《勞動合同法》新解

黎雪梅

一、勞動合同法的意義

《勞動合同法》的頒布和實施,對完善和促進我國的勞動保障法制建設具有重要的現實意義:

(一)《勞動合同法》的價值取向有利于維護勞動者的合法權益

由于勞動關系雙方的主體經濟地位的不平等性,因此決定了立法給予勞動者的傾斜保護。這主要表現在以下幾個方面:其一,針對實踐中事實勞動關系大量存在的現狀,《勞動合同法》強調了訂立書面勞動合同是建立勞動關系的基本要求,而且加大了用人單位不訂立書面勞動合同的法律責任;其二,《勞動合同法》對合同短期化現象嚴重的情況,擴大了無固定期勞動合同的適用情形,以此實現更多無固定期勞動合同的適用,從而實現勞動關系的穩定性;其三,此次立法加強了對用人單位提出解除勞動合同的規定,對勞動合同解除的情形和程序的有關規定更詳細了;其四,針對實踐中違約金條款濫用的現象,《勞動合同法》限定了勞動者承擔違約金的范圍,對適用范圍進行了明確的規定。

(二)《勞動合同法》對勞動關系雙方的權利義務的明確有利于減少勞動糾紛

《勞動合同法》明確了勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等內容,通過規范雙方的行為,使勞動者和用人單位能夠依法訂立勞動合同,并嚴格依照法律規定和合同約定履行合同,這樣對于糾紛的預防和處理都更具可操作性。

(三)《勞動合同法》的實施有利于促進和諧社會的實現

黨的十七大報告提出要建設社會主義市場經濟、社會主義民主政治、社會主義先進文化、社會主義和諧社會,建設富強民主文明和諧的社會主義現代化國家。和諧社會要靠全社會共同建設,勞動關系和諧是和諧社會的基礎。此次立法通過規范勞動關系雙方的行為達到了“構建和諧穩定的勞動關系”的立法目標。

二、《勞動合同法》的適用范圍

由于我國勞動法律對適用范圍實行的是“雙重界定”的標準,即:企業要屬于法律界定的“用人單位”的范圍,與此同時個人也要屬于法律界定的“勞動者”范圍。按照《勞動合同法》的規定,《勞動合同法》的法律適用范圍可分為三種:

(一)《勞動合同法》的一般適用范圍

我國《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行。根據《勞動合同法》第二條的規定,有三類用人單位直接適用《勞動合同法》:其一,企業,指從事產品生產、流通或服務性活動等實行獨立經濟核算的經濟單位,包括各種所有制類型;其二,個體經濟組織,指一般雇工在七人以下的個體工商戶;其三,民辦非企業單位:指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的,從事非營利性社會服務活動的社會組織。

(二)《勞動合同法》的特別適用范圍

《勞動合同法》除了法定的用人單位以外,也對一些不屬于法律規定的用人單位但卻涉及用工行為的主體規定了法律責任。其一,非法用工單位。《勞動合同法》第九十三條①對不具備合法經營資格的用人單位作出規定。我國勞動主管部門把沒有取得合法主體資格卻招用員工從事生產經營的單位稱為非法用工單位。《勞動合同法》第九十三條規定了非法用工單位的法律責任。一方面對非法用工單位的違法犯罪行為,依法追究法律責任;另一方面對在非法用工單位工作的勞動者則依法給予保護。其二,個人承包。《勞動合同法》第九十四條②是對個人承包招用勞動者的規定。用人單位的所有事務都需要落實到具體的個人予以處理完成,部分事務可以由與用人單位建立勞動關系的勞動者來完成,部分事務由用人單位所屬勞動者以外的個人或機構來完成。如果用人單位將具體的事務發包于個人完成,此時個人與用人單位所建立的是一種經濟承包關系。承包的個人有時無法獨自完成用人單位所交辦的事務,需要再招用其他的個人作為雇工。《勞動合同法》規定對個人承包違反《勞動合同法》規定招用勞動者的,給勞動者造成損害的,個人應當承擔賠償責任,而發包人與承包的個人承擔連帶賠償責任。無論發包人是否存在違法行為都有向勞動者賠償的義務,發包人承擔了賠償責任后,有權要求承包個人償付他應當承擔的份額。

(三)《勞動合同法》的其它適用范圍

其一,國家機關:國家機關具有不同的職能和層次,互相聯系各自行使國家權力。在我國,按照國家機關的不同職能,可分為權力機關、行政機關、軍事機關、審判機關和檢察機關;按照國家機關的不同等級,又可分為中央國家機關和地方國家機關。其二,事業單位,指國家為了社會公益目的,由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的,從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。《勞動合同法》第九十六條規定事業單位的勞動合同制度實行聘用制,法律、行政法規或者國務院可以對事業單位聘用制勞動合同作出特別規定。如果沒有特別規定的,事業單位和勞動者訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同的行為依照《勞動合同法》有關規定執行。其三,社會團體,指中國公民自愿組成,為實現會員共同意愿,按照其章程開展活動的非營利性社會組織。這樣,國家機關、事業單位、社會團體將至少適用三部分規定:第一部分適用《公務員法》;第二部分主要適用國務院制定的行政法規,只有在國務院未作規定時,才依照《勞動合同法》有關規定執行;第三部分則完全依照《勞動合同法》執

