案名：姚某某非法持有毒品案主題：為吸毒者代購毒品在運輸途中被查獲的司法定性

文◎孫 聰*

案名：姚某某非法持有毒品案主題：為吸毒者代購毒品在運輸途中被查獲的司法定性

文◎孫 聰*

一、基本案情

2010年3月17日晚，在紹興縣錢清鎮某賓館附近路段，民警搜查被告人姚某某所乘坐的出租車時，當場從姚某某身上繳獲所攜帶的5包毒品。經鑒定，該5包毒品中均含有甲基苯丙胺成分，其中兩小包為麻古毒品（共計197粒），另外三小包為冰毒（共計1克多），總重量為19.4克。姚某某對其持有上述毒品的事實供認不諱，但對持有毒品的動機卻辯稱：應朋友阿軍之邀，讓其從寧波帶200粒左右麻古和一兩克冰毒到紹興縣一起吸食，并給姚某某匯款5000元。姚某某用該款項加上自己的3000元錢向其寧波的朋友阿強購買了上述毒品，乘火車至蕭山，再轉乘出租車，欲將毒品帶至紹興縣錢清鎮某賓館。因阿軍無法到案，姚某某持有毒品的動機及用途無法得到核實。

二、訴訟分歧

本案在訴訟過程中，針對姚某某的行為定性問題，公訴機關與審判機關出現分歧意見。公訴機關認為，姚某某實施了運輸毒品行為，且達到運輸甲基苯丙胺10克以上不滿50克數額較大的起點，應當認定為運輸毒品罪，并以該罪名起訴至法院。理由是：被告人攜帶數量較大的毒品從寧波至紹興，有充足的證據表明并非完全為自己吸食(據被告人姚某某供述，阿軍曾購買毒品供多個朋友一起吸食)，具有更大的社會危害性，且大部分毒資為他人提供，因此大部分毒品是為他人代購，且為他人運輸。而法院認定：有證據證實被告人姚某某本人也吸食毒品，且無證據證實其曾販賣毒品，亦無證據證明其攜帶毒品是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，只是為他人代買僅用于吸食的毒品，應當認定為非法持有毒品罪，故判處姚某某有期徒刑1年，并處罰金人民幣1千元。該判決認定罪名與起訴指控罪名不一致。從本案的判決結果來看，如果認定為運輸毒品罪，則法定刑期為7年以上有期徒刑，并處罰金。可見，兩種罪名之間的處罰結果懸殊。

三、裁判理由之法理評析

筆者認為，在當前的司法背景下，法院認定姚某某的行為構成非法持有毒品罪是適當的，但是法院的判決理由卻值得進一步商榷。

根據最高人民法院2008年下發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《“會議紀要”》），“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過《刑法》第348條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！笨紤]到“代購毒品”的行為較一般的毒品犯罪行為社會危害性確實要小，所以最高人民法院以會議紀要的形式排除了對該種行為以販毒、運輸毒品罪等重罪進行認定。司法實踐中，對于行為人為吸毒者代購毒品在運輸毒品過程中被查獲的，如果毒品為少量的情形 （毒品數量未超過刑法第348條規定的最低數量標準的）一般不定罪處罰，這一點基本上沒有爭議。

但是，按照會議紀要的相關規定，對托購者、代購者一律定非法持有毒品罪似乎也值得商榷。也有很多人認為該條款會被毒品犯罪分子所利用。本案中，法院能否僅憑犯罪嫌疑人姚某某一方的供述認定其 “只是為他人代買僅用于吸食的毒品”？要解決上述爭議，須厘清非法持有毒品罪和運輸毒品罪的學理界限，領悟最高人民法院出臺的會議紀要的法理基礎，同時還要進一步完善相關的司法規范。

（一）運輸毒品罪與非法持有毒品罪的學理界線

運輸毒品是指采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領域內轉移毒品。運輸毒品具體表現為轉移毒品的所在地。［1］

非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且數量較大的行為。［2］本罪客觀方面表現為非法持有數量較大的毒品。一般情況下，只有在持有毒品的人拒不說明毒品來源，而現有證據又無法認定毒品是為了進行走私、販賣、運輸、制造等毒品犯罪的，才構成非法持有毒品罪。

