未取得執業醫師資格者實施醫療行為合法化途徑探討

馬 輝

（首都醫科大學衛生法學系，北京 100069）

醫學院校長學制后期學生，絕大部分的碩士生、博士生以及畢業后試用期階段的醫生（以下簡稱未取得執業醫師資格者），均未取得執業醫師資格。這些“未取得執業醫師資格者”不但從事著“執業醫師”的工作，而且，在某些情況下，還從事著技術要求更高的主治醫師、住院總醫師工作[1]。理論上，這類未取得執業醫師資格者從事臨床工作有非法行醫的嫌疑。實踐中，有因非法行醫被指控的先例[2]。如何使該類主體的行為合法化，是法學界、更是醫學界面臨的重大課題。

1 修改執業醫師法

1.1 畢業后實習制度仍然是醫師培養的主要制度之一

縱觀世界各國的醫師資格取得制度，有在校就可參加醫師資格考試的，如德國；有畢業后直接參加的，如日本，也有畢業后經一定年限的研修才能參加的，如我國臺灣地區；有取得醫師資格就能獨立行醫的，有的擁有資格后尚需一定時限的研究才能獨立行醫的[3]。我國采用了畢業后實習制度，并無不妥。

1.2 執業醫師法修改的條件尚未具備

1.2.1 修改理由欠充分

作為法律，其修改程序比較嚴格，啟動修改程序需要有充分的理由。僅以有利于未取得執業醫師資格者從事臨床活動為理由，似乎很難說充分。

1.2.2 修改需要欠迫切

從法律修改的迫切性來看，盡管存在種種問題，但是執業醫師法并沒有成為阻礙醫學生培養的主要因素，醫師培養仍在有條不紊地進行。

1.2.3 理論研究欠扎實

修改法律之前，應該有比較充分的理論準備。就目前的情況看，研究醫師法的人非常少，進行深入研究者少之又少，有分量的研究成果鳳毛麟角。

即使執業醫師法的修改程序啟動，到修改完成也需時日。在此期間，未取得執業醫師資格者仍然得行醫，仍然有使行為合法化的需要。我們認為，寄希望于執業醫師法的修改，是不太明智的，應該在現有的法律框架下尋求解決問題的途徑。

2 患者承諾阻卻違法

被害人承諾，是指具體法益所有人對于他人侵害自己可以支配的權益所表示的承諾[4]。學者們普遍將受害人同意的概念界定為受害人自愿承擔損害后果的意思表示[5]，如：受害人事前明確作出自愿承擔某種損害結果的意思表示[6]；容許他人侵害其權利，自己自愿承擔損害后果，且不違背法律和公共道德的一方意思表示[7]；事先明確表示自愿承擔某種損害結果, 行為人在其所表示的自愿承擔的損害結果的范圍內對其實施侵害，而不承擔民事責任[8]。

根據法學理論，受害人承諾阻卻違法，即可以將非法行為合法化。但在非法行醫領域，一般不主張采用該理論，理由是：首先，非法行醫行為所侵害的主要是公共衛生以及國家的醫療管理秩序，個人對這樣的公共權益沒有處分權，因此不能就其作出承諾；其次，患者對非法行醫行為的承諾表面上看是出于自愿，似乎是其真實的意思表示，但是由于醫療行為是一項具有高度專業性的業務行為，患者往往無法對醫生的技術水平作出正確的判斷，而往往出于病急亂投醫的心理求助于非法行醫的行為人，事實上是一種因為誤解而作出的承諾；再次，非法行醫違反了法律規定，患者承諾也不能排除其違法性；同時因為患者的承諾，使非法行醫行為受到鼓勵，客觀上對社會公共利益造成了威脅[9]。

另外，目前我國大陸地區，沒有經過注冊擅自行醫的情況比較普遍，非法行醫者主要是接受過醫學培訓、正規醫學院畢業、醫院的離退休人員，其醫療技術水平往往不比注冊人員低，更不用說醫學院的學生、規范化培訓的醫師了。如果他們不能通過“承諾”免責，醫學院校學生、規范化培訓的醫生，也不應該有理由免責。

