從汪輝祖“童養媳非媳”案看清代司法文書的考據之風

陳妙閩

(南京師范大學文學院，江蘇 南京 210097)

清代的《冷廬雜識》和《清稗類鈔》中均記載了一個著名的案例——汪輝祖的“童養媳非媳”案：無錫縣民浦四童養妻王氏，與四叔經私，事發，依服制當擬軍，汪以凡上，常州府引服制駁。汪議曰：“服制由夫而推，王氏童養未婚，夫婦之名未定，不能旁推夫叔也。”臬司以王氏呼浦四之父為翁，翁之弟是為叔翁，又駁。汪曰：“翁者，對婦之稱。王氏尚未為婦，則浦四之父亦未為翁。其呼以翁者，沿鄉例分尊年長之通稱，乃翁媼之翁，非翁姑之翁也。”撫軍因王氏為四妻而童養于浦，如以凡論，則于四無所聯屬。議曰：“童養之妻，虛名也。王習呼四為兄，四呼為妹，稱以兄妹，則不得科以夫婦。四不得為夫，則四叔不得為叔翁。 ”撫軍以名分有關，又駁。［1］103-104

這個案子的案情是說，無錫縣農民浦四的童養媳與浦的小叔叔通奸，被人發現，抓到官府。秦師爺援引清律——侄媳與叔父通奸，為十惡大罪中的“內亂”，擬判倆人充軍，而汪輝祖認為應按常人通奸論處。常州知府卻以兩人為有朋親屬不得同常人相同駁詰。汪輝祖則以議稟頂復：“妻的名義是根據丈夫而推斷得出的，王氏只為童養媳而并未成婚，夫婦之名未定，因此不能旁推其為丈夫的叔叔。”轉至江蘇按察使司后又遭駁潔，認為“王氏一直稱浦四之父為‘翁’，翁之弟即為‘叔翁’。”汪則反議道：“翁者，對媳婦之稱，王氏尚未為媳婦，則浦四之父尚未為翁。其呼‘翁’者，沿鄉間慣例分尊卑長幼之通稱，即為翁媼之翁，非翁姑之翁。”后又轉到江蘇巡撫莊有恭手里，認為王氏不應與常人看待，對此、汪輝祖頂議道：“童養之妻，虛名也。王習慣呼阿四為兄，阿四習慣呼王為妹，稱以兄妹則不得科以夫婦。”莊巡撫又指摘此案“有關名分，不可同平常來論斷”，再度駁回。

從上我們可以看到，面對此案時，汪輝祖認為應按常人通奸論處，與秦師爺產生了分歧，而知府在定奪時也多有異議。但最終，汪輝祖“請從重枷號三個月，王歸母族，而令經為四別娶，似非輕縱”的建議被批允采納。其間發生了什么，方令巡撫莊有恭最終得以首肯？

案件的轉折點出現在汪輝祖的執法依據上。此案中，于巡撫莊有恭所認為的通奸者王氏不應與常人通奸看待，而應以媳婦與叔父通奸論處的質疑，汪輝祖在頂議時，先后以以下三個本源為依據，要求從輕論處當事人：

（一）“禮：‘未廟見之婦而死，歸葬于女氏之黨。’以未成婦人之罪，婦尚未成”［2］1078；首先說明女子在沒有真正過門前而亡，不應算作別家的媳婦，而應葬于自家之地，換句話來說，童養媳在未和其夫實行交拜之禮，正式成婚同房前，都不應算作別家的媳婦，沒有夫妻名分，即童養媳非媳。

（二）“《禮記》曰：‘附從輕。’言附人之罪，以輕為比”，指出，并非實至名歸的“媳婦”王氏當屬從輕論處的門類。

（三）“《尚書》云：‘罪疑惟輕。’婦而童養，疑于近婦。如以王已入浦門，與凡有間，比凡稍重則可，科以服制，與從輕之義未符。況設有重于奸者，亦與成婚等論，則出入大矣。”。這表明了童養媳，為童養之妻，既為虛名，不應算作真正的人婦，因此，從輕發落當事人，合情合法。

此案中，汪輝祖充分發揚了清代學者考古據，明事理的精神，深挖根源，追本逐末，層層遞進，力考源流，多次援引儒家經典作為執法依據，擅考其“名”，使禮法的作用在此案中凸顯。

眾所周知，我國古代法律自曹魏以后，便以儒家的倫常觀為中心，強調貴賤、尊卑、長幼、親疏有別。禮教，更是作為法律的意識形態基礎，客觀上維系著古代社會正常運轉的社會秩序。在這一點上，宋代判詞和清代判詞體現的尤其明顯。比之宋代的判詞，受清代考據之風影響的清代判詞，不僅表現出引經據典的共有特征，更在此基礎上追根溯源加以鞏固論證，呈現出以 “考”代“論”的獨有特征。汪輝祖的“童養媳非媳”案，重在“考名”，即運用文字的推演、邏輯的偷換概念等方法作為論證手段，在咬文嚼字的過程中，將常理推翻，形成新的論點，體現在司法文書中，實際上是考據“案由”。這種考據的方法通過深挖根源，還其名之原貌，說理較少，而援引占較大篇幅，形成了清代判詞中一道獨特的風景線。而宋代的判詞卻往往在援引之后一步到位，不考其源流，僅憑經典作為輔助論述的手段，可謂披著經典的外衣，借物發力，重在說理。

