立法視域中的道德法律化

孫皓明,葉方興

(1.南京信息工程大學公共管理學院,江蘇南京210044;2.河海大學公共管理學院,江蘇南京210098)

立法視域中的道德法律化

孫皓明1,葉方興2

(1.南京信息工程大學公共管理學院,江蘇南京210044;2.河海大學公共管理學院,江蘇南京210098)

基于立法的角度研究道德法律化、探討立法與道德法律化之間的關聯性具有深化法律倫理學研究和有效解釋立法爭議、指導立法實踐的雙重價值。道德法律化的過程與立法的過程是同構的,在生成邏輯上是一致的,道德法律化是一條重要的立法渠道;道德法律化通過良法的實現來表現著立法的合倫理性,道德法律化的合理性決定著立法的合倫理性;道德法律化的限度決定著立法的范圍進而影響著立法的實效性。

道德法律化;立法渠道;立法范圍;合倫理性

改革開放以來,我國的法律制度建設日益完善,人們的法律意識得到普遍提高,社會主義法治事業得到蓬勃地發展。然而,在法治建設取得了長足的進步的背后隱藏著一股“法律萬能”的風險:部分人認為凡事都可以用法律解決,遇到爭議都試圖用立法加以規定。近年來的一系列重大立法爭議都在不斷地拷問著我們的立法理論。2004年全國人大常委會審議的物權法草案有一款規定,拾獲失物者有權在將遺失物歸還失主后獲得保管費等必要費用或報酬,在社會各界引起了廣泛爭議。2008年河南某市立法規定“不讓座罰款”以及東北某省“孝道入法”都引發了全社會的廣泛關注。2009年10月山東“有償家教”立法再次引起一片爭議聲。之所以出現類似立法爭議,固然存在立法目的、理念、技術等方面的原因,但我以為根本問題出在立法理論本身。筆者曾撰文指出當前的很多立法爭議“根源在于我們的立法理論中沒有合理地廓清道德法律化的限度”[1]。我以為基于立法角度研究道德法律化問題,探討立法與道德法律化之間的關聯性不僅有助于理論上深化法律倫理學研究,而且在實踐中有助于有效地解釋立法爭議、指導立法實踐。

一

立法也稱作為法的制定,它是一定的國家機關依照法定權限和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規范性法律文件的活動。立法的過程是一個立法機關對法律淵源進行法定確認的過程。法律淵源在此過程中為法律的生成、立法提供原始性的資源供給成為法律制定所必須的原料。實際上,法律與法律淵源并不相同,“法的淵源的價值,主要在于它可以為法的形成提供資源、進路和動因”。美國法學家格雷嚴格區分了“法律”(the law)和“法律淵源”(the source of the law)[2](P428)。他認為,法律乃是由法院以權威性的方式在其判決中加以確定的規則組成的,而關于法律淵源,他則認為應當從法官在制定那些構成法律的規則時通常所訴諸的某些法律資料和非法律資料中去尋找。法律淵源要成為法律還需要一個價值實現的過程,也就是需要對不同的法律淵源進行價值甄別和價值選擇,將法律淵源中需要進行法律確認的部分融入法律制度中完成立法轉換?！胺ǖ臏Y源差不多都可以被選擇和提煉為相關主體所需要的要素,已形成法和法律制度,從而實現其價值”[3](P283)。龐德明確地將法律淵源界定為“形成法律規則內容的因素,即發展和制定那些規則的力量,作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西”[4](P287)。

既然立法的過程是一個對法律淵源進行法定確認的過程,那么法律淵源不僅提供著立法資源,在一定意義上也決定著立法的路徑。法律淵源并非單一而是多樣的。格雷列舉了五種法律淵源:(1)立法機關頒布的法令;(2)司法先例;(3)專家意見;(4)習慣;(5)道德原則(包括公共政策原則)[2](P428)。龐德認為法律淵源包括六個方面:慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討以及立法[4](P287)。博登海默也指出法律淵源的范圍包括正式淵源和非正式淵源。正式淵源體現為權威性法律文件的明確文本形式。非正式淵源主要是那些具有法律意義的資料和材料,它包含正義的標準、推理和思考事物的本質(natural rerun)的原則、平衡法、公共政策、道德信念和社會傾向和習慣法[2](P430)。法律淵源的多樣性也就意味著立法路徑的多樣化。這些不同的法律淵源經過立法機關進行甄別、選擇并加以確認就成為法律。

