論陸資入臺的法律保護
——兼論海外投資的立法原則與優先需要完善的問題

姜 曦

(吉林財經大學法學院,長春 130117)

論陸資入臺的法律保護
——兼論海外投資的立法原則與優先需要完善的問題

姜 曦

(吉林財經大學法學院,長春 130117)

陸資入臺是海峽兩岸關系發展進程中不可避免的趨勢。當前,大陸已有一些關于陸資入臺的規范,但這些規范的法律效力層次較低,而且涉及的事項也較為有限,很難滿足大陸向臺灣投資的現實需求。因此,我們應該盡快簽訂雙邊協定,對陸資入臺做出具體安排。同時也應完善海外投資立法,為陸資入臺提供法律上的保護。

陸資入臺;法律保護;海外投資;立法原則

海峽兩岸經貿交往30年來,兩岸企業界接觸密切、交流不斷,逐步建立了相互信任機制。允許陸資入臺,將使兩岸企業攜手挖掘商機的空間更大、機會更多。臺灣當局希望借由開放陸資赴臺以繁榮臺灣經濟,有助于活絡臺灣金融市場與產業資金,解決過去僅有臺灣資金單向流往大陸的失衡狀態。大陸企業赴臺投資,將有利于改善當前臺灣投資不足的局面,為臺灣民眾創造更多就業崗位,增強臺灣市場的活力,增進兩岸企業的交流合作,給臺灣民眾帶來實實在在的利益。如何為陸資入臺提供有效的法律保護,成為當前迫切需要解決的問題。

一、有關陸資入臺規范的立法現狀及存在的問題

(一)近年來大陸與臺灣達成的有關協議

2008年11月4日,海峽兩岸關系協會會長陳云林與臺灣海峽交流基金會董事長江丙坤在臺北簽署了《海峽兩岸空運協議》《海峽兩岸海運協議》《海峽兩岸郵政協議》和《海峽兩岸食品安全協議》四項協議。這使兩岸“三通”得以變成現實,極大便利了兩岸人民往來和經濟文化交流。

2009年4月26日,陳云林與江丙坤在南京簽署《海峽兩岸金融合作協議》《海峽兩岸空運補充協議》《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》等3項協議。此外,陳云林與江丙坤還達成一項歷史性的原則共識。根據該原則共識,臺灣將在政策制度上首度允許大陸資本進入島內開展投資。盡管這項協議屬于框架性的,但毫無疑問,它將有力地推動兩岸構建更深層次和更加緊密的制度化經貿合作關系。這份協議不僅僅是在空前嚴重的國際金融危機特殊背景下簽署的,更是兩岸關系持續緩和并向著和平發展的歷史方向挺進過程中的一個必然成果。

2010年6月29日中國大陸和臺灣在重慶簽署了一項具有里程碑意義的貿易協議,標志著兩岸關系取得了50多年來的最大改善。《海峽兩岸經濟合作框架協議》(ECFA)簽訂后,加強和增進雙方之間的經濟、貿易和投資合作;促進雙方貨物和服務貿易進一步自由化,逐步建立公平、透明、便利的投資及其保障機制;擴大經濟合作領域,建立合作機制,促進兩岸的經濟合作逐步進入制度化、機制化軌道。

(二)我國對外投資規范的現狀及存在的問題

大陸關于陸資入臺問題只有少數幾個規范,如2008年,發改委、國臺辦共同發布了《關于大陸企業赴臺投資管理通知》;2009年,商務部和國臺辦公布了《關于大陸企業赴臺灣投資或設立非法人企業有關事項的通知》,明確了大陸企業赴臺投資的辦理程序。這些規范的法律效力層次較低,而且涉及的事項也較為有限,很難滿足大陸向臺灣投資的現實需求。就國內法而言,我國尚沒有一部專門的海外投資法。國務院及下屬部委出臺的一些條例規定構成了我國海外投資的主要規范。當下發揮效力的主要規范有:國務院2006年公布的《關于鼓勵和規范中國企業對外投資合作的意見》,商務部2009年頒布的《境外投資管理辦法》,國家外匯管理局2009年頒布的《境內機構境外直接投資外匯管理規定》。其他相關規范還有《企業所得稅法》《企業國有資產法》《關于建立境外投資重點項目風險保障機制有關問題的通知》《對外直接投資統計制度》《境外投資聯合年檢暫行辦法》《境外投資綜合績效評價辦法》等。