因此，我們認為，患者承諾不能作為未取得資格者實施醫療行為合法化的途徑。

3 限制醫療行為的范圍

3.1 醫療行為的范圍

醫療行為的概念和范圍是衛生法學研究的難點之一，至今尚未形成共識，司法實踐中甚至出現了具體列舉和個案歸納的形式[10]。

有學者認為，醫療行為應該是醫務人員對患者疾病的診斷、治療、愈后判斷及療養指導等具有綜合性內容的行為。醫療行為的內容包括：疾病的檢查、診斷、治療、手術、麻醉、注射、給藥以及處方、病歷記錄、術后療養指導,中醫的望、問、切、針灸、推拿等[11]。衛生部的文件也明確提出，書寫病歷等也屬于醫療行為。我國臺灣地區認為醫療行為包括：屬于診斷方面之問診、聽診及檢查，屬于治療方面之注射、給藥、敷涂（外傷藥物），手術、復健，屬于治療情況判定之追蹤、檢證等[12]。日本的通說認為，醫行為是指若欠缺醫師的醫學判斷及其技術,則對人體會有危害的行為[13]，我國的一些學者同意這種觀點[14]。

綜上，醫療行為應該包括：診斷、治療行為（包括醫學美容中的診斷、治療）、醫學護理行為、轉醫指示、療養指導行為、書寫醫學文書。

3.2 醫療行為的分類

根據行為的操作復雜程度、危險發生的可能性、危險的嚴重性等，可以將醫療行為分為特殊醫療行為和一般醫療行為。一般醫療行為包括量血壓、拔睫毛、放血等等操作簡單、危害可能性較小的醫療行為；將診斷、治療行為、護理行為中的操作復雜、危害后果嚴重、危害發生頻率高的行為界定為特殊醫療行為。借鑒“生活護理”的概念，將一般醫療行為認定為“生活醫療”，即具有相應技能者皆可實施，而僅將特殊醫療行為認定為醫療行為，從而將目前“醫療行為”的范圍人為地縮小，使未取得執業醫師資格者可以從事的診療活動范圍增大。

3.3 限制醫療行為范圍的缺陷

首先，一般醫療行為也是公認是醫療行為；其次，一般醫療行為和特殊醫療行為的區分標準難以確定；再次，一般醫療行為也存在危害可能性，也需要相應的知識和技能作后盾，畢竟與“生活護理”不同；最后，應該達到主治醫、住院總水平的博士們應該掌握“特殊醫療行為”，單純的縮小醫療行為的范圍，也無法解決該類主體獨立行醫的合法性問題。

4 明確未取得執業醫師資格者作為“指導”醫師履行輔助人的法律地位

按照學界通說，醫患關系屬于特殊的民事合同關系，醫療合同的當事人是患者和醫療機構。醫療機構是法律上的義務承擔者，醫務人員是義務的實際履行者。醫療機構是義務人，醫務人員是義務人的履行輔助人。根據合同全面履行的原則，醫療機構應當安排有相應資格的醫務人員提供診療服務，即只有具有相應資質的人才能成為合同的履行輔助人。

醫師是提供診療服務的核心，醫療工作的順利開展還需要其他醫務人員的配合，如護士、醫技、藥劑等等，學界一般將這類在醫師的指導下、配合醫師工作的人稱謂醫師的履行輔助人。

未取得執業醫師資格者與護士、醫技、藥劑等人員，都是在醫生的指導下從事臨床工作，其工作均是提供診療服務。但是，護士、醫技、藥劑等人員，擁有專門的知識和技能，在醫生的指導下獨立從事相應的工作，具有獨立完成相應工作的能力，工作的目的是提供診療服務；未取得執業醫師資格者尚處于知識積累和技能培訓的過程中，一般不具有獨立完成工作的能力，從事診療工作的主要目的是接受培訓，提供診療服務不過是接受“醫學培訓”的“副產品”。因此，未取得執業醫師資格者與傳統的履行輔助人又有明顯的不同。

如果不考慮未取得資格者從事醫療行為的“學習”性質，將其視為醫師的輔助人，則其行為可以視為醫師的行為，行為的一切后果可由指導醫師承擔。

一般來說，履行輔助人均是由義務人選任的，義務人在選擇輔助人時，也應盡到最善的注意，而在教學領域，指導非執業醫師是其職責，對被指導的對象沒有選擇權，因此，要求其就被指導人員的行為負責，似乎不合傳統的法理。

