“小產權房”的法律規制

龐文青

一、“小產權房”的概念,現狀和產生原因

(一)“小產權房”的概念

“小產權房”是指在農村集體土地上,由享有該土地所有權的鄉(鎮)政府或村委會單獨開發或聯合房地產開發企業聯合開發建設,并由鄉(鎮)政府或村委會制作房屋權屬證書的房屋。這種房屋權屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(鎮)政府或村委會的蓋章以證明其權屬,故也稱之為“鄉產權”。

(二)“小產權房”的發展與現狀

“小產權房”的產生:“其前身是一些村民自建房出租或少量出售,以此維持生計”。①但情況慢慢發生了變化,就北京的情況而言,“早在1994年,香堂村就已經開始出售200平方米大小的村建別墅,售價僅為5萬元一套,”。②從這時起,村民部分自建房的性質開始改變,村集體在土地增值開發上的自利意識已經萌芽。近年來,“小產權房”已經形成了一定規模。如北京的青龍頭村別墅,“直到2005年之前,村里人和鎮政府都沒有看出青龍湖水庫能給村子帶來什么好處”,而2007年3月拆除時已建有85棟別墅。目前全國“小產權房”的開發規模到底有多大,還沒有一個準確的統計數據,但據中大恒基2007年春節后出具的一份統計報告顯示,目前北京400余個在售樓盤中,小產權樓盤約占市場總量的18%,即北京約有小產權樓盤72個。③另據2005年12月31日石家莊通報的房地產開發建設專項檢查中發現的違規情況,可以看出,石家莊“小產權房”的開發規模之可觀,粗略統計,當時通報項目的總體規模就達到了近百萬平米。要知道,石家莊現在每年的商品房銷售面積也不過兩三百萬平方米。由此可見“小產權房”的全國形勢,其影響已引起政府及社會各層地關注。

(三)“小產權房”產生的原因

我國有《土地管理法》及其實施條例、《城鄉規劃法》等法律、法規,對土地資源的使用進行嚴格的界定,特別是對農村集體土地用途管制。我國目前對土地和戶籍實行城鄉二元制。城市國有土地只有經過合法程序后方能建造商品房上市流轉,并由國家房管部門頒發房產證。而農村集體土地只有經國家征地,土地性質變為國有后才可以用于房地產的開發,然后進行上市流轉。這種二元結構的土地制度,是“小產權房”問題的根源。國有土地和集體土地的二元式劃分,導致了土地一級市場被國家壟斷,造成二者事實上的不平等。一方面,農民在征地中獲得的補償與市場價值相差太大,就自主建房出售;另一方面,現在城市房價太高,城鎮的中下層的老百姓的收入不足以購買房屋,只能另找門路。由于農村房屋便宜,于是很多城鎮居民購買。這就是“小產權房”產生的原因。有人認為這也反映了集體土地積極爭取與國有土地平等的一個權利訴求。④但是,這種供需關系是不受國家法律保護的。國務院多次發文禁止城鎮居民購買農村房屋。

二、“小產權房”合法化的理由

著名的福利經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者阿馬蒂亞·森對第三世界國家經濟、社會發展狀況的研究表明:政治自由和社會機會都是平等的內涵,權利的不平等才是真的不平等,貧困在很大程度上來自于能力的剝奪。⑤以阿馬蒂亞·森的理論來分析“小產權房”現象,其實質上是農民群體的權利平等對待與保護的問題。

第一,農民財產權與人身權未受到平等的保護。按照現行《土地管理法》和《房地產管理法》的規定,城市及城市郊區的土地屬于國家所有,農村的土地屬于村民集體所有,村民對土地只有使用權,即承包經營權,無所有權。農村集體所有的土地如果用于商品房建設,必須通過征地,將土地轉為國有后,再通過拍賣、招標等手段,將附期限的“國有”土地使用權轉讓給開發商,這樣開發商才可以在原屬于農村集體所有,現屬于國有的土地上進行商品房開發。事實上,政府往往以很低的價格從農民手中強制征收土地,然后以幾十倍甚至幾百倍的價格賣給開發商,從中獲得巨額利益。可以看出:農村集體土地的所有權被嚴重地限制了,農村集體只有土地的農業使用權,及由此產生的收益權。