上述法規基本涵蓋了海外投資的各方面問題,發揮了重要作用。但隨著海外投資行為的日漸增多,國內立法的不足逐漸顯現,亟待完善。特別是需要一部海外投資基本法。其他國家的立法實踐,例如美國的《對外援助法》等值得我們借鑒。

國內海外投資立法不足主要體現在:我國現有的立法層次不高,過于分散,甚至有的相互抵觸;現有的規定對投資主體的定義簡單化,如投資主體單一,規定內容過于籠統;國內立法與國際立法缺乏協調;監管立法欠科;學等[1]。此外,梁詠還提出國內法有待于完善之處包括:(1)整理現行海外投資的相關規定,對各部門的管理權限加以明確的劃分,既不能在海外投資的某方面出現管理“缺位”,也不能在某方面出現管理“重疊”。(2)現行的法律規定中,對海外投資保險制度的規定明顯缺位,需要及時完善相關規定。(3)重視民營企業投資者和自然人投資者。(4)完善對金融類海外投資的規定[2]。

二、反思海外投資立法的立法原則

鄒淑環認為我國海外投資立法保護存在兩個思想上的誤區:一是過于放任,認為我國屬于資本輸入國,海外投資少,其生存和發展取決于自身;二是無為而治,認為海外投資已經走出國門,無法保護,政府愛莫能助。她提出海外投資立法保護的原則有:維護國家經濟安全原則;與國際投資法律制度相適應原則;全面、有效原則[3]。沈四寶等學者提出,海外投資立法的核心應該是“促進”,立法工作應該以鼓勵和促進海外投資為出發點[4]。梁開銀提出,海外投資立法的原則包括:有利于本國經濟發展的原則;全球經營戰略原則(國際化原則);國家經濟安全原則。在國際化原則中指出,獲得海外資源和外匯不是中國海外投資發展的長遠戰略,而有利于中國的工業化,有利于中國國內產業結構調整,有利于中國企業和產品走向國際,有利于造就一批優秀企業,才是中國海外投資的根本目標。海外投資立法與國際慣例接軌,國內法與國際法相互協調[5]。

在此基礎上筆者認為,中國是社會主義國家,社會主義國家的海外投資應該不同于資本主義國家的海外投資。也就是說,我國的海外投資應該具有社會主義性質,具有人道主義取向。社會主義的本質是逾越國界的,海外投資雖然發生在外國,但對待外國員工應當如同對待自己的同胞。中國海外投資應該具有國際主義精神。

我們的投資必須促進東道國的發展,尤其是東道國人民的自由全面發展。以人的幸福生活為出發點、立足點和歸結點,有必要把關注的中心聚集到人的身上,所有的法律制度應該著眼并服務于人類普遍的長久的幸福生活,摒棄以往為了某些空洞的口號和信念而損害大眾幸福的傾向[6]。以人為本位的觀點,應該成為我們的立法原則。同時作為政治共同體的國家,不僅是一個利益的共同體,也是一個基本價值觀與道德觀念的共同體。國家不僅要保護公民的人身安全和財產安全,也要促進美德的生長。甚至可以說,美德是政治共同體存在的真正目的。法律作為政治行為的表現,也要服從這一目的。有關海外投資的法律也要以此為基本原則。