道德是不可或缺的法律淵源之一,法律總體現著某種道德價值并將一些道德原則、道德觀念上升為法律原則、法律規范。法律的發展史也證實了法律源自道德。作為法律淵源之一的道德確認為法律的過程實際上也就是道德法律化的過程。

道德法律化指涉的是國家的立法機關賦予道德觀念、道德原則以及道德規范以強制力,將道德觀念、道德原則以及道德規范上升為法律規范的過程,它是道德與法律之間關聯性的一種必然表現形態。

道德法律化的直觀理解就是將道德的調整范圍納入到法律的調整范圍之中進而完成由道德向法律的轉化的過程。這一過程實現了形式與內容的雙重轉換:從形式上,道德由道德觀念、道德原則、道德規范轉換為法律觀念、法律原則和法律規范。從內容上看,原先由道德調整的社會關系轉換為法律調整的社會關系。從根源上說,道德法律化之所以可能源自道德與法律價值追求上的契合性。道德法律化的過程與立法的過程是同構的,在生成邏輯上是一致的。道德納入法律的過程也就是一個法律淵源確認的過程。由于法律淵源的多樣性,立法的途徑(也就是對法律淵源進行法律確認的途徑)也是多樣的。

道德法律化雖只是諸多立法途徑之一,但卻是最基本的立法渠道?，F代立法的終極目標是法治,“法治應包含雙重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定良好的法律”[5](P199)?？梢?法治包括兩項基本的規定性:在形式上法律必須被普遍遵守,在實質上制定的法律必須是良法。所謂良法,在筆者看來,是以反映人性的道德觀念、道德原則為基礎或內核的法律規范。從某種意義上說,評價一國的法治水平可以從其良法的創制程度,也即法律規范納入道德內涵的程度來評判?！霸轿拿靼l達、法制完善健全的國家,其法律中體現的道德規范便越多。可以說,一個國家的法制是否完善和健全,主要取決于道德規則被納入的數量。從某種意義上講,在一個法制完善和健全的國家中,法律幾乎已成了一部倫理道德的匯編”[6]。法律的產生依托于強大的倫理資源,法律的實現也就意味著倫理的實現?！皺嗬茖W研究的是有關自然權利原則的哲學上的并且是有系統的知識。從事實際工作的法學家和立法者必須從這門科學中推演出全部實在立法的不可改變的原則”[7](P38)。道德法律化作為完成由道德向法律轉換的路徑成為基本的立法渠道。

道德法律化作為基本的立法途徑一直都為東西方立法實踐所證明。我國古代的道德與法呈現出融為一體的特征?！耙远Y入法,使法律道德化,法由止惡而勸善;以法附禮,使道德法律化,出禮而入刑。凡此種種都說明了禮法互補可以推動國家機器的有效運轉,是中國古代法律最主要的傳統,也是中華法系最鮮明的特征”[8](P34)。道德與法一體的特征表認著道德法律化是我國古代立法的唯一途徑。道德法律化在西方歷史上也有立法實踐作為明證。例如:1863年的《撒克遜法典》第858條規定:契約之履行、除依特約、法規外,應遵守誠實信用,依誠實人之所為者為之。德國于19世紀后期制定的《德國民法典》中的第242條規定:債務人須依誠實與信用,并照顧交易慣例,履行其給付。德國漢堡州憲法序言中就有“任何人都有為公共利益盡力的道德義務”?！睹绹y一商法典》第203條規定:“凡本法范圍內之任何合同或義務均要求(當事人)必須以誠信履行或執行之”。