這種體制使得農村集體土地所有權中最核心的處分權和收益權被公權所剝奪,不能有效地保護農民的土地權益。“小產權房”是農民對這種體制的一種反抗,是用來實現自己的土地權益的一種方式。但為了維護這種農村集體所有的體制,國家有關部門多次發布通知反復重申農民在宅基地上所建的房屋不得向城鎮居民出售。在現行的土地制度中農民始終處于被動的地位,而地方政府在征地中則處于主動地位,同時由于其握有強大的政治資源,因此地方政府完全掌握了土地的主宰權,這是近年來層出不窮的因征地而侵犯農民權益事件之所以發生的制度性根源。

第二,共產黨作為工農聯盟的代表,作為執政黨,主導的立法應該維護農民的正當利益。我們黨作為農民利益的代表,在農民的支持下成為執政黨后,要維護好支持者的正當利益。“小產權房”屬于農民的正當的利益,其存在是合理的。⑥我國現處于改革階段,“小產權房”作為一個新生事物,只要它有利于發展社會主義社會生產力,有利于提高我們國家的綜合國力,有利于提高人民的生活水平,我們就要肯定它。另外我們黨要始終代表中國最廣大人民的根本利益,“小產權房”的合法化關系到8億農民的切身利益,作為執政黨要代表和維護這8億農民的權益。

綜上所述,在有關“小產權房”的立法方面沒有平等地對待農民的權益,無論是從法的自身價值看還是從法作為統治階級的工具,確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序方面來說都是矛盾的。因此,有關土地的立法不合法的精神以及統治階級的利益,要重新明確確立農民的土地所有權,承認“小產權房”合法地位。

三、“小產權房”合法化的意義

“小產權房”合法化對于經濟社會發展和提高城鄉人民生活水平有著積極的意義從實踐層面上看,“小產權房”合法化將給城鄉居民和社會發展帶來一系列積極的效果。首先,能增加土地供應渠道,降低房地產成本,使更多的城鄉居民能夠買得起房。其次,通過農村“小產權房”的商品化,居住的集中化,提高農民的收入。“小產權房”的交易,客觀上必然導致城鎮居民的資金流向農村人口。這部分資金對于促進農業發展、增加農民收入,以及農民進城都將起到積極的作用。再次,有利于打破城鄉界限,促進城鄉統籌發展,形成城鄉經濟一體化。現在的很多城中村和城郊的很多發達地段都隨著經濟的發展,城區的擴張,已經城市化了。但是國家還是不允許這些地段的“小產權房”存在。如果允許這些房屋商品化,則能拉動城鄉經濟發展,提高居民的收入也能完成對城中村的整改。還有,通過農村“小產權房”的商品化,能夠打破特定國家對土地使用權供應的壟斷,形成競爭,減少腐敗。長期以來,地方政府享有壟斷性質的土地出讓權,用地者沒有選擇權,需要土地只能從政府處買。而從土地規劃、審批、拍賣都是政府一手包辦,信息不公開,政府自己監督自己,這就讓貪官利用權力進行尋租謀取私利有了基礎,從而滋生腐敗。中國最高人民檢察院反貪污賄賂總局局長王建明一語中的:“高壟斷行業成為貪污賄賂犯罪高發區。”要減少或防止這種腐敗,最好的辦法就是打破壟斷,開拓更為廣泛的土地使用權供應渠道。“小產權房”現象為此作出了大膽的實踐。試想,如果明確了農村集體土地所有權,允許農村宅基地進入土地市場,有了更多的土地供應渠道,這樣就能遏制政府的權力尋租行為,減少腐敗。

四、“小產權房”的法律規制

綜合以上對小產權房現象的考察和相關制度成因的反思,本文認為,在二元結構的土地法律制度框架下,國家實際上是通過單一制,壟斷了農地所有權的交易市場,剝奪了農地所有權主體對農地的最終處分權,變相地奪取了農民集體和農民的財產。要改變這種狀況,就要構建與市場經濟發展相適應的土地法律制度。

(一)明確國家權力介入農村土地市場化運作的權限

通過立法的形式明確國家公權力在農村土地市場化運作中的權限。國家權力只能在土地整體利用規劃的審批、監督和對違反土地利用規劃行為的處罰和稅收上,國家非公共利益使用農村土地,應當向農村集體購買。這樣也能夠農村集體的經濟實力,為農村的建設打下經濟基礎。