三、完善有關陸資入臺的相關立法

(一)完善投資主體制度

從促進與保護海外投資的角度出發,應該擴大海外投資的主體范圍。根據我國海外投資法的相關規定,海外投資主體被限定為在工商行政管理機關注冊的具有法人資格的,經國家批準的具有對外合作經營權的公司、企業或其他經濟組織,一般為國有企業。這就把我國公民和一些民營企業排除在外。經過30多年的發展,我國一些民營企業已經初具規模,具備了進行海外投資的條件,如舒朗集團在2009年一口氣連吞了4家歐洲公司,包括意大利的毛紡廠、紡紗廠等,順利實施跨國并購;山東如意科技集團在今年更是成功地將曾經是日本第一大成衣運營商的RENOWN公司攬入懷中;吉利集團也于2010年初收購沃而沃,等等。這充分說明,有實力的民營公司同樣可以進行海外投資。自然人也是如此,隨著我國國民經濟的發展,居民儲蓄存款持續上升,個人海外投資與消費正日漸擴大,似乎即將成為不可忽視的第三條“泄洪渠”,并且我國所簽訂的大多數雙邊投資協定都規定了很廣泛的投資主體,包括各種經濟組織、公民,以及公民直接或間接控制的經濟實體等,因此,自然人也應該成為我國海外投資的主體。

兩岸之間沒有這樣的雙邊協定,如果準用我國的海外投資法,就會排除在大陸的我國公民以及一些民營企業赴臺投資,這將嚴重阻礙兩岸的經濟交往。經過多年發展,我們已經有一批經濟實力雄厚的公民和民營企業,完全有能力到臺灣進行投資,同時,大陸和臺灣又有著相同的歷史淵源和文化背景,共同的語言使得到臺灣投資比到外國更加便利。因此,我國應將海外投資的主體進行擴大,只要符合一定的條件就允許這些主體去投資。

(二)完善投資監督管理制度

我國海外投資起步較晚,投資經驗不足,對海外投資一直是重審批輕事后監管。對海外投資進行審批是必要的,但現有的審批監管制度存在諸多不足,因此,我國政府應進一步轉變政府職能,制定國家實施海外投資的發展戰略和中長期規劃,明確國家鼓勵的投資方向、行業和方式;鼓勵并通過中介機構協調我國企業海外投資方向,防止惡性競爭;在政府職能上要從“管制”轉向“服務”[6]。同時,我國要對行政審批制度進一步予以改革,改革現行的審批體制,變分級、分類審批(項目建議書和可行性報告由發改委會同有關部門審批,合同、章程由海商務部門審批)為統一審批集中管理,另外,實現小額投資的自由化和在一定條件下投資審批的自動許可也具有重要意義。

商業活動追隨利益原則,沒有限制的話,只要有利益,就會有商業活動。因此海外投資立法的關鍵是合理的限制、監督與管理。就我國立法現狀而言,海外投資監管制度已經初步完成,從項目審批、資金監管、內部審計、年度審查等各方面都有相關制度規定,但監管法律制度還需要進一步完善。

完善海外投資監管制度可以從以下方面著手:首先,要保證已有規定在實踐中能充分落實。其次,要擴展監管的投資者范圍。現有的監管制度主要針對公有制企業,特別是中央企業加以規范,而對投資者中的民營企業和自然人的監管存在較大的缺位。尤其需要指出的是,我國的海外投資市場大部分處在發展中國家,比如非洲、南美洲等,考慮到東道國的法律制度相對落后,可能沒有相應的社會保障制度,海外投資立法應該對海外企業的最低工資保障、工傷醫療保險、養老保險、工資集體協商等方面做出原則性的規定,嚴格防止海外“血汗工廠”產生的可能。這是中國海外投資的社會主義性質與國際主義視野的體現。此外,海外投資立法應該鼓勵與引導海外投資企業在東道國的經營活動是優先尋求合作,而非獨資經營。企業應該優先錄用當地居民,鼓勵員工持股、工人聯合持股。