可以說，作為顯學的清代考據學在影響一代文風的同時，也逐漸滲透進公文之中。受此風影響，清代中后期公文多以抽絲剝筍，追根溯源為主要寫作方法，并且，清代司法文書的表現尤為明顯。除體現在“考名”之法外，還較多的采用“考源”和“考實”之法，作為執法斷案的依據。

“考源”，即考其源頭。如曾國藩（1811－1872）在《批江南提督李朝斌呈請復姓歸宗》一文中所寫，由于他無法找到法律依據，于是先“查古來名臣”［3］222朱然、周逸、陳矯、葉夢鼎等人本姓：“吳之朱然本姓施氏，周逸本姓古氏，魏之陳矯本姓劉氏，宋之葉夢鼎本姓陳氏”，如此等等，不一而足；又查“當代名族”：“如嘉興錢文端公之先本姓何氏，合肥李爵大臣之先本姓許氏，其后皆未歸宗”；再查“本朝言禮之書”《五禮通考》中所引《金史》張詩不必歸宗一案為參考，得出最終結論。作為司法公文——批詞，其判案中本需援引相關的制定法條文，即使在缺乏可供援引的制定法條文而必須“援引比附，加減定擬之案”［4］148時，也必須有相近的律例條文作為參考。而《批江南提督李朝斌呈請復姓歸宗》中，曾國藩并未直截了當地援引比附相近的律例條文，而是從古至今，順流而下，將成案一一道來，既合乎時宜，又不背于經道，將其援引的“本源”與論點交相融合，融會貫通，層層遞進，相互印證，使從該角度出發的論述要點顯得 “對號入座”而言之有理。

“考實”，即考其事實。這是司法文書最為重要的一點，是“以事實為依據，以法律為準繩”的現代法治精神的體現。劉逢祿（1776－1829）在《張貞女獄議》一文中，就張氏之女被其姑逼之淫客，不從被殺，而其姑因《大清律例》中“姑毆殺其婦無死罪”的條款而免于死罪的案件進行辯駁。劉逢祿先后追溯至《書·康誥》、《春秋》、《白虎通德論》、《禮·喪服》等的言論、事例，考其事實作為辯駁的依據。

首先，劉逢祿以《書·康誥》中的言論為證，說明這種行為是民風敗壞的緣由，是萬惡的根源：“父不慈，子不祗，不于我政人得罪。天惟與我民彝大泯亂，曰：‘乃其速由文王作罰，刑茲無赦’。”

其次，引《春秋》之例，指出，殺世子、母親、目君，其罪當誅：“書殺大夫稱國，其有罪無罪，以葬別之。言有罪亦不得專殺，其罪貶絕也。殺世子母弟目君，其罪誅也。視專殺命卿加一等。”

接著，又引《白虎通德論》解釋其因：“夫殺其子，當誅何？以為天地之性人為貴，人皆天所生也，托父母氣以生耳。王者以養長而教之，故父不得專也。”以此說明，即使是父親，也不能因子為其所生，而任意專殺。

最后，又上溯到《禮·喪服》中：“婦為舅姑期。”傳曰：“從服也。盡為婦于舅姑，以人合者也。其情輕于父子。”說明媳婦和公婆之間并沒有直系的血緣關系，只是由于婚姻而產生的姻親關系，他們之間的親密程度應該是輕于父子的。上文已經引經論證了，即使是父親也不能任意專殺兒子，從而得出其姑無權殺害貞女：“縱淫以敗俗，自有應得之罪，況以淫故而其婦乎……朝廷用經以持法，但不宜徒執姑婦之分，使民棄而征于律也。”以此要求處以其姑死罪。

這些案例折射出，在禮法合一的中國古代法律社會，禮制極大程度地影響了人們的物質生活、社會風俗、以及政治風氣等，清代作為最后一個專制王朝，其的施政舉措也受到了禮法精神、禮法制度和禮法實踐的影響，直接體現在作為政治工具的司法公文上。乾隆曾說，制定律例要“揆諸天理，準諸人情，一本于公而歸于至當。”清代統治者希望靠合乎“天理”、“人情”的法律，息爭訟，正風俗，興禮讓。因此，在他們眼中，禮制和法律一樣賦予了對社會成員的教化和強制功能，于是，禮法合一便有了堅實的思想基礎。那也正因為如此，綱常倫紀開始轉而尋覓“禮之經典”來完善補充“法之空白”或“法之不禮”，根據案情特點、人道精神及社會效應來評估具體禮法的作用，成為最為現實有效的做法，只要通過溯古尋找到合適的例證作為判決根據，并明情講理，在效果上自然能做到使民服膺，使治開明，也難怪清代的法律工作者要轉而以考據之法來作為理論和實踐支撐的依據了。

［1］陸以湉撰.冷廬雜識［M］.北京：中華書局，1984.

［2］徐珂.清稗類鈔：第三冊［M］.北京：中華書局，1984.

［3］許同莘著.公牘學史［M］.北京：檔案出版社，1989.

［4］布迪、莫里斯著.中華帝國的法律［M］.江蘇：江蘇人民出版社，1995.