指導醫師沒有選擇被指導對象的權力，但是確有允許或者禁止被指導對象作什么的權力。從這個角度看，指導醫師又擁有一定的選擇權。

事實上，許多醫院均明文規定，學生出現醫療過失，由指導醫師負責。

將指導醫師與被指導對象的關系界定為義務履行者與輔助人的關系，可以解決非執業醫師從事醫療行為的合法性問題。在被指導者得到從事醫療活動機會的同時，醫療質量也能得到保障。

如果采用醫師輔助人的理論，則在現有的法律框架下解決了非執業醫師從事醫療行為的合法性問題，但是，為了避免承擔被指導對象的過失侵權責任，指導者很可能選擇減少、甚至禁止被指導對象實施醫療行為，最終結果必然是影響到教學、培訓的質量，事實上，許多醫師已經這么“干”了。

5 對“獨立”、“指導”作適當解釋

根據人大法工委的解釋和衛生部的批復，未取得醫師資格者，可以在臨床醫師“指導”下從事臨床活動，但不得“獨立”從事臨床活動。該規定，從正反兩個方面對未取得執業醫師資格者可以從事的醫療行為進行了界定，有“指導”，就是“非獨立”，“獨立”，就是“沒指導”。放寬“指導”的形式，是非執業醫師從事醫療行為合法化的途徑之一。

5.1 “指導”的擴張解釋

5.1.1 “指導”可以采用通訊的形式

指導并不僅僅只有“當場”一種形式。我國臺灣地區醫師法規定：“醫師非經診察，不得實施治療、開給方劑或交付診斷書”。為應醫療需要，醫師得“以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑”。大陸地區一醫學院大二學生，在列車上遭遇產婦難產，遂在醫學院老師的電話指導下為產婦接生，得到衛生行政部門的表揚[15]。

隨著通訊技術的發展，遠程會診越來越普及，不當場診查患者、利用通訊技術手段診斷、指導診療活動的現象越來越普遍。因此，作為指導手段之一的通訊手段，也有理由應用于指導醫師指導未取得資格者的過程中。

5.1.2 指導可以預先做出

在臨床查房、會診時，經常出現以下情況：指導醫師預計到可能出現某種情況，遂制定應對方案，并要求未取得執業醫師資格者遵照執行。此時，診療行為的“腦”仍然是指導醫師，非執業醫師不過是一只“手”。因此，針對個體情況，指導的時間應該可以向前延伸。

5.1.3 指導的范圍不應延伸到“某一類情況”

針對某一類問題的指導，體現的是某一類問題的“共性”，對“個性”重視不夠，而病情均是“個別”的，統一的指導往往容易影響到醫療的質量。因此，“指導”的范圍不宜延伸至此。

綜上，“指導”可以采用多種形式，可以是當場指導，也可以采用其他手段遠距離指導，如通訊方式；可以事中指導，也可以事前指導。但針對某一類問題的指導、教學等等，不應屬于“指導”的范疇。

5.2 擴張解釋“指導”的弊端

首先，過于靈活的“指導”方式，使得指導醫師有更多的理由不在現場，醫療質量和教學質量均難以保證；其次，即使拋開醫療侵權舉證責任倒置，按照合同法舉證責任的一般原理，指導醫師是否履行了“指導”義務的舉證責任由醫方承擔，加重了醫方的收集證據責任，何況，某些口頭指導是非常不容易保存證據的；最后，對于教學目標定位住院醫師水平、主治醫水平的非執業醫師來說，事事均須指導于理不合。

我們認為，為了避免靈活解釋“指導”、“獨立”的弊端，應同時強調被指導對象做為指導醫師輔助人的法律地位，從責任的角度約束指導醫師的行為，以促使指導醫師加強對被指導對象的監督，確保醫療服務的質量。

[1]李益明,張 春.“兩法”實施對臨床醫學研究生教育的影響與對策[J].學位與研究生教育,2003,(12):35.

[2]搜狐網.尊義附院實習生搶救病人失敗 被判非法行醫退學[EB/OL].http://news.sohu.com/20060824/n244970970_1.sh tml.,2006-08-24.

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