逮捕必要性的理解與適用
——以陳某詐騙案為視角

文◎邱惠敏

逮捕必要性的理解與適用
——以陳某詐騙案為視角

文◎邱惠敏*

一句話導讀本文根據我國《刑法》第13條“但書”的規定，探討對“有（無）逮捕必要”的理解和適用，并指出在審查逮捕文書中闡述“有（無）逮捕必要”的重要性。

［基本案情］2007年8月21日凌晨4時許，犯罪嫌疑人陳某伙同張某慶（已移送起訴）在某市火車站廣場將被害人岳某喜騙至南郊蔬菜批發市場東大門附近，二人以老鄉為名騙走岳某喜4000元人民幣。2007年8月21日9時許，岳某喜向某某區公安分局報案。

2007年9月13日，某某區公安分局對該案立案偵查，同日將張某慶抓獲歸案并刑事拘留，已移送起訴。2008年5月12日抓獲陳某并對其刑事拘留，同年5月16日提請逮捕。2008年5月23日，某某區檢察院以情節輕微，不認為是犯罪為由不予批捕。同日陳某被釋放，某某區公安分局對其做出拘留10日的行政處罰決定。2009年4月21日，某某區檢察院以原不批捕決定錯誤為由撤銷原不批捕決定，同日以無逮捕必要為由再次不批準逮捕。2009年5月11日，某某區公安分局出具情況說明：根據某檢刑不予批捕（2009）2號不予批捕決定書，于2009年4月24日、5月6日兩次抓捕陳某未果。

本案涉及到對我國《刑法》第13條“但書”規定的理解及適用。《刑法》第13條中的“但書”，是我國刑事犯罪概念的重要組成部分，它將對社會危害顯著輕微的行為排除在犯罪圈之外，只將對社會危害比較嚴重的行為納入犯罪圈，影響著我國刑法結構的形成，協調了情與法的沖突。因此，正確理解和適用《刑法》第13條，具有極為重要的意義。

一、對我國《刑法》第13條“但書”規定的理解和適用

對我國《刑法》第13條“但書”的理解，主要涉及如下幾個方面的問題。

（一）對“但書”中“情節”的理解

對“情節”的理解存在多種不同認識。有的認為情節是指犯罪構成以外的事實；有的認為情節是決定行社會危害程度的一切主客觀方面的因素，還有人認為它是犯罪構成的共同要件。我們認為：“但書”從規定什么情況下行為不構成犯罪的角度，說明了犯罪的本質特征是具有一定程度的社會危害性。基于此，“但書”中的“情節”應是指衡量行為社會危害性程度的各種情節，如犯罪主觀心理狀態，犯罪時間、地點、手段、方法，危害結果的嚴重程度，以及行為人的年齡、身份、精神狀況等。

（二）對“不認為是犯罪”的理解

“不認為是犯罪”，就是指情節顯著輕微危害不大的行為，法律確定其不是犯罪。其意等同于不是犯罪。如果把“不認為是犯罪”理解成行為已經構成犯罪，而僅僅是從寬處理，就會同犯罪的定義相矛盾，并且與《刑法》第37條“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”的規定相沖突。

（三）本案適用上述規定分析

在上述認識的基礎上，結合陳某詐騙案的案情可以看出：辦案機關在表述不捕理由方面存在混淆。“情節輕微”是《刑法》第37條免予刑事處罰的前提，而“不認為是犯罪”則是我國《刑法》第13條“但書”的規定；此外，陳某與張某慶系共同涉嫌同一起詐騙犯罪事實，張某慶已因涉嫌詐騙犯罪被移送起訴，而檢察機關卻以不認為是犯罪為由不批捕陳某，對共同犯罪的兩個涉案人員做出了兩種截然不同的處理，值得思考。

