企業間借貸合同效力的法律分析及風險規避

豐海東

一、司法實務中對企業借貸合同效力的認定及法律依據

我國當前司法實務中一般對企業間借貸合同的效力持否定態度,即企業間借貸或者變相借貸融資的,借款合同無效,對出借方應給予罰款,借款利息也應予以收繳。

二、我國《合同法》對企業間借貸合同效力的規定

我國《合同法》并未直接否定企業間借貸合同的效力。筆者認為,我們必須正確認識企業間借貸的影響,企業間借貸對宏觀調控效果和金融秩序某種程度上的破壞不容忽視,但并不能據此認為企業間借貸一定損害社會公共利益。理由如下:當前金融服務的壟斷和其他融資渠道的不暢通不能滿足企業(特別是中小企業)對于資金的需求,有些企業之間目的合理、借入資金也不流入受限制行業的拆借嚴格來講不但不會對金融秩序構成威脅,反而有利于國民經濟的健康運行:一方面這種融資具有一定的優化資源配置功能,便于對投資項目進行優選,便于監督和加強風險控制,還形成了與正規金融的互補效應;另一方面此種融資為中小民營企業、縣域經濟融資另辟蹊徑,可以減輕中小民營企業對銀行的信貸壓力,轉移與分散銀行的信貸風險。從這種意義上說,企業間借貸不但沒有損害社會公共利益,反而對社會公共利益大有裨益。

三、部分法律法規對企業間借貸合同效力的間接肯定

(一)《公司法》對企業間借貸的默許

2006年1月1日起施行的《公司法》第149條第(三)項,言下之意,如果依照公司章程的規定,經股東會、股東大會或董事會同意,公司資金是可以借貸給他人的。這里的“他人”當然包括非金融企業。

(二)《企業所得稅法實施條例》對企業間借貸的認可

2008年1月1日起施行的《企業所得稅法實施條例》第三十八條明確規定,企業在生產經營活動中發生的下列利息支出,準予扣除:(一)非金融企業向金融企業借款的利息支出、金融企業的各項存款利息支出和同業拆借利息支出、企業經批準發行債券的利息支出;(二)非金融企業向非金融企業借款的利息支出,不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分。可見,根據此條例,非金融企業之間是可以借款的。

(三)某些司法解釋對企業間借貸的肯定

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定,“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。”可見,對建設工程領域內以墊資形式出現的企業間借款,最高人民法院認為是有效的,并且對不高于同期同類貸款利率的借款利息也應予以支持。

(四)《貸款通則》的修改精神對企業間借貸的承認

中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員前兩年發布《貸款通則(修改稿)》的征求意見中也提到,“從2000年開始,進行了歷時三年的修改,一些計劃經濟色彩較濃的條款,將被刪除”。 在下發的《貸款通則》征求意見稿中,已經刪除了“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”的類似條款。可見,就連最早否定企業間借貸合同效力的《貸款通則》也開始松動。

四、合理建議

根據上述分析可知,對于企業間的借貸合同,盡管我國《合同法》及某些法律法規未直接否定甚至間接肯定了其效力,但司法實務中一般仍按無效合同處理。借貸合同有效無效對本金的保護可能并無大礙,企業也不必過分擔心。然而,一旦涉及到需要基于此借貸合同簽訂擔保合同時,企業一定要謹慎行事。因為一般來說借貸合同無效則擔保合同也無效,無效擔保合同中約定的擔保權無法實現,必將大大增加企業的法律風險。關于此類風險的合理規避,筆者將通過一個案例作進一步探討。

(一)案例回放

A公司與B公司具有業務關系,B限公司的關聯企業C公司因投資項目資金缺乏,通過B公司協調,就與A公司借款一事達成協議。A公司同意借款500萬元給C公司,借款期為1年,從2001年6月1日至2002年5月30日,按中國人民銀行規定的同期貸款利率3倍計算收取資金占用費。B公司為C公司該借款向A公司提供連帶保證擔保,C公司同時將其對D公司享有60%的股權向A公司提供質押擔保。各方為此簽署了《資金占用協議》、《保證合同》和《股權質押擔保合同》。

A公司向C公司實際發放了貸款后,C公司不能按約定期限還款。A公司經過多次催收無果的情況下,依法向法院起訴要求:1.C公司償還借款本金及賠償損失(按約定資金占用費計算);2.就C公司提供質押擔保的D公司60%的股權拍賣或者變賣價款優先受償;3.B公司承擔連帶保證責任;4.該案一切訴訟費由C公司、B公司共同承擔。

(二)法院判決

法院經過開庭審理,作出如下判決:

第一,A公司與C公司簽署的《資金使用協議》無效,因其實質是企業間的借貸行為,借款人A公司并無中國人民銀行批準的金融業務經營資質,不得從事貸款業務,所以雙方借貸關系無效,不受法律保護。但借款人應當返還本金。《資金使用協議》無效,其約定收取的資金占用費也無效,但是因借款人實際占用了資金,給貸款人客觀上造成了損失,一般應按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算賠償損失。A公司按照中國人民銀行同期貸款利率3倍計算收取資金占用費沒有法律依據,其超出部分應當充抵本金的償還。

第二,B公司向A公司提供連帶保證擔保,因借款主合同無效,擔保合同也無效。B公司無須承擔連帶保證責任。A公司明知自己沒有發放貸款的經營資質,具有明顯的過錯,但B公司應當知道企業間的借款無效卻仍提供擔保,其主觀上也有過錯,應當就C公司債務不能清償部分的三分之一承擔賠償責任。