(二)明確農民土地所有權,維護“小產權房”的合法地位

通過立法明確農民土地所有權人的法律地位。這種法律地位包括它的權利及義務。農村的土地依照《土地管理法》劃分為三部分:耕地,建設用地和未利用地。土地除了具有物權方面的財產性之外,還具有資源性,耕地的保護涉及到國家的糧食安全。《土地管理法》也規定了嚴格的耕地保護制度,嚴格控制耕地轉為建設用地。占用耕地的“小產權房”違反《土地規劃法》和《土地管理法》,不能合法,必須拆除。但是利用建設用地和未利用地建的“小產權房”是否合法,筆者分為宅基地上建的“小產權房”和除了宅基地部分的非耕地上建的“小產權房”兩部分來論證。

1.宅基地上的“小產權房”是合法的。它的交易雖然沒有國家頒發的房產證,但是有購房合同證明房產的權屬。依照我國《憲法》,農村集體擁有除由法律規定屬于國家所有以外的農村土地的所有權,國家為了公共利益可以征收,任何組織或者個人不得侵占買賣或者以其他形式非法轉讓土地,但土地的使用權可以依法轉讓。《土地管理法》的第十、十一條也明確農村土地的所有權并用登記來確認所有權,依法用于非農業建設的土地也由縣級以上的政府登記、核發證書,確認建設用地的使用權(不是所有權)。但是土地法規定農村村民只能一戶一宅,其它的建設用地不能用來建住宅。依照這些規定,農村宅基地上建的“小產權房”所有權限是明確的。依照《物權法》的立法精神,應當允許交易,對財產權實現平等的保護。

2.非耕地上除了宅基地部分建的“小產權房”因為違反了“一戶一宅”的規定,按目前的法律是違法的。但應當通過修訂《土地管理法》等法律對“小產權房”的權屬和流轉作出肯定性的規定。2005年6月23日,廣東頒布《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》規定,從2005年10月1日起,廣東農村集體建設用地可以上市流轉,但是通過出讓、轉讓和出租方式取得的集體建設用地不得用于商品房地產開發建設和住宅建設。2006年10月份,石家莊市也對《城市房屋權屬登記管理條例》進行修訂并實施,并規定:居住在“城中村”集體土地上的村民,首次可辦理房產證,并可進行抵押貸款。從市區內挑選出兩個村進行“村證”轉“市證”試點。2008年11月國土資源部在《關于認真學習貫徹黨的十七屆三中全會精神的通知》中強調,要加強農村集體建設用地流轉管理,規范集體建設用地入市行為,但農村集體土地不得建設商品住宅。2008年12月31日《中共中央國務院關于2009年促進農業穩定發展農民持續增收的若干意見》要求建立健全土地承包經營權流轉場,穩定農村土地承包關系,強化對土地承包經營權的物權保護,做好集體土地所有權確權登記頒證工作,穩步開展土地承包經營權登記試點,把承包地塊的面積、空間位置和權屬證書落實到農戶。2009年3月國土資源部出臺的《國土資源部關于促進農業穩定發展農民持續增收推動城鄉統籌發展的若干意見》強調,加快農村土地確權登記,規范集體建設用地流轉,逐步建立城鄉統一的建設用地市場。通過這些政策,可以看出國家正在一步一步地開放農村土地市場,正在朝打破“二元土地制度”努力,但是,國家依然限制農村土地進入房地產市場,國土資源部在近年來的文件中還是明文規定:農村集體土地不得建設商品住宅。“小產權房”的地位仍得不到國家的承認,仍然沒能合法地進入房地產市場。國家這樣做得理由有二點:“1.中國地少人多,應實行最嚴格的土地管理制度。2.農村社會保障體系尚未建立,農民一戶只有一處宅基地,失地農民喪失基本生存條件,將影響社會穩定”。⑦筆者認為不能夠因為存在這樣的問題就限制農民行使其土地財產權,中央一直關注“三農”問題,要求加強農村建設,增加農民收入。而允許農村土地流轉,開放農村房地產市場在目前來說就是增加農民收入的好途徑。存在的問題我們可以以積極進取的態度來解決。比如,最嚴格的土地管理制度需要嚴格執行城鄉規劃,保持耕地、林地、生態保護線等對糧食安全和環境保護具有重大意義的土地存量,而不是通過限制農民行使其財產權來維持嚴格的土地管理制度。失地農民如何保持基本的生存條件可以從政府和市場兩方面著手:一是在農民出賣其宅基地時,可以要求房屋購買方為其繳納至城鎮居民退休時的社保金作為買賣合同生效的價格要件;二是要求政府加大對農村的投入,建立農村社會保證體系,開拓失地農民就業機會,而不是一廂情愿的將農民捆綁在其宅基地上來維持農村低水平的穩定生活。現在農村土地都正在進行確權登記,利用修改《土地管理法》的契機,明確村民對于集體土地中宅基地的權屬,規范村民使用、收益和處分其宅基地的權利,保障村民對其土地的所有權,從而推動“小產權房”合法化,發展農村經濟的同時也滿足城鎮居民對住宅的旺盛需求。將土地用來建廠房,還是用來做房地產,這是村民的權利。投資工廠是為了發展農村經濟,投資房地產也是發展農村經濟。農民的最大財產是土地,最大的優勢也是土地。舍棄優勢去發展其他產業,筆者認為不合適。農民缺少資金,沒有技術,如何利用土地去經營其他產業?從2004年以來,中央一號文件每次都聚焦農業發展與農村改革要“推進城鄉經濟社會發展一體化”,要促進農民增收。國家要推進城鄉經濟發展,就應該允許農民多一點經營渠道,開放房地產市場,無疑是當今最好的選擇。同時這也是《物權法》要求的財產平等權的體現。

