言論自由法律保護(hù)的困境與出路

文◎莫燕珍 林郁青

言論自由法律保護(hù)的困境與出路

文◎莫燕珍*林郁青*

近些年來(lái)，“因言獲罪”事件時(shí)有發(fā)生。從 “彭水詩(shī)案”、五河縣“短信案”、高唐“侮辱縣委書(shū)記案”，到作家謝朝平出書(shū)被拘和王鵬被“跨省刑拘”案件，我們分明看到，一本書(shū)、一首詩(shī)、乃至一條短信一個(gè)帖子，都有可能成為公權(quán)力打擊的理由，甚至有評(píng)論稱(chēng)這種現(xiàn)象為“文字獄”式的沉渣泛起。如此眾多的案例，同質(zhì)異構(gòu)，呈現(xiàn)出一個(gè)共同的問(wèn)題，即言論自由在現(xiàn)有的法律框架下，該如何得到法律法規(guī)和法治化理念的保障。

一、言論自由法律保護(hù)的困境

言論自由作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，被許多國(guó)家載入憲法。據(jù)荷蘭學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截止1976年的142部成文憲法中，有 124部規(guī)定了“發(fā)表意見(jiàn)的自由”（87.3%）；56部規(guī)定 “觀點(diǎn)和思想自由”（39.4%）；16部規(guī)定 “出版自由”（11.3%）。［1］這充分證明言論自由在公民基本權(quán)利中具有不可或缺的地位。我國(guó)《憲法》第35條對(duì)言論自由也進(jìn)行了規(guī)定，即“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”。雖然憲法的規(guī)定清晰而明確，但在司法活動(dòng)中卻難以落實(shí)，也間接導(dǎo)致了“因言獲罪”案件的頻發(fā)，這主要是基于以下幾方面的困境：

（一）現(xiàn)有法律框架的客觀限制

在憲法的權(quán)利體系中，自由權(quán)居于核心地位，包括精神自由、經(jīng)濟(jì)自由和人身自由，即西方資產(chǎn)階級(jí)革命早期所提倡的“三大自由”。其中精神自由包括精神的內(nèi)在自由權(quán)和外在自由權(quán)。精神的內(nèi)在自由權(quán)即思想自由、良心自由、宗教信仰自由和學(xué)術(shù)自由，但這些內(nèi)在的自由權(quán)只有表達(dá)于外部時(shí)方能實(shí)現(xiàn)，而這一實(shí)現(xiàn)的途徑就構(gòu)成了公民的表達(dá)自由，沒(méi)有表達(dá)自由，人類(lèi)的一切精神性自由都無(wú)法實(shí)現(xiàn)。［2］因此，基于此，世界各國(guó)都在憲法中賦予公民表達(dá)（言論）自由權(quán)利，我國(guó)也不例外。雖然我國(guó)憲法賦予了公民言論自由的權(quán)利，但是對(duì)言論自由權(quán)缺乏相應(yīng)配套的下位法，而且最高人民法院出臺(tái)了兩條明確規(guī)定刑事案件不可適用憲法作為判案根據(jù)的司法解釋?zhuān)?］加上我國(guó)的法院體系中既無(wú)憲法法院，又無(wú)常規(guī)的違憲審查機(jī)制與組織，因此憲法規(guī)定的言論自由權(quán)在現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中往往難以落實(shí)，導(dǎo)致其處于一種“空有名聲而無(wú)實(shí)權(quán)”的尷尬局面。

（二）刑法保護(hù)的模糊性

作為懲罰犯罪、保護(hù)人民權(quán)利的刑法，本該在其體系內(nèi)設(shè)定單獨(dú)的以言論自由為保護(hù)對(duì)象的犯罪，以彰顯出言論自由作為憲法權(quán)利的重要性和不可侵犯性。［4］然而，在當(dāng)前《刑法》中，僅可見(jiàn)“侮辱罪”、“誹謗罪”等與言論自由權(quán)擦邊的罪名，卻沒(méi)有一條直接以言論自由為保護(hù)對(duì)象的刑法條文。這使得在涉嫌言論侵權(quán)時(shí)，言論者難以找到相關(guān)法律資源可供援引。同時(shí)，也未規(guī)定涉嫌侮辱、誹謗的免責(zé)條款。因而在事實(shí)上形成一種言論自由被懸置、言論責(zé)任卻被充分強(qiáng)調(diào)的不平衡格局。此外，我國(guó)刑法規(guī)定誹謗罪以自訴為主，只有在“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情況下才可進(jìn)入公訴程序，但法律卻未對(duì)這一但書(shū)條款進(jìn)行具體界定。這種不確定性使人難以預(yù)測(cè)自己行為的后果，也使該條款易淪為公權(quán)力濫用刑事處罰壓制言論自由的工具。