第三,C公司將其對D公司享有60%的股權向A公司提供質押擔保,并簽署《股權質押擔保合同》。作為其主合同的借款合同無效,該質押關系也無效,原告就質押股權拍賣或者變賣價款優先受償的訴訟請求不能成立。

法院根據以上判決支持了原告A公司返回本金的請求,部分支持了原告賠償損失的請求,但對其請求判決B公司承擔連帶賠償責任,以及對質押股權優先受償的請求并沒有支持。

(三)法律分析

本案涉及到兩個關鍵問題,即企業間借貸合同的效力及因此借貸合同設立的擔保權能否實現。

關于企業間借貸合同的效力,筆者在前文中已經進行了法律分析并對企業提出了合理建議,這里不再贅述。本案判決的前半部分也印證了文章的觀點。至于基于此借貸合同設立的擔保權能否實現,我們有必要進一步探討。

依據2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權法》第一百七十二條第一款規定,擔保合同并不因主債權債務合同無效而當然喪失其效力。如果其他法律規定主債權債務合同無效而擔保合同有效的,則此擔保合同應當有效。1995年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》第五條第一款明確規定,“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。”將《物權法》第一百七十二條第一款和《擔保法》第五條第一款的規定結合起來理解,很容易讓人誤認為我國可以在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同,即獨立擔保的有效性。

然而,根據《擔保法》的立法原意,此條規定僅是針對國際商事交易而言的,國內合同并不適用。所以,在國內企業間的直接借貸行為中,借款主合同無效導致擔保合同也無效,這就給出借方帶來重大法律風險。例如上述案例中,出借方A房地產公司無法追究保證人的保證責任,質押的股權也無法優先受償,當初設定擔保的目的就無法實現。那么,因合作、投資等市場因素導致企業間必須進行借貸時,可以通過什么方式規避上述風險呢?

(四)實務操作

為了規避上述風險,保護出借方的資金安全,實務中一般采用以下變通模式來間接實現企業間的借貸目的。

第一,委托貸款模式。根據中國人民銀行《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》、《信托投資公司管理辦法》規定,商業銀行、信托投資公司可以接受委托,進行委托或者信托貸款。商業銀行、信托投資公司僅受委托代為管理,但不承擔任何貸款風險。委托貸款模式完全可以解決企業間貸款及擔保的合法性問題,但商業銀行、信托投資公司將會收取一定的手續費,所以會增加交易成本,這也是很多企業不愿意選擇此模式的原因所在。

第二,個人貸款與企業擔保相結合模式。根據最高人民法院的司法解釋,企業和公民之間的借貸屬于民間借貸(向公眾發放貸款除外),依法受法律保護。所以,有些企業間借貸選擇了如下變通做法:以個人作為中介橋梁,出借方將資金先借給個人(通常是實際借款企業的大股東或其他可信賴的第三人),該個人再將資金借給實際使用資金的企業。實際使用資金的企業則為向該個人借款的出借方作連帶保證,或再提供抵押、質押等擔保。根據公司法規定,公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,須按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。因此,此類擔保需要經過一定程序方可有效。采用此種模式時,如果個人不能還款,則出借方追索個人借款人,并同時要求實際使用資金的企業承擔擔保責任,貸款及擔保目的兼可實現。

第三,存單質押擔保貸款模式。此種模式實際操作方式如下:擬出借資金方實際并不借出資金,而是將資金存入銀行取得存單,并以該存單為借款企業向銀行申請貸款作質押擔保。因以存款作擔保,其安全度極高,銀行多樂于接受,企業可從銀行實際獲得貸款資金。如果借款人不能按期償還貸款時,則銀行將在質押存單賬戶中直接扣劃還款。擔保方則可以根據擔保法規定向借款人追償。為降低風險,提供存單質押擔保方可以要求借款方提供反擔保,反擔保可以是抵押、質押或者第三人保證,如借款人未能還款,還可向反擔保人追償。

該模式實質上也起到借貸的效果,不同之處是:存單質押擔保人不能按借貸關系收取利息(利息已經由銀行收取),但可收取一定的擔保費。

第四,虛構商業交易模式。企業之間還可以通過虛構商業模式來實現資金借貸目的。如某一急需資金的生產企業與另一購貨企業商定,由購貨企業借貸資金給生產企業。為了規避法律風險,雙方可以通過合同約定購貨企業向生產企業提供一定數額的資金作為預付款,當然貨物價格要相對低一些。為了保證購貨企業此部分資金安全,雙方還可以約定相當于利息數額的違約金。如果購貨企業確實需要生產企業的貨物,生產企業可將生產出來的貨物折價為本金和利息,補償給購貨企業;如果購貨企業不需要生產企業的貨物,則可以以生產企業違約的名義將此部分預付款(本金)及違約金(利息)償還給購貨企業。為了降低風險,購貨企業還可以要求生產企業提供履約擔保。

總之,企業間直接借貸違反法律強制性規定,尤其對出借方具有較大的法律風險,我們建議企業不要采取直接借貸方式。雖然上述變通方式操作均比直接借貸復雜,但可解決企業間直接借貸及其擔保的無效性問題,對于出借方防范風險大有幫助,企業可以根據實際情況靈活選擇。