二、對“有（無）逮捕必要”的理解和適用

（一）對“有（無）逮捕必”的理解

關于有（無）逮捕必要，在司法實踐中一直比較難把握的問題。相關規定有：（1）我國《刑事訴訟法》第60條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即逮捕。”（2）《刑法》第51條規定了對于可能判處徒刑以上刑罰且不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取取保候審或監視居住。可以看出，“社會危險性”是采取逮捕或取保候審等措施的重要依據，也是“無逮捕必要”的直接標準。（3）《刑事訴訟法》第60條第2款規定：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候審或者監視居住的辦法。”本條款是“無逮捕必要”的一款特殊性規定，它不是以“社會危險性”為直接依據，而是從人道主義方面進行考慮后作出的規定。（4）2006年8月17日制定的《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第6條和第7條明確了屬于有逮捕必要的七種情形（可能繼續實施犯罪行為，危害社會的；可能毀滅、偽造、轉移、隱匿證據，干擾證人作證或者串供的；可能自殺或者逃跑的；可能實施打擊報復行為的；可能有礙本案或者其他案件偵查的；犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候審、監視居住條件的；對犯罪嫌疑人不羈押可能發生社會危險性的其他情形）和無逮捕必要的九種情形（屬于預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的；主觀惡性較小的初犯、偶犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯、犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；過失犯罪的嫌疑人犯罪后有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的；因鄰里、親友糾紛引發的傷害等案件，犯罪嫌凝人在犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的；犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區以及居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的；犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；應當逮捕，但患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女的；可能判處三年以下有期徒刑、不予羈押確實不致再危害社會或者妨礙刑事訴訟正常進行的；其他無逮捕必要的情形）。（5）最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中規定：“注重對‘有逮捕必要’條件的正確理解和把握。具體可以綜合考慮以下因素：一是主體是否屬于未成年人或者在校學生、老年人、嚴重疾病患者、盲聾啞人、初犯、從犯或者懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女等；二是法定刑是否屬于較輕的刑罰；三是情節是否具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰等情形；四是主觀方面是否具有過失、受騙、被脅迫等；五是犯罪后是否具有認罪、悔罪表現，是否具有重新危害社會或者串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟進行的可能；六是犯罪嫌疑人是否屬于流竄作案、有無固定住址及幫教、管教條件；七是案件基本證據是否已經收集固定、是否有翻供翻證的可能等。對于罪行嚴重、主觀惡性較大、人身危險性大或者有串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟順利進行可能，符合逮捕條件的，應當批準逮捕。對于不采取強制措施或者采取其他強制措施不致妨害訴訟順利進行的，應當不予批捕。對于可捕可不捕的堅決不捕。”

從上述規定可以看出，有逮捕必要和無逮捕必要是相互獨立但又密切聯系，缺一不可，在審查逮捕的過程中，必須全面考量有逮捕必要和無逮捕必要的相關規定，才能做出正確的決定。

（三）本案的適用問題

案情表明，某某區檢察院于2009年4月21日以原不批捕決定錯誤為由撤銷原“情節輕微，不認為是犯罪”的不捕決定，但同日又以無逮捕必要為由再次對陳某適用不批準逮捕。可以看出，兩次不捕決定的依據不同。但從公安機關出具的陳某在逃證明看，陳某屬于“可能逃跑的”犯罪嫌疑人，是“有逮捕必要”的情形之一，檢察機關在2009年4月21日適用“無逮捕必要”從而作出對陳某再次不批準逮捕的決定錯誤。

三、在審查逮捕文書中充分闡述“有（無）逮捕必要”的依據

從有（無）逮捕必要的相關規定可以看出，“有逮捕必要”是批準逮捕的要件之一。對構成犯罪、且有逮捕必要的人才能決定逮捕，也說明逮捕措施并不是對犯罪嫌疑人、被告人行為的懲處，而是保證對其進行刑事責任追究的預防性措施，如果能在不適用逮捕的情況下，能保證對其行為的司法追究，就沒有必要予以逮捕。但是從當前司法的實踐來看，一些辦案單位對此規定的具體操作和理解卻集中在“犯罪嫌疑人、被告人可能判處有期徒刑以上刑罰”的即作出逮捕的決定，而忽視了“有逮捕必要”這一規定。有的辦案部門在審查批準或決定逮捕的司法文書中，對逮捕的必要性，即“有逮捕必要”這一法定條件缺少必要充分的論證。原因可能也在于對“有逮捕必要”這一非常重要的條件缺乏應有的理解。因此，在審查逮捕的一些文書中，“有（無）逮捕必要”應作為重要內容加以體現，以從制度的角度去避免和解決實踐中出現的問題。

四、本案的最終處理

鑒于該案存在上述種種問題，某某區檢察院已撤銷不捕決定，對陳某重新決定逮捕。

*河南省開封市人民檢察院法律政策研究室主任[475000]