要區分這兩個罪名，關鍵要從以下幾個方面考量:（1）客觀行為表現方式。運輸毒品罪是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者交通工具等方式非法移轉毒品的行為，包括毒品所有者為自己運輸，也包括毒品所有者之外的人受雇傭或指使為他人運輸；而非法持有毒品罪是指明知是毒品而無合法理由持有。［3］（2）行為人的犯罪目的。前罪行為人的犯罪目的是為了使毒品流通（即使毒品在不同的控制者間流轉）；后者行為人的犯罪目的是為了占有、支配 (包括自己吸食)毒品，且不能證明有其他毒品犯罪的主觀目的。也就是主觀目的有不確定性，持有者可能是自己吸食，也可能是為了進行販賣、運輸或走私。（3）毒品數量的多少。根據刑法規定，運輸毒品罪無論數量多少，都應當追究刑事責任；而非法持有毒品必須達到數量較大才能構犯罪。（4）犯罪對象——毒品處于“動態”或“靜態”不是區分兩罪的關鍵。司法實踐中，我們既不能對剛買到毒品后回去的途中被抓獲的吸毒者認定為運輸毒品罪，也不能對將毒品放在自己的住所，仍在尋機運輸的過程中即被抓獲的行為人認定為非法持有毒品罪?！靶谭ㄙx予運輸毒品罪嚴重的可遣責性，認為最高可以科以運輸毒品罪死刑的內在根據，并不在于‘毒品在運輸’中，重要和根本的是行為人為何運輸。如系行為人自己吸用，立法者斷不會認其為‘罪可處死’的犯罪行為，不過是非法持有毒品罪的行為人在‘坐火車’，在‘動’而已!然而，在非法持有毒品罪的構成事實中，刑法是不應理會行為人坐不坐火車，‘動’不‘動’的”。［4］本案中，之所以對姚某某的行為定性產生分歧，就是因為沒有從根本上準確理解刑法意義上的運輸毒品，以至于認為凡是毒品處于“運動”狀態并發生空間位移的都是運輸毒品。

（二）刑法及相關司法文件之規定的法理分析

為了更好地區分這兩個罪名，我們還需要準確把握和適用相關司法解釋和會議紀要之規定，做到罰當其罪。

1．刑法設立兩罪的立法目的。筆者認為，我國刑法之所以設立非法持有毒品罪，就是針對行為人持有數量較大的毒品，但無證據證明其實施了其他毒品犯罪的行為。而設立運輸毒品罪的目的是為了阻止毒品的流通，故刑法意義上的運輸毒品，其本質是使毒品進行流通。因此，運輸毒品主要是作為販賣、走私、制造毒品的一個環節而存在的，具有其自身的獨立性和獨立評價價值。［5］也就是說，運輸毒品的行為必須與走私、販賣、制造毒品的行為具有關聯性，否則不能認定為運輸毒品。運輸毒品與走私、販賣、制造毒品屬于同質的罪名。因此，最高人民法院《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規定：“運輸、販賣毒品不是同一宗毒品的，毒品數量累計計算?！奔催\輸數量與販賣數量可以直接相加后以確定量刑。

2．會議紀要之規定的刑罰邏輯。會議紀要明確規定幫助吸毒者代購毒品的行為可能構成非法持有毒品罪是符合刑罰邏輯的。其一，符合罪行相適應的原則。行為人為了自己吸食、注射而將毒品從此地帶到彼地的認定為非法持有毒品罪。同理，行為人是給他人代買用于吸食的毒品，并隨身攜帶的固然不能認定為運輸毒品罪，因為行為人無非就是他人購買毒品的一個工具而已，否者會造成罪刑失衡的現象。其二，代購毒品的行為危害性相對較小。為吸毒者代購、運輸、轉移其自己吸食的毒品的行為不同于通常的毒品運輸行為。運輸毒品罪的本質在于該行為使毒品流通于社會，或者加大了毒品流通到社會的可能性，從而危害到他人。上述行為無運輸毒品罪的本質危害性，因為所代購的毒品是用于吸毒者（托購人本人）吸食的，代購人代購毒品的行為性質和吸毒者本人購買是性質相當的，當代購行為發生了以后，毒品的所有權業已流通到托購者手中，其運輸和轉移的行為不會導致毒品在社會上的流通。當然，代購者購買者對所購買的毒品按照自己的意志進行處分，例如行為人為從中牟利，變相加價販賣毒品的，則對代購者應以販賣毒品罪定罪。因此，對于該行為已無須適用運輸毒品罪這個更為嚴厲的刑罰罪名。其三，此種行為具有刑法上的當譴責性。行為人幫助吸毒者代購、運輸、轉移用于自己吸食的毒品的行為不能按照無罪處理。因為，根據我國刑法第353條和354條之規定，“引誘、教唆、欺騙他人吸毒”和“容留他人吸毒”都構成犯罪，而這些犯罪行為的危害性較幫助吸毒者購買和運輸毒品的危害性明顯要更低。如果對危害性更大的行為反而不定罪，將違背司法公正的原則。故將為吸毒者代購、運輸其自己吸食的毒品的行為認定為非持有毒品罪較為合適。

