論誹謗罪的價值選擇及司法認定
——從“誹謗罪批捕權上移”談起

文◎宋 鵬

論誹謗罪的價值選擇及司法認定
——從“誹謗罪批捕權上移”談起

文◎宋 鵬*

本文案例雖然發生的時間和地點不同，但都有一個共同點：“誹謗”的對象都是公職人員，而這些人又有把“誹謗罪”當成打擊報復的工具之嫌，引起了社會的強烈關注。目前基層司法機關在辦理涉及公職人員的誹謗案件時往往受到地方政府的干擾，無法真正從證據上來審查是否應該立案或逮捕。實踐中，對于何種言論是誹謗，特別是對公職人員和政府的評價是否可認定為誹謗，則沒有統一的標準。對此，最高人民檢察院提出，“今后一段時間內，對于公安機關提請逮捕的誹謗案件，受理的檢察院經審查認為屬于公訴情形并有逮捕必要的，在做出批捕決定之前應報上一級檢察院審批。”誹謗罪批捕權的上移，無疑有助于基層檢察院擺脫辦案干擾，更為深遠的意義則在于有力的保障了公民的合法權利。

一、價值抉擇：誹謗罪應有的價值立場

誹謗制度反映了一個社會對人格尊嚴與言論自由的價值衡量,過于苛責的誹謗法會導致大眾及媒體不敢暢所欲言,但是絕對的表達自由又有可能滋生虛偽甚至錯誤言論,對他人的名譽和尊嚴造成破壞。表達自由是民主政治的基石,同時人格尊嚴和個人名譽又是文明社會不可忽視的人權。如何達到二者的平衡是現代法治的一個難題。

（一）外國法借鑒

1.英美法系的誹謗立法。在大多英美法系國家，特別是美國，誹謗案件進入刑事訴訟程序的較為少見。值得一提的是，美國聯邦最高法院在1964年通過《紐約時報》訴蘇利文案，確立了“真正惡意”（actual malice）法則，即在原告為政府或公職人員的情況下，本應由被告承擔的事實真實性抗辯轉變成由原告即政府或公職人員證明明知陳述的不實或完全不在乎事實的真偽。［1］這是針對原告為公職人員而適用的法則，它為公眾對政府和公職人員的行為提供了更廣闊的言論空間。

2.大陸法系的誹謗立法。大陸法系的誹謗罪又叫毀損名譽罪，是指公然指摘事實，毀損他人名譽的行為。日本刑法要求毀損名譽罪必須公然進行，否則不構成此罪，而德國、奧地利、瑞士刑法則只要求向第三者散布足以損害他人名譽的事實便構成犯罪。毀損名譽罪的構成有兩個基本條件：一是公然指摘事實，毀損他人名譽；二是出于故意。要特別說明的是公然指摘事實中的“事實”在大陸法系有兩種不同的立法例：第一種是以德國刑法為代表，要求指摘的事實必須是虛假的，如果是真實的事實，原則上不構成犯罪。第二種是以日本刑法為代表，原則上不管所指摘的事實是真實的還是虛假的，但如果事實符合一定條件則不處罰。

（二）司法人員應有的價值立場

1.言論自由與嚴格執法的有機統一。言論自由是每一個公民都應該享有的憲法上的權利，然而有權利必然有義務與之相對應。言論自由對應的義務就是：不能捏造事實誹謗他人。言論自由的關鍵在于“自由”，但許多司法人員在執法過程中只關注了“言論”，而把“自由”拋諸腦后，一味的追究言論發表人的“言論”，勢必會造成錯案。

如何才能做到既保障公眾的言論自由，又懲罰犯罪？這就要求司法人員在執法過程中做到嚴格執法。首先，必須嚴格掌握刑法中誹謗罪的構成要件，嚴格區分事實和評價，做到實體公正；其次，必須嚴格把握誹謗罪自訴轉公訴的條件，做到程序公正；最后，要嚴格評估言論的影響力，防止過分夸大“情節嚴重”的適用。

2.公平正義與司法裁量權的有機統一。公平正義是社會主義法治理念的重要內容之一，也是法律的終極價值追求。司法人員，尤其是檢察機關在審查誹謗案件的批準逮捕時在嚴格按照法律規定的基礎上，還應做好社會判斷，真正做到公平正義與司法裁量權的有機統一。那些對政府和公務人員合法的善意的批評和評價是法律賦予公民的權利，不能認定為誹謗。如果處理不好，極易造成負面影響。這就要求檢察官在審查誹謗案件時不應教條的執行法律，而應綜合考慮案件的具體情況，做出正確的決定，這樣才能真正實現公平正義。

