淺論緊急避險的構成要件

王晉興

緊急避險,是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險,迫不得已而采用的損害另一個較小的合法利益的行為。其構成要件如何,筆者下面擬對此作簡要闡述。

一、危險狀態(tài)的存在

(一)危險狀態(tài)的來源

馬克昌、高銘暄認為“只有合法權益遭受損害時,才可以實施緊急避險”①,所謂危險是指某種有可能立即對合法權益造成危害的緊迫事實狀態(tài)。理論界普遍認為,引起緊急避險的危險包括以下幾個方面:一是自然力的作用;二是動物的傷害(這里的動物僅指屬于特定人的動物,如國家、集體或個人的動物,而對于屬于無主物的動物,如野生的動物所造成的危害則不能實行緊急避險);三是非法的侵害行為;四是人的生理病理過程。對以上緊急避險的起因,該危險如果是來自自然力的作用或他人的非法侵害行為,無疑可以實施緊急避險,而對于危險來自自身招致的危險是否能成立緊急避險呢?對此,各國學者提出了以下幾個方面的學說:

1.肯定說。該說認為對自招的危險可以實施緊急避險,如劉明祥教授認為“無論是行為人自己的過失行為還是故意行為引起的危險,只要其有無忍受這種危險的義務,均可成為緊急避險的危險來源。”②

2.否定說。該說認為“危險”的發(fā)生具有偶然性,由于自己的故意、過失行為而引起的危險不具有偶然性,因此自招危險的行為不能認定為緊急避險。

3.個別處理說。該說認為能否實施緊急避險,應具體問題具體分析,不能一概而論。

4.折中說。折中說認為因自己的故意行為所招致的危險可以實施緊急避險而對于因自己的過失行為所招致的危險則不能實施緊急避險。

以上各觀點中,“肯定說”的存在有其一定的合理性,它可以有效的保護一方的合法權益免受正在發(fā)生的危險。但是緊急避險是“兩害相權取其輕”若不對其損害的對象及程度作必要的限制,勢必會給他人的合法權益、國家和人民的財產(chǎn)造成不必要的損害,其弊端是不言而喻的。對于否定說而言,主張否定說的一個很重要的原因就是,他們認為如果允許實施緊急避險,就會免除行為人的刑事責任。但是,對于緊急避險筆者主張應從宏觀上來把握,緊急避險在客觀上是給合法權益的另一方造成了一定的損害。但是在總體上卻是為了保全更大的利益,其實質(zhì)是“損小而救大”,若一味的禁止行為人在自招危險的場合,不能實施緊急避險,勢必會給國家、集體和個人造成更大的損害。對于“個別處理說”而言,由于其在實踐中很難把握具體的標準,不便于司法工作人員進行操作和廣大的公民遵紀守法,故此觀點不足取。最后,對于危險來自自身招致的危險是否能成立緊急避險,筆者認為應采取“折中說”。馬克昌教授也認為,“如果損害危險是由行為人的不法行為引起的,行為人無權避險,在自招危險的場合,如果行為人是無意間的行為或過失行為導致危險的發(fā)生,一般應當允許實施緊急避險。但是,如果行為人是出于某種非法目的,故意地實施某種行為而引起危險發(fā)生,并以此為借口實行‘避險行為以實現(xiàn)其非法目的的,不能成立緊急避險。”③“折中說”既克服了“肯定說”與“否定說”過分偏激的“片面論”錯誤,也克服了“個別處理說”在實踐中難以把握具體標準的弊端,從而更有利于打擊犯罪,保護更大的權益,真正實現(xiàn)緊急避險的宗旨。綜合以上個觀點,對于自己所招致的危險能否實施緊急避險,應采取“折中說”為宜。

二、實施了為避免危險不得已而損害他人合法權益的行為

(一)避險意思

緊急避險是在避險意識的指導下實施的緊急避險行為,也就是說要有為避免較大危險發(fā)生不得已而損害他人合法權益的行為。“如果行為人不具有這種正當?shù)哪康亩窃诠室馇趾λ说暮戏嘁嬷缸镆鈭D支配下實施侵害行為的,不成立緊急避險,應以犯罪論處。”④美國刑法理論界認為,行為人只要具備避免重大損害發(fā)生的目的,就可以成立緊急避險。如果行為人在主觀上缺乏這種認識,即使其行為在客觀上起到了損害較小的合法利益以保護較大合法利益的目的,也不能成立緊急避險。其中緊急避險的意識構成因素又包括:避險認識和避險目的。

