淺談商事設立登記之生效時間

劉 楊

商事設立登記是指商主體的籌辦人,為了設立其主體資格,依照商事登記法規定的內容和程序,向登記機關提出申請,經登記機關審查核準,并將登記事項記載于登記簿的法律行為。商事登記是否為商主體成立之必要條件,各國對此有兩種不同的做法:一是商主體之成立不以登記為必要條件,奉行先設立后登記,稱為非登記要件主義。二是商事登記為商主體成立之必要條件,未經登記不能成立商主體,尤其是商事公司和商法人,理論上稱為登記要件主義。大多數國家(地區)堅持這種做法,登記要件主義已成為20世紀下半葉各國商事登記立法的主流,①總的來說,在這些國家的商事設立登記過程中,設立人會經歷登記注冊、簽發執照、登記公告三個程序,對這三個程序的各自性質、地位及其相互關系界定不清就難以確定商事設立登記生效日期。商事主體是自登記注冊之日起,還是自簽發營業執照之日起,抑或自登記公告之日起成立,對于商主體權利義務的確定有著至關重要的意義。

一、比較法分析

從比較法角度對設立登記的生效問題進行研究有助于我們更好的看到解決這個問題的現實需要性。世界各國對于商主體設立登記生效時間沒有明確統一的規定,關于登記生效的規定可以歸納為如下幾種情形:

(一)自登記注冊時生效

瑞士《債法典》783條第1款規定:公司在商事登記處登記注冊后取得法人資格。法國《商事公司法》第5條規定:商事公司自在商業和公司注冊簿登記之日起享有法人資格。即瑞士、法國都將商主體登記注冊之日作為其成立之日。美國《統一有限責任公司法》第202條b款規定:除非明確規定了較晚的生效日期,有限責任公司的存在自組織章程申報存檔之日起開始。也就是說美國公司的成立只需要提交企業章程,其成立日期為組織章程存檔注冊之日起開始。

(二)自簽發執照時生效

我國《公司登記管理條例》第3條第1款規定:公司經公司登記機關依法登記,領取《企業法人營業執照》,方可取得企業法人資格。《企業法人登記管理條例》第3條“申請企業法人登記,經企業法人登記主管機關審核,準予登記注冊的,領取《企業法人營業執照》,取得法人資格,其合法權益受國家法律保護。”由此可以看出,我國是將商主體成立之日與執照簽發之日相結合,以執照簽發之日作為商主體設立之日。

(三)登記注冊不具有創設商事主體資格的效力

德國法上商事設立登記具有宣示效力,并不具有創設商主體的效力,因此商主體成立并不以注冊登記為必要條件,同時通過規定登記公示來確保交易第三人的合法利益。如德國《商法典》第15條第1款規定:只要必須在商業登記薄上登記的事項還未履行登記,或還未予以公告,任何該必須登記事項的參與人都不可以用來對抗第三人。除非第三人已了解這一真實情況。

從各國的相關規定可以看出,不同國家對于商事設立登記的程序規定不同,因此導致了商主體成立時間的不同。規定有簽發執照程序的國家一般將營業執照簽發之日作為商主體成立之日;有的國家規定登記注冊(記載登記簿或申報存檔)時,商主體即成立;也有的國家規定商事登記僅具有宣示效力。因此,通過比較法分析只能讓我們看到解決這個問題的難度,尋求科學的解決辦法,還必須對登記注冊、簽發執照、登記公告三個程序的性質及功能進行分析。

二、對三程序的性質與功能分析

(一)登記注冊

登記注冊,是指登記機關對登記申請人提交的設立登記申請審查核準后,將應登記事項記載于其所置備的商業登記簿上的法律行為。登記注冊的直接后果就是將登記事項記載于登記簿上。登記簿是商主體登記的基本法律文書,它有效表明商主體的法人資格、經營范圍等內容,是商主體進行設立登記的必經程序。國外大多數國家都規定商事登記(尤其是公司)是獲得商主體資格的前提條件,登記注冊之日即為商主體成立之日。

(二)簽發執照

簽發執照,是指登記機關在核準登記申請人的登記申請后,依法簽發給申請人的證明其已獲得法人資格或營業能力及其范圍的具有法律文書意義的憑證。②營業執照是商主體依法獲得注冊后,在對外進行經營活動過程中用以證明其法律地位的書面憑證。這種憑證是商主體所持有的證明其合法登記注冊的文書,在某種程度上具有一定的證明力,但這種證明力方式與登記簿的證明力方式是不同的,營業執照是商主體所持有的,而登記簿是登記機關依法置備的。從根本上說,營業執照的效力源于商事登記行為。因此,即使不存在營業執照,也不會影響到登記簿記載的證明力,也不會影響到商主體資格的獲得。之所以簽發營業執照,只不過是為了更好公示商主體的資信和身份狀況,同時為了加強登記機關對企業的監督管理。因此,簽發執照并非是商事登記的必經程序,而且營業執照的簽發也并非國際通行之舉。

(三)登記公告

登記公告,是指登記機關將登記的有關事項,通過一定的載體使社會公眾知曉。③登記公告是登記機關的義務,其內容應當與登記事項的內容相一致,而且它是商事登記的一種重要的公示方式。在一些國家,登記公告就被作為商事登記的必經程序,如德國《商法典》第15條就把公告作為商事登記的最重要部分。正如營業執照的效力從根本上源于登記注冊行為,登記公告也是以登記注冊為基礎的,即使未進行登記公告,也不能否定登記注冊行為的證明力,更不能否定注冊登記的性質和功能。當登記事項與公告事項不同時,多數國家立法規定以登記為準,僅在對抗善意第三人時,依登記事項更正公告內容。