3．對毒品用途認識的主觀特征。在行為人對毒品用途的認識層面上，運輸毒品罪要求運輸人對毒品的去向和來源是有一定了解，但不知道毒品的確切用途。司法實踐中，運輸毒品的行為人對毒品用途的認識通?？梢苑譃槿N情形：一是知道用于具體的毒品犯罪；二是知道或應當知道毒品是用于毒品犯罪，但不知道具體的犯罪內容；三是知道毒品是用于他人自己吸食。第一種情形，如果行為人明知所運輸毒品的具體用途，則根據毒品用途的性質定罪。第二種情形，根據《刑法》第14條的規定又可以分為有直接故意和間接故意兩種類型。直接故意在認識因素和意志因素上有追求毒品在社會流通的心理狀態，間接故意在認識因素和意志因素上有放任毒品在社會流通的心理狀態。第三種情形，由于吸食毒品在我國不做為犯罪處理，如果行為人明知道毒品是用于他人自己吸食，而幫助其運輸的，數量較大（達到刑法384條最低額度標準）的，構成非法持有毒品罪。如果數量較小的，則不構成犯罪。司法實踐中，對于第二種情形和第三種情形的區分是關鍵。如何定性為他人代購毒品在運輸途中被查獲的行為，其關鍵和難點還在于分析行為人的主觀特征。

（三）正確適用會議紀要的關鍵點

1．對“不以營利為目的”的理解。會議紀要首先就明確了該行為的前提條件——必須 “不是以營利為目的”。但由于會議紀要并未明確規定“營利”的內涵，此規定中的“利”是僅限于財產性利益還是包括了非財產性利益？筆者認為，會議紀要中“營利”應當既包括財產性利益，也包括其他非財產性利益。因為，代購者為了自身的利益，而積極主動地為他人代購毒品，客觀上促成了毒品的交易行為，造成了毒品的擴散和流轉，其行為具有嚴重的社會危害性。當然，托購人支付給代購人必要的路費等開銷不能認定為是“以營利為目的”。

2．區分“為他人代購”和“居間介紹”。司法實踐中，為他人代購毒品往往表現為以下兩種典型情形：第一種情形是為吸毒人員向其指定的毒販代購指定數量、品種的毒品。該情形中，吸毒者知道購買毒品的渠道，而代購人只是購買毒品的工具而已，這是典型的為他人代購毒品行為。第二種情形是為吸毒人員尋找毒源并代購指定數量、品種的毒品。有學者認為，此種情形是居間行為，理由是“此時代購人通過自己認識和熟悉販毒者，在得知托購人購毒需求后，通過自己的撮合讓托購人實現了自己的需求，也幫助販毒者順利找到了買家，其行為主觀上帶有居間的故意，客觀上擴大了毒品的社會流轉面，具有嚴重的社會危害性。”［6］但是筆者不贊同這種觀點。借鑒民法上“居間”的概念，居間行為是根據雙方約定，一方為他方報告成交機會即提供商業信息，他方當事人在居間人介紹的交易成立后，通常向其給付一定報酬的行為。所以在居間人為委托人報告訂約機會或為訂約提供媒介的過程中，居間人僅是一個中介人，他既不代表委托人，也不代表相對人，他不是交易任何一方的代理人。居間人不直接參與交易雙方的談判，在決定交易雙方權利義務內容上并不體現居間人的意思，這些特征體現了居間合同的居間性。在毒品交易中，居間介紹的行為只是為雙方提供毒品交易的信息，促成了毒品販賣者和毒品購買者交易的機會，但是雙方交易的內容卻不在居間人的掌控范圍內。這就使得毒品在社會上流通的可能性更大，具有極大的危險性。因此，《解釋》明確規定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品的共犯論處?！笨梢娦谭▽娱g介紹行為的嚴厲性大大高于代購毒品。本案中姚某某到寧波的朋友阿強購買毒品的行為就是代購毒品的行為，而不是居間行為。此時，姚某某客觀上的代買行為和委托人自己前往購買毒品具有相同的效果，即實際上并未擴大毒品的社會流轉面，社會危害性相對較小。