（三）公共人物的名譽(yù)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)平民化

我國(guó)《憲法》第41條就明確賦予了公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的批評(píng)建議權(quán)，而且在世界范圍內(nèi)，限制官員的名譽(yù)權(quán)是通行做法。因?yàn)椤白鳛檎渭叶裕淇山邮艿呐u(píng)的界線要比作為私人的界線廣泛。一個(gè)政治家注定要將其言行舉止有意識(shí)地置于記者和公眾的密切監(jiān)督之下。他必須顯示出極大程度的寬容，對(duì)政治問(wèn)題進(jìn)行公開(kāi)討論的利益勝過(guò)了保護(hù)名譽(yù)的要求。”［5］因此，作為公共人物的政府官員，其名譽(yù)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜蓪?duì)平民的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這是他作為公眾人物應(yīng)當(dāng)付出的代價(jià)。但是，在這些“因言獲罪”的案件中，法院卻仍然依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)”，在法律上將普通公民和政府官員視為同等主體，從而導(dǎo)致公共人物包括政府官員的名譽(yù)權(quán)保護(hù)準(zhǔn)則平民化，有悖于國(guó)際通行慣例，也在一定程度導(dǎo)致了“因言獲罪”事件的頻發(fā)。

二、言語(yǔ)自由法律保護(hù)的出路

鑒于我國(guó)在保障公民言論自由表達(dá)方面存在的問(wèn)題，我們可以借鑒法治國(guó)家的司法實(shí)踐，并根據(jù)我國(guó)國(guó)情，在處理與言論自由有關(guān)的沖突事件時(shí)，考慮遵循以下準(zhǔn)則，以求在現(xiàn)有框架下尋找一條出路。

（一）切實(shí)踐行“實(shí)際惡意”準(zhǔn)則

該原則是指公共官員若就有關(guān)他們?nèi)绾喂ぷ饕约笆欠駝偃喂ぷ鞯恼u謗性陳述提起訴訟時(shí)，必須證明“實(shí)際惡意”——即要證明“被告明知某陳述有錯(cuò)”或證明“被告漠視事實(shí)真相”。此后，“實(shí)際惡意”準(zhǔn)則推及公眾人物，他們被認(rèn)為和公共官員一樣“不能免于被批評(píng)、被抱怨”，因此若要在誹謗案中勝訴，也必須證明“實(shí)際惡意”。［6］

該原則的實(shí)施，旨在提高公眾人物包括政府官員在維護(hù)自身名譽(yù)權(quán)的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，即如政府官員對(duì)公民因言論傳播提起訴訟，那么該官員必須證明公民的言論是虛假的以及言論者在發(fā)表言論時(shí)不顧及其真實(shí)性，才能獲得損害賠償。如果言論者證明自己進(jìn)行了合理的核實(shí)，就可以免責(zé)。因此，從這個(gè)角度來(lái)講，引用該原則可以更好地保護(hù)普通公民個(gè)人的言論自由，避免公民因?yàn)橐_保自身言論的屬實(shí)性而在發(fā)表言論時(shí)如履薄冰，在意見(jiàn)表達(dá)上噤若寒蟬，進(jìn)而避免有關(guān)公共事務(wù)的自由討論受到抑制，損害公共利益。

（二）提高“公眾人物”名譽(yù)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

如上文所述，目前我國(guó)法律對(duì)普通公民和公眾人物等量齊觀的規(guī)定，既不利于保障公民的言論自由，亦影響了對(duì)公共利益的維護(hù)。作為公眾人物，需要容忍對(duì)自己的批評(píng)乃至尖銳的攻擊，尤其當(dāng)公民和媒體的言論是針對(duì)政府官員職業(yè)操守或能力進(jìn)行質(zhì)疑或批評(píng)時(shí)更應(yīng)如此。歐美通常對(duì)“公眾人物”的名譽(yù)權(quán)采取弱于普通公民的“有限”保護(hù)，即使是在偏重于個(gè)人名譽(yù)保護(hù)的大陸法系國(guó)家。

事實(shí)上，“公眾人物”準(zhǔn)則也曾被運(yùn)用到我國(guó)的司法實(shí)踐中。在2002年“范志毅訴文新報(bào)業(yè)集團(tuán)名譽(yù)侵權(quán)案”中，“公眾人物”這一概念不僅成為法官們據(jù)以作出判決的主要理論來(lái)源，還出現(xiàn)于判決書(shū)中——“即使原告認(rèn)為爭(zhēng)議的報(bào)道點(diǎn)名道姓稱(chēng)其涉嫌賭球有損其名譽(yù)，但作為公眾人物的原告，對(duì)媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過(guò)程中，可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解?！币虼?，該原則也可運(yùn)用到我國(guó)保護(hù)言論自由的司法實(shí)踐中來(lái)。