通過上面的分析,我們可以看出上述三個程序中只有注冊登記是商事設立登記最基本的程序,作為登記注冊登記結果的登記簿是簽發執照、登記公告效力的基礎,執照的簽發與公告登記都是為了加強登記注冊的證明力與公示力。只不過登記注冊通過消極方式來展現其證明力、公示力,登記主管機關置備商事登記簿,社會公眾可以請求查閱、抄錄、攜帶、復制登記簿及附屬文件。而執照與公告通過積極方式來表現,一方面,登記機關簽發給商主體營業執照,使其在經營過程中公示其身份、資信狀況;另一方面,登記機關將登記簿記載事項通過某些載體使社會公眾知曉。由此,只有注冊登記是設立登記的必經程序,執照簽發與登記公告都不是設立登記的必經程序,設立登記的程序應當為申請→受理→審查→核準注冊。

三、總結

通過比較各國相關立法條款以及對登記過程中的三個程序性質及功能的分析,我們可以看到商事主體成立的必要程序為登記注冊,商主體資格取得的必要條件應為在商事登記簿上登記應記載事項,而不是營業執照的簽發或登記公告。明確這一點有助于解決我國在商事登記過程中出現的一些問題,同時也為我國商事登記立法提供一些思路。

(一)統一主義立法模式的不和諧現實

關于確定商主體設立登記效力的模式,學者一般認為存在兩種模式:一是將商事主體資格的取得與經營資格的取得分開進行,兩者各自獨立且擁有不同的證明標準和獲得程序④;二是將兩者同時進行,合二為一,享有主體資格者同時享有營業資格。由此形成了商主體設立登記過程兩種不同的立法模式——分離主義模式與統一主義模式。

通說認為,由于營業執照的存在以及立法對其性質界定不清,我國商事主體資格與營業資格的取得呈現出統一主義的立法模式。《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》、《公司法》等,都無一例外的規定企業經核準登記后取得營業執照是獲得商主體資格的憑證,商主體成立之日為營業執照簽發之日,由此營業執照的簽發使商主體同時取得主體資格與營業資格。這明顯不符合國際通行標準,同時也會導致種種理論上的困惑和實踐中的混亂。首先,我國由營業執照承載的商事主體資格在其他國家往往是由商事登記簿來實現的,營業執照承載功能的不適當擴大使得商事登記簿的存在不必要;其次,營業執照的效力從根本上說源于注冊登記,是對注冊登記證明力的補充、加強而已,它只是企業經過注冊登記取得主體資格與一般經營資格的表征;再次,將營業執照作為雙重資格取得的要件使得設立登記效力的生效時間延后,也造成現實中企業在吊銷營業執照后、注銷登記前被消滅主體資格的尷尬局面,使訴訟過程中訴訟主體資格難以確定。設置營業執照的目的應是為了將主體資格的取得與經營資格的取得在法律上區分開來,分離主義才是其本意,⑤但我國現行法律制度為了簡化登記程序,通過簽發營業執照實行統一主義立法模式,使其存在的弊端不斷凸顯,明顯不適合現實發展需要。

筆者認為,應將營業執照回歸應有地位,將其作為對登記注冊證明力的補充、加強,把注冊登記作為設立登記的必要條件,經注冊登記的企業即取得商事主體資格與一般營業資格,簽發的營業執照僅作為企業對外經營過程中的一種對其身份和資信狀況的證明憑證。

(二)登記公告的不必要重視

登記公告作為商事登記的一種公示方式,其內容應當與登記簿記載的內容相一致,其功能無非就是為了使社會公眾知曉登記簿所記載事項,從而擴大注冊登記的公示力。大部分學者都主張建立、完善商事登記公告制度,認為商事公告制度的存在能提高登記的公示力,保證交易安全等等。但這是不必要的。公告要素體現的是登記公示能力的差異,當登記行為本身的公示能力越強,公告元素的作用就越小,當登記行為本身的公示能力不夠時,就需要通過公告來補充登記行為的公示效力。⑥現代網絡技術的迅速發展使得登記簿的記載事項可以通過網絡而為社會公眾所知曉,第三人可以利用網絡查閱登記簿記載事項,這樣登記行為本身的公示能力得到極大增強,而公告元素的作用在變小,進行登記公告反而會浪費更多的公共資源。而且登記公告往往由登記機關進行發布,已登記但未公告的該如何處理,當登記公告的內容與登記簿的記載事項不一致時的沖突解決方法等等在立法上都沒有規定。將登記公告的作用弱化、甚至于取消這一制度可使這些問題得到解決,同時能夠進一步確立登記注冊的基礎性地位。值得注意的是《日本商法典》第11條第1款中規定的“登記所應將登記事項及時公告”已經被實務所架空,故在目前的日本,登記完成即被視為已經登記和公告。⑦在現實登記制度發展中,這種停止登記公告的行為也沒有產生多大弊端。

總之,商事主體設立登記的生效時間應當以登記注冊時間為準,而不能以執照簽發或登記公告之日為準,執照簽發與登記公告僅僅是對注冊登記證明力、公示力的加強。由此,改變簽發執照的效力,使其回歸到原有地位;同時,增強登記注冊的公示力,使其滿足登記公示的目的。