產品低,所以,侵權人所得的收益往往大于被侵權人的損失;另一方面,權利人在舉證證明自己的損失或侵權人所得利益時,往往不能收集到所有的證據,能被法庭認定的賠償額往往小于其損失,所以,要達到遏止侵權行為的目的,侵權人支付的賠償金應大于其從侵權行為中所獲得的利益。

第二,可以威懾潛在侵權人。補償性賠償金對社會上其他潛在侵權人的警戒是有限的,因為并非所有的侵權行為都必然被追究責任,在有些情況下,侵權行為不一定會被發現,即使被發現了,也不一定受到完全的追究,所以,在實施補償性賠償時,風險愛好者基于可能不被追究責任的誘惑就可能實施侵權。

第三,可以鼓勵市場交易。在一些情況下,一項專利在市場自由交易的價格會高于該專利被侵害后權利人所能獲得的補償性損害賠償金,對于已發生的侵權行為,如果僅要求加害人支付補償性賠償金,那么就會鼓勵潛在侵權人通過侵權而不是購買專利許可證使用知識產權人之權利。如果在補償性賠償金之外再要求侵權人支付懲罰性賠償金,就會促使潛在侵權人購買專利權而不是侵權。

從客觀的角度而言,補償性賠償和懲罰性賠償都各有其價值,也各有其自身的局限性,究竟確定何種原則,其實質是一個國家的政策選擇,因為從國家層面而言,“知識產權制度是一個社會政策的工具”。⑥是否保護知識產權,對哪些知識賦予知識產權,以何種水平保護知識產權,是一個國家根據現實發展狀況和未來發展需要而作出的公共政策選擇和安排。

三、知識產權賠償制度經濟分析

“知識產權制度是一個社會政策的工具”,在公共政策理論中,往往采取成本—效益的方法來分析知識產權政策存在的合理性。經濟學理論認為,知識產品具有公共產品屬性,在消費上無對抗性,它可能在一定時空條件下為不同主體同時使用,如同一輛公共汽車,出資者和未出資者都在乘車。知識產品的生產是有代價的,而知識產品的傳遞費用相對較小,一旦知識產品出售給某個消費者,其他消費者就可能成為該知識產品的“搭便車者”。這種現象就是“無償復制他人的作品的情形”。⑦由此,可以看出知識產權與傳統的物有極大不同,其所有人對其控制力極弱,并且侵害知識產權的成本極低,但由此獲得收益巨大,鑒于這種情況,政府有必要對知識產品市場進行干預,即采取一定的知識產權公共政策。“知識產權制度是一個社會政策的工具”,這就決定了知識產權制度與民法是有很大的不同,民法具有道德倫理性,因此民法在基本制度構建上強調公平、平等、誠實信用等道德倫理,而知識產權制度作為一個社會政策的工具,其制度的構建上就應該采取“成本-效益”的方法來分析其合理性。鑒于以上所述,筆者認為對是否應當在知識產權領域建立懲罰性賠償應當采用經濟分析法學派的方法,下面對建立懲罰性賠償的合理性進行簡要的分析。

(一)補償性原則與懲罰性原則目的的經濟分析

補償性賠償金,旨在使被侵權人不受損失,補償的直接經濟解釋是被侵權人恢復到與其未受到損害時應享有的相同的利潤曲線,而懲罰性賠償金是使被侵權人獲得最后利益高于損害時應享有的相同的利潤曲線。經濟分析學派認為當違法者的活動造成了受害者的損失,如果能夠確定地使得違法者承擔責任,那么最優賠償應該等于損害部分,這時能夠對違法者產生最優的威懾作用。在這種情況下,顯然沒有懲罰性賠償展示自己的舞臺。但是,并非每一個違法者、每一次違法都會得到懲罰,也就是說,違法者被懲罰的概率是絕對低于100%的,因而違法者的預期損失小于法律懲罰,違法者預期他不必賠償他所造成的所有損害,此時顯然對于違法者來說法律的威懾力降低了。而法律要維持一定的威懾力,就必須加大懲罰力度才能讓違法者的預期損失不至于降低。為了達到適當的威懾,違法者應該對他的行為所造成的損害進行賠償,如果違法者承擔其責任的概率為100%,則其賠償額應該等于他所造成的損害額,而如果侵權者可能逃脫責任的時候,則應該適用懲罰性賠償,使得侵權者所支付的平均賠償等于他們所造成的損害,此時的威懾是最優的。懲罰性賠償在被告可能逃脫責任的時候使用,其賠償數額等于實際損害除以侵權者被發現的概率。假設侵權者造成的損害為A,被發現并被處以懲罰性賠償的概率為B,則侵權者應賠償的總數額C等于A*(100%/B),100%/B為總的賠償倍數,懲罰性賠償倍數為(C-A)/A,其中補償性賠償數額為A,懲罰性賠償數額為C-A,由此可見采用懲罰性賠償實際上是法律對無法達到最優賠償的一種矯正。

(二)二者遏止侵權效果經濟分析

假設侵權預期收益為A,侵權者被追究責任的概率為B,侵權者的預期侵權成本為C,因為侵權者的預期成本即向權利人支付的賠償金,在采用補償性賠償的情況下,賠償金即預期侵權成本C=A*B,因為B<1,所以C

(三)懲罰性賠償獲不當利益可能性的經濟分析

有人可能會擔心,權利人通過打擊侵權,會得到比沒有侵權行為時多數倍的利益,這是不太可能的。因為隨著賠償倍數的提高,侵權行為發生的概率會越來越小,甚至沒有侵權行為發生。假設賠償倍數為1時,侵權概率為10%,侵權可獲利益為100個單位,那么侵權所獲利潤為100個單位?0%=10個單位,懲罰性賠償金為10個單位/10%=100個單位;如賠償倍數為2,侵權概率為1%,侵權所獲利潤為100個單位?%=1個單位,懲罰性賠償金為1個單位/1%=100個單位,即權利人所獲得的賠償金可以說是恒定的或差不多的。當然,這只是理論上的探討,實際生活中可能有偏差,但倍數增加,侵權概率降低,賠償金波動不大的趨勢不會改,而且引入懲罰性賠償金制度加大賠償倍數只是增加了侵權行為人的侵權成本,根本不會影響民法范圍內正常的公序良俗。

四、結語

“知識產權制度是一個社會政策的工具”,社會政策的合理與否的判斷標準在于成本——效益的關系,即用經濟分析法來對其制度設計進行評價,從上述的分析中我們可以看出懲罰性賠償在成本、收益及效果上遠優于補償性賠償,因此在知識產權中引入懲罰性賠償是合理可行并且經濟的。