（三）借鑒“明顯而即刻的危險(xiǎn)”準(zhǔn)則

“明顯而即刻的危險(xiǎn)”是美國(guó)人最為熟悉的司法標(biāo)準(zhǔn)之一，由美國(guó)聯(lián)邦最高法官霍爾姆斯于1919年審理申克“抵制征兵第一案”中確定，旨在第一修正案保護(hù)的言論與限制的言論之間劃出一條界線。而此標(biāo)準(zhǔn)一直以來(lái)被運(yùn)用于美國(guó)的司法實(shí)踐，并在保護(hù)言論自由上發(fā)揮了應(yīng)有的作用。

“明顯而即刻的危險(xiǎn)”準(zhǔn)則的含義是：假如言論達(dá)到的危險(xiǎn)是清楚的、現(xiàn)實(shí)的、明確的，而且這種危險(xiǎn)是“迫在眉睫”，那么就超出的言論自由范疇，不能獲得憲法保護(hù)。該準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)了兩點(diǎn)：一是“對(duì)言論自由的保護(hù)有背景、場(chǎng)合、時(shí)間之別”；二是“對(duì)言論自由以保護(hù)為準(zhǔn)則，以限制為例外”。［7］即在涉及到言論表達(dá)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，不能僅僅認(rèn)為言論“惡劣”即承擔(dān)責(zé)任，還要視言論的性質(zhì)和當(dāng)時(shí)的環(huán)境而定，應(yīng)當(dāng)證明該言論確有導(dǎo)致實(shí)際禍患發(fā)生的“明顯而即刻的危險(xiǎn)”。只有當(dāng)該言論嚴(yán)重危及國(guó)家和社會(huì)的根本利益，并且這種危害迫在眉睫時(shí)，方可對(duì)言論自由進(jìn)行限制。我國(guó)在涉及到言論傳播的司法實(shí)踐中，可以借鑒這一原則，能夠有效避免“因言獲罪”案件的發(fā)生。

（四）明確刑法有關(guān)規(guī)定

除此之外，為了防止政府官員操縱司法公權(quán)力對(duì)言論監(jiān)督者打擊報(bào)復(fù)，有必要對(duì)刑法規(guī)定的不作為告訴才處理的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情形予以明確列舉。如捏造不存在的虛假事實(shí)，誹謗政府官員，致使釀成群體性事件，并造成人員死傷，才能夠作為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情形。對(duì)于捏造虛假事實(shí)，誹謗政府官員，即使傳播面積很廣乃至于人人皆知的程度，只要沒(méi)有釀成對(duì)于社會(huì)秩序和國(guó)家利益的嚴(yán)重?fù)p害，也只能算作對(duì)于該官員名譽(yù)的侵犯，應(yīng)當(dāng)由該被誹謗官員提起自訴，而不應(yīng)作為公訴案件處理。

三、結(jié)語(yǔ)

在提倡依法治國(guó)的今天，動(dòng)輒“因言獲罪”不是民主與法治社會(huì)的正?，F(xiàn)象，慎防“因言獲罪”才符合我國(guó)建設(shè)民主法治社會(huì)的潮流。對(duì)言論應(yīng)盡可能寬容，尤其是涉及公權(quán)力機(jī)構(gòu)及其官員的言論更應(yīng)如此，這對(duì)我國(guó)權(quán)力機(jī)制的健康運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要。因此，如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發(fā)，破解當(dāng)前言論自由保護(hù)方面的法律困境，必將是一個(gè)值得我們繼續(xù)深入探討的話題。

注釋?zhuān)?/p>

［1］亨利·范·馬爾賽文、格爾·范·德·唐著，陳云生譯：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第149頁(yè)。

［2］許崇德主編：《中華法學(xué)大辭典：憲法學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社1995年版，第52頁(yè)。

［3］即《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（1986 年 10 月 28日法［研］復(fù)［1986］31號(hào)）。

［4］高銘暄、張杰：《憲法權(quán)利的刑法保護(hù)——以言論自由為例的解讀》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第2期。

［5］斯皮爾伯利著：《媒體法》，周文譯，武漢大學(xué)出版社2004年版，第18—19頁(yè)。

［6］“實(shí)際惡意”（actual malice）準(zhǔn)則在美國(guó) 1964 年“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”中確立。

［7］邱小平：《表達(dá)自由——美國(guó)憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第14-67頁(yè)。

*廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院［510250］