1.避險認識。目前我國刑法理論界關于避險認識存在以下分歧:馬克昌、高銘暄教授認為,緊急避險的認識因素應包括以下幾個方面:(1)認識到正在發(fā)生的危險的存在;(2)認識到這種危險只能以緊急避險的方法排除;(3)認識到損害另一方較小合法權益可以達到避險的目的:另外,避險人對自己的避險行為的手段、強度、可能造成的后果等都要有大體的認識。⑤至于認識的程度,有學者認為以對危險有明確的認識為限。⑥但是,在筆者看來,行為人明確認識到某種合法權益面臨正在發(fā)生的危險,不損害他人較小的合法權益,就不能避免危險。并且對自己所采用的手段及強度乃至可能造成的后果都有清醒的認識,同時還知道自己的避險行為是合法的,這無疑是有避險意圖的。然而,如果要求行為人對這些事實均有認識,才認定其有避險意圖,那就過于苛刻了。因為在現(xiàn)實生活中,緊急避險通常是發(fā)生在緊急狀態(tài)下,行為人為了保護自己,在很多場合是本能地、幾乎是無意識地進行的反射性行為。由于避險的時機只是一瞬間,要求行為人在行為時作仔細的思考、認識那么多的內(nèi)容是不可能的。所以,作為避險意圖產(chǎn)生基礎的避險認識,只能以行為人對某種權益面臨正在發(fā)生的危險有認識為限,不能在此之外再提出更高的要求。否則,就會不適當?shù)乜s小緊急避險的范圍。同時,由于緊急避險是在兩種合法權益不能同時保全的情況下,通過損害一種合法權益來保護另一種合法權益,是一種“正與正”的關系。所以,各國法律對其成立條件均有嚴格限制。這集中體現(xiàn)在許多國家刑法關于緊急避險成立的條件中,大都規(guī)定只能在“不得已”的情形下方可實施。也就是說,如果有不對他人合法利益造成損害的其他方法來避險,那就不得實行緊急避險。這是因為合法權益都受法律保護,如果能用不損害此種合法權益的方法來保護彼種合法權益,當然應采取不損害合法權益的方法;只有在不可能采用這種的方法時,才允許通過損害此種合法權益來保護彼種合法權益。因此各國的刑法都對此作了嚴格的規(guī)定,禁止濫用緊急避險。如果在迫不得已的情況下實施了緊急避險,給第三方造成了損害還要給予一定的經(jīng)濟補償,緊急避險過當構成犯罪的還要依法追究其刑事責任。

2.避險目的。從緊急避險的定義可知,緊急避險只能是為了,避免國家公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)或其它合法權益遭受正在發(fā)生的危險這一目的,而不能是為了保護某種非法利益。如某甲對乙實施傷害,某乙實施正當防衛(wèi),則甲不能實施緊急避險。

(二)避險行為

緊急避險必須在不得已的條件下才能實施,這是緊急避險的客觀限制條件。緊急避險從總體上來說是有益于社會的行為,因為它保全了較大的合法權益。但它從局部上來說也存在令人遺憾的消極方面,那就是它不可避免的給第三人的合法權益造成一定的損害。因此,刑法對緊急避險規(guī)定了比較嚴格的限制條件——只能在迫不得已的情況下才能實施。也就是說只有在行為人找不到任何其他方法可以避險,例如有條件逃跑、報警、直接對抗危險、或正當防衛(wèi)等,行為人卻不采取,而給無辜的第三者造成了不必要的損害,其行為不能成立緊急避險,構成犯罪的還要追究刑事責任。

三、造成的損害結(jié)果必須在必要的限度內(nèi)

緊急避險的一大特點是當某種合法權益面臨正在發(fā)生的危險時,在不得已的情況下,通過損害另一種合法權益來避免此種合法權益遭受危險的損害。由于兩種權益都受法律的保護,因此,不能為了保護某種合法權益而對另一種合法權益造成過度的損害。也就是說,緊急避險對他人合法權益造成的損害應當在必要限度之內(nèi)。只有這樣,才符合法律規(guī)定的緊急避險的目的。如果允許避險人為了免受危險的損害,而毫無節(jié)制地對他人的合法權益造成損害,那不僅會使這種避險行為失去社會意義。而且會導致緊急避險的濫用,使公民的合法權益得不到保障。正因為如此,現(xiàn)代各國刑法在肯定緊急避險的同時也對緊急避險的限度條件進行了限制。但是在國內(nèi)外,關于緊急避險所造成的損害程度在何種范圍內(nèi)才算合理的問題,各國刑法規(guī)定不一,理論界也是眾說紛呈,主要表現(xiàn)為以下幾種學說:

1.必要說。此說認為避險行為以自己或他人之生命、身體、財產(chǎn)、自由面臨緊迫的危難之際,不損害他人法益,別無救護途徑為必要。

2.相當說。此說認為,緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免之損害的程度為必要。

3.輕于說。此說認為,法律對緊急避險狀態(tài)中的人提出的唯一條件是:緊急避險所造成的損害必須輕于所避免的損害。此說為我國刑法理論界所推崇,視為通說。

以上各觀點中,“必要說”的存在有其一定的合理性如強調(diào)避險行為必須是保護合法權益所必需的,如果有其他不損害第三者合法權益的避險方法,則不論所造成的損害多么輕微,都不允許實行緊急避險。而我們更要看到其存在的弊端,即只要是保護合法權益所必要的避險行為,不管對他人合法權益造成的損害程度如何,都不影響緊急避險的成立,其弊病是不言而喻的。“相當說”和“輕于說”雖然其在一定程度上克服了“必要說”存在的給合法權益可以造成無限制的損害的缺點,但在某些情況下,卻會給合法權益造成某些不必要的損失。例如:某一一萬畝的森林一端失火,火勢順風蔓延,若不采取設置防火帶,即采伐一定的樹木作為隔離的措施就會給國家財產(chǎn)造成巨大的損害的情況下,是采伐多少樹木作為必要條件呢?若依照“輕于說”或“相當說”,把剩下的4999畝(而實際上只需砍掉300畝就可以了)的森林砍伐掉都不為過,都沒有超過緊急避險的限度。明顯地,如果砍伐掉這4699畝(4999畝-300畝)就會給國家的財產(chǎn)造成巨大的浪費。因此,綜合以上各觀點,筆者支持第四種觀點,即輕于加必要說。此說克服了以上各學說存在的缺點,可以將對另一方的合法權益的損害降低到最低限度,且同時又能起到保護另一方較大合法權益的目的,故筆者支持該觀點。