(三)界定區分公益用地和商業用地

作為公益用地部分,國家可以強制征收,但是要按照市場價格給予補償。土地征收的補償應該是市場性的而不是行政性的,畢竟現在我國正在完善社會主義市場經濟,還以計劃經濟的做法來對待征地補償,政府在征地中運用行政手段對被征地者硬性規定各種補償標準而不問被征地者的利益訴求,缺乏機動性。這是征地經常引發矛盾的原因。這種補償制度已落后,應該與時俱進進行改革,使之適應現在的市場要求。商業用地國家無權征收,只能通過市場買賣。但是前提是如何明確界定“公共利益”,只有明確界定了“公共利益”的范疇,才能防止政府借公益這名濫用征收權。但目前我國尚無法律明文如何定義“公共利益”。

本人認為,“公共利益”應是法律應當反映“公意”,代表全體人民,或者最大多數人民的最大利益。具體到行政立法領域,政府是“公共利益”的代表者和權力的行使者。如果立法出現從維護人民意志與利益的神圣權力,變為侵犯人民權益的手段;從表達社會公平與正義的價值標準,變為立法者專橫統治的工具這種情況,立法權就被異化了。但是,人民可以通過選舉、輿論監督和司法審查等民主制度糾正這種異化。

界定“公共利益”的幾個標準:第一,利益的公共性。這是與私人利益相對應的一種利益,它代表的是公眾利益,不是某一個或幾個階層的利益,它代表的應是社會上絕大多數階層,絕大多數公民的利益,具有相對普遍性或非特定性。并且這種受益不一定表現為直接的、明顯的“正受益”;公共利益受到侵害事實上也是對公眾利益的潛在威脅。第二,價值追求的政治性而非市場營利性。政府的公權力來源于人民,代表的是人民的利益,不能利用權力來為某一個階層或少數人謀利,不能利用公權力與民爭利。如在房地產市場中,政府利用征收權用“公共利益”的名義征地,然后再將土地投入房地產一級市場的做法就違背了它的政治價值追求,是一種與民爭利的市場營利行為。這種做法就是違背人民意志與利益,是一種“異化”了的權力。它從維護人民意志與利益的神圣權力,變為侵犯人民權益的手段;從表達社會公平與正義的價值標準,變為立法者專橫統治的工具。這應以立法限制這種權力的濫用。也是界定“公共利益”的目的所在。

在通過立法界定了“公共利益”的標準后,在政府征地的時候就用這兩個標準來界定區分公益用地和商業用地。政府在因公共利益需要征收農村集體土地時,需要滿足和落實與農村集體代表談判達成的補償協議,在發展商業等其他非公共利益需要而購買土地時,政府應不以行政權力干涉房地產及其他行業的用地需求,鼓勵農村集體經濟組織與開發商或項目投資方開展談判,為實現農村集體土地使用權的自由流轉提供優質的行政服務。

(四)“小產權房”的商品化

在農村建設在用地的所有權登記后,在城鄉規劃下可進行農村房地產的開發。土地的出讓金是在土地國有的情況下,國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者,土地使用者一次性或分次支付的一定數額的貨幣款。農村建設用地在確權登記后,土地出讓金應該給土地的所有人,給農民。土地出讓使用權的年限與城市土地出讓的年限一樣為70年,土地所有權仍歸農民。其它房地產的報批、審核、登記、管理和稅費、交易等參照城市房地產的法律規定。