3．行為人對代購毒品的行為應當盡到刑法上的注意義務，否則構成間接故意的運輸毒品罪。代購毒品的行為人對其代購毒品的行為應當承擔防止產生社會危害性擴大的注意義務。如果行為人應當知道毒品不是或者不僅僅是用于自己吸食，即可能用于實施毒品犯罪（但并不知道具體的犯罪內容），而放任這種危害社會的結果發生，為其運輸毒品，則應該認定為間接故意的運輸毒品罪。因此，司法實踐中認定為他人代購的毒品是“僅用于吸食”的，不僅要有托購人的“意思表示”，同時還要求代購人內心確信托購人托購的毒品是用于自己吸食的。所謂托購人的意思表示（不同于民法上的“意思表示”）可以表現為托購人明確告知了代購人毒品是“僅用于吸食的”或者托購人雖然沒有直接用言語說明，但其行為可以推定托購的毒品是“僅用于吸食的毒品”。例如托購人毒癮發作特別難受的時候讓代購人去購買毒品。內心確信是指代購人內心認定托購人托購的毒品是僅用吸食的。如果代購人常識上能夠判斷他人委托購買的毒品可能不是或者不僅僅是用于自己吸食，則代購人有義務要阻止這種可能的毒品犯罪的發生，否則可能構成運輸毒品犯罪。比如，托購人委托代購人代購的毒品明顯超出了正常吸食量的，代購人如果仍然為其購買，則代購人對托購毒品的用途持一種放任的態度，此時不能適用重罪的排除條款，因為這種情形下代購并運輸的行為無疑增加了毒品在社會流通的危險性，所以該行為應定性為運輸毒品罪。

（四）本案的案理評析

基于上述分析，本案對姚某某行為的定性關鍵在于考查姚某某代購毒品主觀上是否以營利為目的、對毒品用途認識的主觀特征以及是否盡到刑法上的注意義務等方面。首先，本案中姚某某為阿軍購買毒品其實并沒有為了任何財產刑或者非財產性利益，他自己也出了3000元錢購買了毒品，所以代購毒品是為了與阿軍一起吸食，可見他沒有營利的目的。如果姚某某為阿軍代購毒品是為了免費吸食其托購的部分毒品，則姚某某構成販賣毒品罪的共犯。其次，據姚某某的供述，阿軍曾購買毒品供多個朋友一起吸食，所以他認為這次阿軍要求他購買的這些毒品也是用于和多個朋友（包括姚某某自己）一起吸食的。因此，姚某某對于毒品用途的認識是確定的。再次，阿軍在案發前明確要求姚某某代購毒品用于吸食，因此姚某某的代購行為，符合了上述兩個要件，即同時具備托購人的“意思表示”及姚某某的“內心確信”。最后，對于姚某某購買的這些毒品的量，按照常理還不能夠推斷出明顯超出個人正常吸食量。但是，在不能完全排除姚某某供述真實性的情況下，按照疑罪從輕的法治精神，和對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重的政策要求，對姚某某應以輕罪——非法持有毒品罪論處。

本案的判決已經塵埃落定了。由于同案犯阿軍無法到案，使得很多細節無法查明，因此姚某某供述的持有毒品的動機及用途無法得到核實，但根據既有的證據，姚某某的代購行為符合會議紀要的相關規定，法院判定姚某某構成非法持有毒品罪也更符合刑罰的謙抑性。但是，本案暴露出的新的問題卻值得我們進一步思考，并探討類似案件的司法認定技巧以及如何完善相關司法規范,對沒有規定的新情況、新問題予以增加和補充。

筆者認為，對被告人辯解內容的審查應當把握以下幾個方面：首先，審查代購人對托購人具體情況的知悉程度。其次，審查托購人吸毒的種類和代購人代購的毒品種類。最后，審查被查獲的毒品數量。如果行為人代購毒品的數量大大超出了一般吸毒人員的購買力和正常吸食量，應當推定代購人具有“明知”的主觀故意，對代購人應當定運輸毒品罪。

筆者建議，最高司法機關可參照《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中的相關規定，進一步明確規定當無法通過行為人的供述直接獲知其真實的目時，應當如何認定行為人的主觀特征：但是具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人，被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應當知道”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：（一）代購人明知道托購人本人平時不吸食毒品或者已經戒毒的；（二）代購人明知道托購的毒品與其本人平常吸食的毒品不同類別的；（三）代購人明知道托購人有走私、販賣、運輸、制造毒品的經歷或者前科的；（四）被查獲的毒品明顯超出個人正常吸食量的；（五）其他有證據足以證明行為人應當知道的。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社 2007 年版，第828頁。

［2］同上，第 833 頁。

［3］李永升：《關于運輸毒品罪若干問題研究》，載《貴州民族學院學報》（哲學社會科學版）2010年第3期。

［4］趙秉志、肖中華：《論運輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與隱患》，載《法學》2000年第21期。

［5］同［4］。

［6］喻俊超:《關于毒品犯罪中“代購毒品”法律認定的探討》，載《法制與社會》2010年第8期（下）。

*浙江省人民檢察院［310012］