二

倫理性是法律的天然表征,任何法律總必須與一定時代、一定社會的倫理精神相契合。“法律的倫理性是永恒的,因為倫理是法律形成、成長之根基,法律永遠流淌著倫理的血液,它不可能從根本上獨立于倫理,這是法律的宿命”[9](P17)。法律的倫理性體現在法律運行過程中的每個環節,表現為道德在立法、司法、守法等不同環節對法律產生著深刻的影響。“任何社會的法律都必須順應該社會流行的道德觀念的要求,否則,它就難以有效地發揮作用。因此,立法者在創制法律時,必須以道德的基本原則和基本精神為指導,努力反映道德的基本要求”[10](P126)。在立法環節中,作為法律制定的立法需要創制出反映出時代道德價值、道德原則的法律規范。

立法者總是必然地借助法律的形式來確認一定社會中社會成員所必須遵從的公共道德準則、道德規范,總是以立法的形式確認社會必須依從的道德價值。即便是在被標認為實證法學家的哈特看來,“每一個現代國家的法律工作者處處表明公認的社會道德和廣泛的道德理想二者的影響。這些影響或者是通過立法突然地和公開地進入法律,或者是通過司法程序悄悄地進入法律。在有些制度中,如美國,法律效力的最后準則中明確地包括了正義原則或重要的道德價值;在其他制度中,如英國,對最高立法機關的權限沒有形式上的限制,可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德”[11](P283)。這樣的能夠內在地反映出具有道德內核的法律規范也是立法倫理的要義與訴求。2000年3月通過的《立法法》在總則中明確地將法治原則規定為中國立法的基本原則。依據亞里士多德對法治的定義(前文已引),法治的含義之一在于立法須為良法。而良法從其品格上說應該是能夠反映出法律內在道德根基的法律。從這個意義上說,立法倫理的價值訴求在于在良法的生成。立法的合理性的表現也就在良法創制上。

道德法律化是基于道德與法律內在關聯性得出的必然結論。道德與法律兩者在價值追求的一致性、調整范圍上的疊合性以及社會情勢上的必要性使得道德轉化為法律成為可能和必要。在立法過程中,道德法律化是保證良法創制的必然性的重要方式原因在于道德法律化的過程自身作為良法的生成路徑體現著立法的合倫理性。

良法的生成路徑“具體地表現為確立自覺的良法意識,設定具有道德合理性的目標體系,以道德價值引領法之創制活動,正確把握道德規范法律轉化的范圍和限度”[12]?！耙缘赖聝r值引領法之創制活動”具體地表現就是道德法律化的過程。“任何值得被稱之為法律制度的制度,必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值。在這些價值中,較為重要的有自由、安全和平等……一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序,不能被認為是一種真正的法律秩序”[2](前言)。道德法律化正是在準確地厘清了對于特定時代、特定社會以及人類社會生活必須的道德價值基礎上進而對這些道德價值、道德準則進行法律確認的過程。良法既然要體現法律的道德基礎,反映法律的道德性,就必然需要一個從道德吸納合理價值進而進行法律創制的過程。簡言之,良法的生成必然地需要一個以法律形式確認道德價值(道德準則或道德規范)的過程,而這一過程與道德法律化是同構的?？梢?良法的生成很大程度是通過道德法律化的途徑來實現。

立法的倫理性是通過良法的創制來實現,而良法的生成很大程度上依托道德法律化的途徑來實現。道德法律化通過良法的實現來表現著立法的合倫理性。道德法律化通過由道德向法律的轉化將一定的道德價值、道德準則和道德規范轉化為法律原則和法律規范的形式賦予法律以道德內核完成對法律的道德性論證從而實現其倫理性表征。

在立法實踐中,立法的倫理性直接決定著立法的有效性。所制定的法律是否真正地在現實的社會關系中發揮積極作用取決于立法有沒有契合立法的倫理性。只有制定出的法律符合一定社會的倫理關系、道德價值,符合人類社會生活的公共性的道德準則,它才會在實現中得以真正地發揮作用。我們熟知,法律是以國家強制力保障實施的,強制力是法律推行的后盾是法律區別于其他社會規范的根本表征。然而,如果立法所創制的法律違背了道德價值,漠視了人類社會生活中的某些道德準則即便打上法律的烙印、依憑強制力的保證,最終的結果也只會阻滯甚至破壞社會生活從而與立法的目的相悖。近代德國“法治國”(Rechtsstaat)以及日本明治維新所建構的法治目標下的法律制度就屬于此類,兩國最終都未能免于法西斯專政,其法律都背上了“惡法”的罵名。符合倫理性的立法由于是立足于民眾的道德認同和道德情感在實踐中進而能夠獲得人們的廣泛的認同,得到人們的普遍遵守。