二、誹謗罪的司法認定

（一）“事實”與“評價”的區別

在司法實踐中，往往把誹謗罪構成要件之一的“捏造事實”中的“事實”與“評價”相混淆，以致把公眾有些對政府或公職人員的評價認定為“捏造事實”。

“事實”是指客觀事物發展的結果，其可真可假，具有可檢驗真偽性。“所謂事實,是指一切能構成有意義之知覺客體的事物(如被害人之特定行為經歷,被害人與第三人之互動經驗),也包括內在事物(如被害人之性格特征、行為動機),只要該內在事物與外部現象(被害人之具體行為事實)有關聯性。 ”［2］《刑法》第 246條規定的誹謗罪中的“事實”應是虛假的事實或根本不存在的情況，因為“事實”前冠以“捏造”來限定，強調子虛烏有。“評價”則是指對人或物依據一定的標準所做出的價值判斷。評價的主觀性較強，其無真偽性可言。

臺灣“陳文茜案”很好的說明了“事實”與“評價”的區別：臺灣一檔娛樂節目在討論陳水扁搭乘空軍一號夾帶細軟出逃一事，被陳水扁以“妨害名譽”提起自訴。法官在判決中指出，被告是依其個人價值判斷提出合理懷疑,這種意見的表達屬評論,而非事實陳述。被告提出議題的假設,縱有稍嫌夸張聳動之虞,但討論議題之際,確實有司法調查及倒扁運動的背景,且給予來賓開放性表示意見的機會,因此認為屬“意見表達”的言論,而非客觀事實的陳述,也未逾越“合理評論原則”范疇,應受“憲法保障”,一審宣判被告無罪。［3］

由此可見，“評價”與“事實”陳述區別甚大，如果區分不清，很可能會出現冤案。“彭水詩案”與“陳文茜案”實質上是相同的，秦中飛所作的詩中用語只不過是通過自己的價值判斷而做出的評價，并不是事實的陳述，當然也就不能以誹謗罪論處。

（二）“情節嚴重”與“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定

“情節嚴重”是誹謗罪與非罪的界限，而“嚴重危害社會秩序和國家利益”則是誹謗案件自訴轉公訴的必要條件。

對誹謗行為“情節嚴重”如何認定，刑法并沒有具體規定，司法實踐中一般認為只有造成被害人自殺、死亡、或精神失常的才構成誹謗罪。理論上,“情節嚴重”包括：動機卑鄙；內容惡毒；手段惡劣；后果嚴重的；造成惡劣社會影響的等等。［4］筆者認為，不能僅僅單獨從后果這一方面來認定情節是否嚴重，應從以下幾個方面綜合考慮：首先，考察行為人的主觀方面，換言之就是行為人必須出于直接故意，即行為人對虛假事實有認識，并通過各種手段散布虛假事實；主觀上積極追求毀損他人名譽結果的發生，才有可能構成誹謗罪；其次，捏造“事實”的內容比較惡毒，包括使用比較污穢、惡毒的詞語等等；再次，散布虛假事實的手段惡劣、范圍較廣，包括采取貼大字報、網上發帖、短信等；最后，誹謗行為造成了被害人精神失常、自殺、死亡等嚴重后果。

對于何謂“嚴重危害社會秩序和國家利益”，更應該從嚴把握。如果把握不嚴極易造成錯案，侵害公民的合法權利，從實際發生的案件來看，有些地方黨政領導正是以“嚴重危害社會秩序和國家利益”為由，借誹謗罪來剝奪公民的言論自由。所以筆者認為，對“嚴重危害社會秩序和國家利益”應嚴格解釋，不能任意的擴大解釋。“嚴重危害社會秩序和國家利益”應包括：因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；因侮辱、誹謗外交使節、來訪外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的。對于不屬于這兩種情形的其他情形不宜認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”。

注釋：

［1］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第560頁。

［2］高金桂：《論刑法對個人名譽保護之必要性及其界限》，載《刑事法學之理想與探索(二)——甘添貴教授六秩祝壽論文集》，臺灣新學林出版有限公司2004年版，第188頁。

［3］《陳水扁告陳文茜妨害名譽敗訴，法官一審判無罪》，資料來源：tw.people.com.cn,2007年5月25日登陸。

［4］張明楷：《刑法學》(第三版)，法律出版社 2003 年版，第688頁。

*北京市順義區人民檢察院研究室干部[101300]