我國專利強制許可零實施的原因分析

王海洋

專利強制許可制度是指國家主管機關根據法律規定,可不經專利權人許可直接授權第三人實施專利權人的專利的一種法律制度。該制度最早確立于《保護知識產權巴黎公約》。之后的TRIPS協議也對該制度進行詳細的規定,同時對該制度做了更為嚴格的限制。我國于1984年頒布的第一部《專利法》就對專利強制許可制度作了規定,在隨后的三次修改中,不斷地對該制度進行完善。最新修改后的專利強制許可制度,可操作性更強,規定更加具體,為我國靈活使用強制許可制度以適應公共利益的需要奠定了良好的制度基礎。

一、強制許可制度設置的必要性

專利權是一種帶有壟斷性質的權利,發明人以其付出艱辛勞動獲得的智力成果申請專利,就是期待通過這種申請公開換來對其專利產品的壟斷。國家通過一定的程序審核肯定其產品的專利性之后,便會賦予發明人對其專利產品的壟斷權,并且公權力也會對這種壟斷進行保護。作為平衡壟斷權力的代價,專利權人有義務傳播和推廣該專利產品,以促進科學技術的進步,造福社會。當權利人消極履行該義務時,就需要一種措施進行救濟,專利強制許可制度就應運而生了。

強制學科制度實際上是對專利權的一種限制,它的出現,使處于壟斷地位的專利權人不敢再為實現個人壟斷利益而不實施其專利甚至千方百計阻撓他人實施其專利。這樣就保證了最新的專利技術及時的服務于大眾,避免了先進生產技術的限制浪費。

二、我國專利強制許可制度

經過第三次修改的《專利法》將于2009年10月1日正式實施。本次修改中,專利強制許可制度成為最被關注的幾項修改之一。這說明我國原有的專利強制許可制度立法上存在許多問題和缺陷,需要通過修改進行補正和完善。筆者通過以下幾個方面簡要介紹一下我國專利強制許可制度:

(一)申請主體

新《專利法》第48條規定:有下列情形之一的,國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請,可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。

新《專利法》對專利強制許可申請人的資格要求有所降低,除具備實施條件的單位外,具備實施條件的個人也可以成為申請主體。這一修改符合TRIPS協議的要求,即不再區分個人還是單位,只要是具備實施條件的主題,均可以向國務院專利行政部門提出專利強制許可申請。

(二)發布事由

TRIPS協議第31條,詳細規定了授予強制許可的具體事由,如拒絕自愿授予,國家緊急或其他極端危機狀態,從屬專利等,但并未要求其成員將本國關于強制許可發布事由限定在這幾種情況。我國修改前的《專利法》僅僅規定了三種強制許可,即拒絕自愿授予,緊急狀態或公共利益,從屬專利,并且為規定任何的兜底條款,這無疑等于自束手腳,沒有充分利用TRIPS協定賦予了成員國的自主權。修改后的專利法第48條到第51條對我國專利強制許可的發布事由作了詳細規定,擴大了專利強制許可發布事由的范圍,增加了專利權人為實施或為充分實施,糾正壟斷行為以及為公共健康目的的藥品專利的強制許可的發布事由。

(三)強制許可的限制和報酬

專利強制許可制度畢竟是對他人私有權的限制,為防止強制許可制度的不當使用,故TRIPS協議第31條對強制許可的啟動設定了近乎苛刻的條件,構成了對“權利限制的限制”。新《專利法》將原《專利法實施細則》第72條第四款關于強制許可限制的規定放置在《專利法》第52條和第53條加以體現。52條,53條以及56條構成了我國現階段對專利強制許可自由限制的具體規定。這些條款基本上與TRIPS協議的規定相一致,但在有些地方較TRIPS協議更加嚴格,如TRIPS協議第31條(e)項規定的情形在我國不被允許。

關于專利強制許可使用費,新《專利法》第57條規定:取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費,或者依照中華人民共和國參加的有關國際條約的規定處理使用費問題。付給使用費的,其數額由雙方協商;雙方不能達成協議的,由國務院專利行政部門裁決。相較于舊法,新增了“依照中華人民共和國參加的有關國際條約的規定處理使用費問題”的規定。體現了我國一貫尊重國際條約的立場,同時也為強制許可使用費糾紛尋找到另一個解決途徑。

三、我國專利強制許可零實施例原因分析

近年來,專利強制許可制度受到越來越多發展中國家的重視,因其在維護本國利益,防止專利權濫用,減少國際貿易阻礙等方面起到了巨大作用。以泰國為例,2006年以來泰國政府辦發了一系列抗艾滋病藥品的強制許可,降低了艾滋病藥品成本,改善了國內患者的治療情況,緩解了本國的健康危機。與泰國相比我國也存在嚴峻的艾滋病患,肺結核及其他流行病引起的公共健康問題,如2002年肆虐的SARS傳染病疫潮,但我國在對使用強制許可這一有力武器維護本國利益時的態度可謂慎之又慎,結果就是專利強制許可制度在我國設立至今從未正式實施過。筆者試從以下三個方面分析我國專利強制許可制度零實施例的原因。