行。

三、對《勞動合同法》具體內容的解讀

(一)勞動合同的訂立

針對《勞動法》實踐中的問題,《勞動合同法》對《勞動法》有關訂立勞動合同的規定作出了修改,該法第16條規定:勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。同時在第7條規定:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。根據這兩條的規定,我們可以得出以下幾個結論:其一,勞動關系是勞動合同訂立的前提和基礎,是先存在勞動關系然后存在書面勞動合同;其二,《勞動合同法》將事實勞動關系正式納入法律的調整范圍之內,而不是由規章和其他低等級的規范性文件進行規定;其三,勞動合同的成立之日并不等同勞動合同的生效之日。

(二)關于試用期的規定

試用期是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。勞動法規定,勞動合同可以約定試用期,但最長不得超過六個月。在勞動合同中約定試用期,一方面可以維護用人單位的利益,為每個工作崗位找到合適的勞動者,試用期就是供用人單位考察勞動者是否適合其工作崗位的一項制度,給企業考察勞動者是否與錄用要求相一致的時間,避免用人單位遭受不必要的損失。另一方面,可以維護新招收職工的利益,使被錄用的職工有時間考察了解用人單位的工作內容、勞動條件、勞動報酬等是否符合勞動合同的規定。在勞動合同中規定試用期,既是訂立勞動合同雙方當事人的權利與義務,同時也為勞動合同其他條款的履行提供了保障。

(三)勞動合同的解除

勞動合同的解除是勞動合同法中一個重要問題,特別是無固定期限合同的解除,其涉及到企業用人制度的流動性、靈活性和勞動力出口問題。勞動合同的解除分兩種情況:一種是協商解除,只要一方提出另一方同意就可解除,差別之處是什么呢?如果企業方提出解除合同勞動者同意,那么企業就要向勞動者支付補償金;相反,如果是勞動者提出要解除勞動合同而企業同意,那么企業就不需要支付補償金。另一種是單方解除,單方解除也可以分為兩種情況,即:勞動者解除和用人單位解除。勞動合同法對勞動者解除沒有做出很多限制,只需要提前30天告知用人單位。而勞動合同法對用人單位解除做了比較全面和嚴格的規定,這主要是體現出對勞動者的保護。用人單位解除有這種幾種情況:試用期限證明不符合錄用條件、嚴重違反規章制度、嚴重失職、雙重勞動關系,雙重勞動關系是新問題,過去就一重,這次勞動合同法允許多重勞動關系,特別非全日制,全日制怎么處理呢?沒有明確規定是行還是不行,把處理權限給企業了,企業可以采取兩種辦法:一種允許你在外面兼職,但是不能影響工作,如果嚴重影響工作解除勞動關系;另一種情況是只要在外面有勞動關系就不行,叫經用人單位提出,如果勞動者不解除和其他單位的關系就跟勞動者解除勞動合同。

如果不存在這類情況怎么解除呢?有兩類情況:一個是不勝任工作,再一個工作崗位不需要,對這兩類情況都做了規定,《勞動合同法》第40條第一項、第二項規定,勞動者如果有病或者身體情況發生事故出了醫療期不勝任工作可以解除,或者不好好干、能力不行也可以解除,但是有個條件,你要再給他一次機會或者重新安排一次工作,或者因為能力不勝任,可以經過一次培訓給他換一次工作,如果經歷了這樣的程序還是不行方可解除勞動合同;再有一個情況就是訂立勞動合同時的客觀情況發生重大變化,勞動合同無法履行,未能就變更做出一致的意見仍然可以解除。

(四)勞務派遣

在以前的勞動立法中,關于勞務派遣問題沒有給予明確的規定,導致相關的勞務糾紛問題得不到妥善的解決。但是在此次的勞動合同法中對勞務派遣做出了嚴格的規制。而這對企業來說,實際上蘊含著企業安全和長期發展的隱患問題。眾所周知,派遣勞動者不屬于單位的員工,因此就會產生企業生產力不能形成合力,從而使生產力下降,不能最大化的調動員工的工作積極性。國外從來沒有大批的使用派遣員工,尤其在生產線上,都是一些輔助崗位使用派遣員工。而在我國,現階段有不少企業都在大量的使用派遣員工,表面上似乎在用工成本上有了比較明顯的降低,但是這樣對企業的長期發展穩定具有潛在的風險。我們很多企業都沒意識到這點,認為這是企業競爭的一個好手段,其實并不是。這次勞動合同法在兩方面對勞務派遣進行的規制:一方面對派遣公司的注冊資金進行了限制,要求不能低于50萬;另一方面是對合同期限進行了規定,用人單位必須要跟勞動者簽訂兩年以上的勞動合同。關于第二個規制,這個很有意思,過去為什么用派遣工呢?一個是降低成本一個是降低風險,把錢給你,你給我干活就行,現在不行了,為什么呢?從理論上講,用工單位必須承擔責任,雖然用人單位是派遣公司,但實際上是不完整的勞動關系,只有加上用工單位以后才能形成完整的勞動關系,派遣公司和勞動者有關系沒勞動,用工單位是有勞動沒關系,這實際上都是殘缺的勞動關系,現在法律合到一塊去,讓兩個雇主共同承擔責任。所以用工單位得考慮是直接雇傭的風險大還是派遣風險大,使用派遣工的單位一定要慎重選擇。