環境保護問題也是海外投資立法監管的重要內容。一些西方媒體和非政府組織指責中國在部分地區的海外投資嚴重破壞了當地的環境,是野蠻地掠奪資源。這里面有西方意識形態的夸大其辭,但一些事實證明,與以往發達國家的對外投資一樣,部分的中國海外投資確實對東道國的環境產生了不利影響。我們所生存的地球只有一個,當代人的發展必須是可持續性的,不能只顧眼前利益。當代的技術發展已經使得人與自然的和諧相處成為可能,人對自然的態度不能再是征服與控制。人對自然的忽視已經引發了越來越多的環境災難,當前的環境保護已經是迫在眉睫。一些國際多邊公約相繼簽定,我國的既有立法對此也已有所關注,例如2009年頒布的《中國企業境外森林可持續經營利用指南》等。

(三)完善投資保險制度

建立海投資保險制度是我國不斷擴大的海外投資規模的必然要求。如前所述,我國海外投資主要流向發展中國家,這些國家由于法律制度不夠完善、經濟轉型等原因,發生政治風險并引發投資爭議的概率要高于其他國家,完善的海外投資保險機制能在很大程度上保障我國投資者的利益。

出于保障本國投資者在海外投資中的利益的目的,投資者母國可能對海外投資在境外可能遭遇的政治風險提供保證或保險,其實質就是政府以某種形式參與這種保險關系,使海外投資保險成為一種政府保證。

海外投資保險制度內容應該包括以下幾個方面。首先,應由國家出資設立專門的海外投資保險公司負責承辦本國海外投資保險業務,鑒于中國出口信用保險公司已經開始從事海外投資保險業務,所以選擇這一官方公司充當保險人較為理想。其次,擴大投保人的范圍,應允許將有實力的經濟組織以及有條件的自然人均納入被保險人的范圍,這不僅具有一定的前瞻性和開放性,并且也能更好地保護我國投資者所控制的資本安全、維護中國的海外投資利益。

海外投資保險的范圍應包括外匯險、征收及類似措施險、戰爭與內亂險等政治風險,建議相對擴大征收的范圍,將間接征收包含在內,因為直接征收認定相對簡單,但目前國際社會中頻頻發生的往往是間接征收,保險機構也應根據投資活動的實際需求對承保范圍進行相應調整。建議相對擴大戰爭險的范圍,將“騷亂”和“敵對行為”涵蓋在內。承保對象應符合的條件有:首先,投資必須符合我國的利益。建議參照其他國家海外投資保險機制的規定,對我國利益予以細化,如英國出口信用保險部要求投資符合英國的國家利益和政策,其判斷標準是,投資項目的建成要能帶動英國的貨物和勞力的出口,或不影響英國在其他方面的收益。我國也有著獨立和明確的國家利益,應當也有這方面的考慮和安排,如明確規定應有利于中國經濟可持續發展、國內就業等。其次,投資應有利于東道國的經濟發展。只有對東道國經濟有利的投資才會受到東道國的歡迎并受到保護,應要求投資者在投保前有義務取得東道國主管機關的批準由于大陸和臺灣還沒有實現統一,兩岸的政治制度、法律制度、社會經濟制度等方面都存在著差異,為了消除對臺投資政治風險的擔心和顧慮、切實保護大陸投資者的權益,我國應該在建立健全海外投資保險制度的基礎之上完善對臺投資保險制度,使這一制度與兩岸簽訂的雙邊投資協定相配合,對陸資入臺給予切實有效的保護。

[1]梁開銀.論中國海外投資立法的路徑和體系[J].河北法學,2006(2).

[2]投資者海外投資法律保障與風險防范[M].北京:法律出版社,2010:167-170.

[3]鄒淑環.論我國對海外直接投資的法律保護原則與措施[J].現代財經,2008(4).

[4]沈四寶,伏軍.構建我國境外投資促進立法的若干思考[J].法學家,2006(4).

[5]何志鵬.國際法治:和諧世界的必由之路[J].清華法學,2009(1).

[6]林愛民.論我國海外投資立法缺陷及完善[J].河北法學,2008(7).

(責任編輯張佑法)

D922.29

A

1007-7111(2010)12-0040-03

2010-11-02

姜曦(1982—),女,吉林長春人,講師;研究方向:國際經濟法。