三

立法范圍也就是立法所要制定的法律的調整范圍,反映的是相應法律調整的社會關系的大小問題。一般來說,立法的范圍的大小由相應法律所要調整的社會關系圈定。比如,民法的立法范圍是平等主體的民事行為。立法范圍的大小需要有恰切的標準以反映所要制定的法律的合理性和科學性。鑒于立法是個法定的選擇并確認法律淵源的過程,立法范圍的恰切性就依賴于對相應的法律淵源的選擇和確認程度。固然諸種不同的法律淵源都可以成為立法所需的原料,但每一具體的法律淵源還得進一步地進行價值甄別、選擇以及確認,這一過程的完成也同時形塑了立法的范圍。因為無論是立法所期待的法律還是作為立法原料的法律淵源,其指向的對象都是一定的社會關系。

這樣,作為法律淵源的道德并非是完整地被納入到法律領域成為立法的對象,它本身需要一個價值選擇的過程,需要立法者進行選擇、過濾。因而,立法中需要對道德進行甄別和選擇并非完整地對道德進行取舍?！皬母鞣N法的淵源中采集和提煉有關原料或要素以形成法,還需要注意適度。當我們說某一事物是法的淵源時,意味著它同法之間有某種聯系,沒有這種聯系就沒有淵源關系。當我們說從某種淵源中采集和提煉有關原料形成法時,也意味著它同法聯系的限度”[3](P284)。通過對道德進行濾清和選擇,立法就形成了一定的范圍。需要指出的是由于對作為法律淵源之一的道德進行價值選擇和確認進而上升為法律的過程與道德法律化的過程存在一致性,而對道德進行價值選擇和確認又圈定著立法的范圍,那么道德法律化的限度就必然地決定著立法的范圍。

道德法律化是一個由道德向法律轉化的過程,但這一過程并非是一個道德全盤地轉換為法律的過程而是一個有限度地轉換的過程。道德法律化需要保持適度的張力,必須遵循一定的限度?！傲⒎ㄕ咔屑勺非蟆^對善’,追求‘絕對善’的立法必然走向立法者意愿的反面——惡”[13](P194)。道德與法律是兩套獨立的規范體系。道德法律化之所以存在限度從根源上說源自道德與法律各自具有的相對獨立性:兩者有著相對獨立的調整范圍、表現形式以及實現方式。對于道德法律化的支持論者們來說,“道德法律化應當遵循一定的限度”已經成為共識。

道德法律化限度也就是要廓清那些屬于道德的調整范圍能夠被法律調整的范圍。形象地說,道德法律化可以視為道德與法律“爭地盤”的過程,道德法律化限度就要為兩者不同的“地盤”畫出一條界線來。一定意義上,我們可以說道德法律化限度研究的要旨就在于使得道德法律化過程中的這條界線澄清、明晰起來。道德法律化的限度本質上也就是要厘清在不同的社會發展進程中,有哪些道德價值必須也可能介入到法律領域成為法律價值。它解決的問題是究竟有哪些道德價值能夠完滿地被法律所吸納,以使得道德原則、道德規范能夠上升到法律原則、法律規范。