(一)強制許可制度的價值在于威懾和勸阻

專利強制許可制度的存在是的專利權人認識到他不能阻止其他人或的強制許可,并迫使他與已開出合理條件的企業或個人簽訂專利許可合同,以免因對方啟動強制許可而使自己喪失自由協商的主動權。專利權人通過對現實里還進行分析,往往會怯于專利強制許可的威懾而選擇與請求人進行專利許可合同的談判,避免處于公開的為難境地,為自己的“濫用專利權”和拒絕簽訂許可合同進行辯解,所以現實中該制度的真正的實施幾率很小。

強制許可的價值在于威懾和勸阻,而不能按照他使用的次數衡量其存在價值。

(二)我國《專利法》強制許可制度本身存在缺陷

我國舊《專利法》對強制許可制度的規定過于僵化和簡單,限制嚴格,很多規定甚至超出了TRIPS協議的要求,自縛手腳,使專利強制許可制度的作用發揮不出來或發揮的不夠完全,其立法上的缺陷具體體現在以下幾個方面:

1.專利法對專利強制許可申請人的資格要求過高

舊《專利法》對申請人的資格要求限定在兩個方面:(1)申請人必須是“單位”。(2)該“單位”還需“具備實施條件”。這些限定無疑超出了TRIPS協議規定的“擬使用者”這一概念要求。新《專利法》雖然取消了必須是單位的要求,但“具備實施條件”的限制仍然存在。這一修改對于申請人資格的要求有所降低但是仍然高于TRIPS協議。由此我們可以看出,我國《專利法》的規定縮小了申請人的主體范圍,導致專利強制許可實施難以實現。

2.發布強制許可的事由范圍過于狹窄

據《專利法》僅規定了三種發布強制許可的事由,規定過于死板,并且沒有規定任何兜底條款,當專利權人規避這三種情況而濫用專利權時,我國專利法對其卻束手無策。

3.選擇司法程序而不是行政程序

TRIPS協議31條規定:任何與此類使用之授權有關的決定,其法律效力應接受該成員境內司法審查或者上一級機構的獨立審查。從這個條款上我們可以看出,TRIPS協議的成員國有權自主決定選擇哪種方式。我國選擇了司法審查,規定了系統的司法審查制度,包括:強制許可請求的司法審查;強制許可使用費才覺得司法審查;終止強制許可請求的司法審查。選擇司法審查表明了我國在對待專利強制許可問題上的謹慎態度,但同時也因為選擇了高標準嚴要求的司法審查而降低了審查效率,增加了審查的復雜性。

以上立法上的缺陷導致了本身就很難啟動的專利強制許可變得更加不易啟動和實施。新《專利法》已經對專利強制許可進行了修改和完善,降低了一些要求,為以后專利強制許可的實施減輕了一定的難度。

(三)其他因素

1.專利權保護不力

雖然我國已相機頒布了許多保護專利權的相關法律,但在實踐中由于種種原因沒有完全貫徹實施。有的地方仍存在地方保護主義,執法機構的能力和水平也不高,更為關鍵的是專利侵權的懲治力度不夠,導致侵權者愈加猖獗,完全不必要考慮啟動強制許可,而直接實施專利權人的專利,即使侵權行為被查處,侵權者往往也會因為其安全賠償數額較低而不以為意。

2.擔心受到雙邊或單邊制裁

專利強制許可畢竟是對他人私有權的限制,其在啟動和實施過程中往往導致實施強制許可的國家同專利權人所屬國家間的利益沖突。從近年來國際上強制許可實踐來看,大多數發展中國家對發達國家的一些藥品專利技術采取強制許可或利用它的威懾作用迫使權利人作出讓步,以解決本國日益嚴重的公共健康問題。但是,強制許可頒布以后,這些發展中國家也面臨著受到制裁的尷尬境地,如泰國政府頒布強制許可令后一直處于政治和貿易壓力下:美國貿易代表辦公室決定將泰國降級為“重點觀察國家”名單之列,以密切監視其知識產權保護狀況。

為了發揮強制許可制度防止專利權人濫用專利權的功能,除完善我國專利強制許可制度的有關規定外,在實施過程中更要考慮所處的國際環境,以及實施后產生的不利后果,避免可預見的損害本國利益的情況發生,這樣才能更靈活充分的利用強制許可制度服務于我國社會主義經濟建設。