通過對道德法律化限度的調適可以有效地厘清道德與法律在調整范圍上的差別,甄別哪些社會關系是“凱撒”的、哪些是“上帝”,的進而保證立法范圍的合理性。邊沁曾舉例:“例如,一個立法者要借助懲罰來根除酗酒和通奸會有什么成功希望?用盡人的才智能夠發明出來的所有肉刑也無法達到這一目的。而且在于他取得任何值得注意的進展以前,這懲罰將造成如此巨大的痛苦,甚至罪過的最大可能的一千倍”[14](P357)。邊沁的這個例子也說明了道德法律化的不當會致使立法范圍的不科學進而產生實踐弊端。2008年6月2日,遼寧省人大常委會發布公告,就該省《老年人權益保障條例(草案)》面向社會征求意見?！稐l例(草案)》規定,贍養人應當履行對老年人的精神慰藉義務,與老年人不在一起居住的,應當經常問候、看望。該條款規定的“孝道入法”之所以出現爭議根源就在于道德法律化的不當而引起立法范圍的不合理。申言之,“孝”這一德目是一種需要倫理主體內在自覺的美德,而美德和法律之間在價值追求、人性假設、效力范圍和實現方式上都存在著內在沖突[15]。美德自身不具備被法律化的品格,將作為美德的“孝道”納入法律當中實在是對立法范圍的不當的拓展。由于立法范圍的不當在實踐中孝德法律化會遭遇操作性的問題。孝德如何予以評估?這是一個很現實的實際問題。孝德的踐行需要道德主體在道德生活中不斷地實踐。套用亞里士多德的話說“我們通過做孝順的事成為一個孝順的人”,進而才實現孝德。在實踐中,無法用一個客觀化的標準去衡量孝。因而,將孝立法會遭遇實踐上的不可操作性。

道德法律化的限度決定著立法的范圍。在立法實踐中,要保證立法范圍的合理性進而保證立法的實效性就需要道德法律化保持適當的限度。道德法律化限度所要解決的問題是“什么樣的道德應當法律化”。因而,在立法過程中需要立法者認真厘清道德的內涵,對道德法律化語境中的道德作邏輯與歷史相統一的考察,分析不同部分的道德與法律之間的關系,進而得出道德法律化的合理限度,保證立法范圍的合理性。

[1]葉方興,李志江.論道德法律化限度研究的基本路徑——以對傳統研究路徑的反思為中心[J].河海大學學報(社會科學版),2009,(3):70-74,93.

[2](美)博登海默.法理學:法哲學與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,2004.

[3]周旺生.法理探索[M].北京:人民出版社,2005.

[4](美)龐德.法理學(第三卷)[M].廖德宇,譯.北京:法律出版社,2007.

[5](古希臘)亞里士多德.政治學[M].北京:商務印書館,1965.

[6]王一多.道德建設的基本途徑——兼論經濟生活、道德和政治法律的關系[J].哲學研究,1997,(1):7-12.

[7](德)康德.法的形而上學原理——權利的科學[M].沈叔平,譯.北京:商務印書館,1991.

[8]張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型[M].北京:法律出版社,1997.

[9]陳秀萍.變革時期法律與道德的沖突問題研究——兼論法律的倫理性[M].北京:中國方正出版社,2008.

[10]葛洪義.法理學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[11](英)哈特.法律的概念[M].北京:中國大百科全書出版社,1996.

[12]劉云林.試論良法的生成路徑[J].道德與文明,2009,(3):83-87.

[13]周永坤.法理學(第二版)[M].北京:法律出版社,2004.

[14](英)邊沁.道德與立法原理導論[M].時殷弘,譯.北京:商務印書館,2000.

[15]葉方興,劉倩倩.美德緣何不能法律化[J].理論月刊,2008,(8):111-113.

On Moral Legalization with the Perspective of Legislation

SUN Hao-ming1,YE Fang-xing2
(1.School of Public Administration,Nanjing University of Information Science and Technology Nanjing 210044,China;2.School of Public A dm inistration,Hohai University,N anjing 210098,China)

Researching mo ral legalization and the correlation between Law and morality based on the point of legislative has double value of strengthening the study of legal ethics and guiding the legislative p ractice.The p rocess of moral legalization has the same structure w ith legislation and logically consistent w ith legislation.It is the one impo rtant legislative channel.Mo ral legalization view s perfo rmance of the legislation by the imp lementation good law.Mo ral legalization determines the ethicality of legislation.The limit of moral legalization determines the scope of legislation and thus affects the effectiveness of the legislation.

moral legalization;legislative channel;legislative scope;legislation ethicality

D920.0

A

1009-9735(2010)04-0064-04

2010-04-27

孫皓明(1982-),男,江蘇鹽城人,南京信息工程大學公共管理學院碩士研究生,研究方向:中國倫理思想史;葉方興(1986-),男,安徽舒城人,河海大學公共管理學院博士研究生,研究方向:政治社會學。